切实有效改革，克服独董制度内在缺陷

刘卫锋 昝可梦

一味地按照结果主义的思维要求独立董事承担连带责任，以信息披露违规的实际结果和签字行为作为独立董事担责的唯一判断标准，将会偏离独立董事制度的立法初衷，从而造成这项制度难以为继。如果在进行审查时，发现独立董事在基于善意的前提下，为了上市公司的最大利益做出决策，并且已经尽到合理注意时，就应当认定独立董事已勤勉尽责而免责

独立董事制度的规范程度是判断企业内部治理效果的一项重要参考标准，但是独立董事制度在运行过程中不断暴露出来一些问题。例如，中国证监会在2019年以财务报告虚假记载和信息披露违法违规为由，对上市公司中安科股份有限公司进行了行政处罚，而该公司的独立董事分别被处以10万元的罚款。2021年，广州市中级人民法院就康美药业案作出一审判决，判决宣布后引得众多上市公司中的独立董事辞职，康美药业案使我国独立董事制度本身存在的问题暴露出来。

独立董事在公司内部究竟扮演着什么样的角色？独立董事制度的理想目标和运行实际之间的差距是怎样形成的？独立董事承担的风险与其获得的收益是否对等？独立董事的任职机制与其代表的股东权益是否矛盾？为此，应当结合监管与司法实践中的经验做法对上市公司独立董事制度予以梳理，找到切实可行的克服独立董事制度内在缺陷的方案，以促进独立董事制度和企业的健康发展。

独立董事制度尚存内在缺陷

独立董事履职的理论支撑与实际效果

上市公司中独立董事的角色定位。通过公司内部的治理，协调公司内部各方利益的同时兼顾投资者的收益，是企业治理体系中引入独立董事制度的主要目的。目前我国关于独立董事功能定位的学术主张中，主要有咨询建议者、决策者和监督者三种。首先，独立董事作为董事会的成员之一，其功能定位理应与其他董事保持一致，从“委托-代理”的关系来看，董事会作为公司的管理层当然处于决策者的地位。其次，公司的监督机制日趋完善，公司一般通过委托专门机构进行外部監督，而公司内部则由监督机构即监事会来监督董事、高管和其他管理人员。如果将独立董事的角色定位为监督者，那么公司内部就会出现监督冗余的局面。最后，虽然独立董事的职业素养都比较高，但其只能在自身专业领域内给予相关建议。综上所述，将独立董事定位为有决策权的管理者更为妥当。

独立董事责任的立法现状。从我国的立法现状来看，上市公司独立董事的有关规定主要分布在公司法、证券法，以及《上市公司独立董事规则》《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等法律规定中。由于独立董事与其他董事的管理职权大体一致，我国现有的法律并未专门对独立董事的法律地位和责任承担作出规定。独立董事是上市公司治理结构中独有的组成部分，独立董事责任产生的法律依据也呈现出公司法与证券法交错的局面。另外，根据刑法的有关规定，独立董事在被认定为其他直接责任人员的情况下将会面临承担刑事责任的风险。2022年发布的《上市公司独立董事规则》对独立董事的行为作出更为集中明确的规定，但该规定只是在肯定原有规则的基础上进行修订和统一，并没有作出实质性变动。因此，独立董事的履职环境没有得到根本改善，其履职效果亦无法达到制度预期。

独立董事制度的司法现状

有关独立董事责任的现实案例。

案例1.无须承担责任的亚星化学案。从2012年起，亚星化学因信息披露违法行为而接连二次受到证监会的行政处罚。之后，投资者陈某向法院提起诉讼，以亚星化学虚假陈述侵权为由要求公司赔偿损失以及独立董事承担连带赔偿责任。法院经审理认为，陈某的经济损失属于正常的投资交易风险，与亚星化学的虚假陈述行为之间不存在因果关系，独立董事也就无须承担连带责任。亚星化学案在某种程度上助长了上市公司独立董事的侥幸心理。

案例2.承担有限补充责任的海润光伏案。海润光伏的三位独立董事在对公司实际经营业绩不知情的情况下，表决同意公司的利润分配方案。随后，唐某作为投资者，向法院主张独立董事承担其因购买股票而受到损失的赔偿责任。法院经审理认为：独立董事没有采取合理必要的调查方法来避免产生不实报告，但这种行为仅为轻微过失，因此判决其对唐某的损失承担10%的补充赔偿责任。在衡量独立董事是否尽到勤勉义务时，不应以过高的注意调查义务标准来苛求独立董事，也不应该以极其有限的报酬去匹配较高的履职风险，因此该案要求独立董事承担的是有限补充责任。

案例3.承担有限连带责任的康美药业案。康美药业案作为证券法修订之后的首例特别代表人诉讼案，法院在审理后要求该公司向投资者赔偿20多亿元，独立董事也被要求承担一定的连带赔偿责任。康美药业公布的年度报告存在虚假记载等违法情况，而独立董事在董事会会议的年报审议中投出赞成票，是本案中独立董事承担连带责任的主要原因。相关独立董事在诉讼中以其不知情且未从中获益为由进行抗辩，但其需要证明对上市公司的违规行为没有过错且已尽到勤勉履职之责，对此独立董事很难证明。人均8万元薪资的独立董事承担上亿元的赔偿金额，这一判决在特别代表人诉讼、投资者损失核算方法等方面都具有标志性意义，宣告了虚假陈述、欺诈发行违法成本过低时代的结束。

独立董事勤勉履职的认定标准。目前我国关于判断独立董事是否勤勉尽责等独立董事责任的认定，大都侧重于行为标准方面的要求。如何判断独立董事是否尽到合理的注意义务一直是立法和司法实践中的难题，一味地按照结果主义的思维要求独立董事承担连带责任，以信息披露违规的实际结果和签字行为作为独立董事担责的唯一判断标准，将会偏离独立董事制度的立法初衷，从而造成这项制度难以为继。如果在进行审查时，发现独立董事在基于善意的前提下，为了上市公司最大利益做出决策，并且已经尽到合理注意时，就应当认定独立董事已勤勉尽责而免责。

上市公司独董仍面临多重困境

独立董事职权内容和尽责标准有待完善

首先，独立董事的职权内容有待完善。在独立董事的制度设计中，其法律地位、职权内容方面已经趋于内部化。独立董事的职权范围远大于普通内部董事，但职权具有一体两面性，独立董事被赋予的职权越多，其肩负的法律责任也就越重，并且这种职权安排存在着一定的制度缺陷。独立董事具有外部性和兼职性，在公司内部实行管理职权具有现实障碍，并且无法及时、持续地掌握公司的经营状况。其次， 独立董事勤勉尽责认定标准有待明确。实践中，判断独立董事勤勉尽责大都依靠实践中的经验做法，没有形成效力较高的法律法规，这就会造成司法实践中法官的自由裁量权过大，最终导致独立董事责任过重局面的出现。

独立董事的收益与风险承担失衡

近年来，监管部门在进一步提高对独立董事的监管要求的同时，加大了对独立董事的处罚力度。如在康美药业案的判决中，平均年薪仅有数万元的独立董事却要承担数亿元的赔偿责任。由此可见，针对独立董事责任的制度设计采取的是“签字即担责”的“结果主义”思维。在立法和司法实践中，独立董事的责任承担并没有因为其外部性和兼职性给予特殊优待。我国独立董事仅领取固定的现金补助津贴，且补助津贴无统一的发放标准，再加上禁止其从上市公司或控股股东处获得任何收入，而股权激励计划的对象也不包含独立董事，其薪酬水平与承担的职责明显不匹配，难以激发独立董事勤勉履职的主观能动性。

独立董事代表的股东权益问题与聘任相冲突

独立董事制度作为强化公司董事会内部制约机制的需要，独立董事在董事会中的席位比例对于优化公司治理结构具有重要意义。在我国上市公司中，通常都是由控股股东提名董事会成员，然后经股东大会选举产生，控股股东的行为会影响到董事会成员，使得董事会决策失去独立运作的基础。由于我国股权分布现状比较集中，享有绝对话语权的大股东能轻易控制董事会和监事会，包括选任的独立董事。独立董事如触及大股东的利益就很难进入董事会，在独立董事与中小股东之间不存在共同利益的情况下，法律却要求其保护中小股东的利益，监督大股东、执行董事等管理者。独立董事为了自身利益只能站到大股东的阵营，这就会导致独立董事提名主体的单一性，且会增加其在履职中不作为的可能性，最终导致立法目的的落空。

上市公司独董制度完善之策

完善独立董事的履职规范，改善独立董事的履职环境

针对独立董事自身所特有的兼职性，应当对其兼职的数量和地域作出合理的限制，确保其在履职过程中投入足够的时间和精力。从独立董事的职责范围来看，现有法律规定的十五日工作时长远远不够。独立董事的经常居住地与任职公司距离较远会加剧信息不对称现象，增加代理成本，影响实际的履职效果。因此，应当尽可能地减少异地任职并且适当减少独立董事的兼职公司数量。另外，独立董事勤勉尽责的判断标准应当回归过程主义，对其履职过程不能仅以履职的消极后果就给予否定性的评价。司法部门可以出台相应的司法解释来详细列举勤勉尽责的标准，完善独立董事的职权内容；同时，可以在董事会中设置对独立董事负责的专职辅助人员，对接独立董事的履职需求，有效解决独立董事获取信息的不及时、不真实的问题。

给予独立董事合理的薪酬待遇，确保薪资与责任相匹配

独立董事薪酬与公司绩效挂钩可以使独立董事与公司成为利益共同体。首先，对公司的绩效有特殊贡献的独立董事可以获得额外的奖金，同时可以对独立董事实行股票期权激励，并且可以设立专门的第三方机构来评估独立董事的工作效果，根据最终的评估报告来决定其薪资。其次，上市公司应当引入独立董事责任保险制度，分散独立董事在履职过程中可能承担的风险；强制部分高风险公司购买责任保险。最后，应当设定独立董事的责任赔偿上限，建立独董有限责任制度。独立董事在承担赔偿责任时，可以设定固定的数值作为最高赔偿限额，或者以其津贴为基数来设定一个固定倍数作为赔偿上限。这样一来独立董事的付出也就得到了相应的回报，其勤勉履职的行为也会促进上市公司的健康发展，形成独立董事与公司双赢的良性循环。

维护独立董事的特性，优化独立董事任职机制

独立董事在履行职务的过程中承担过重的法律责任会削弱其履职的积极性，故建立一套公平公正的独立董事责任配套制度是有必要的。可以探索设立统一的独立董事工作协会，该协会根据上市公司的规模、任职风险和实际需要来提名和推荐候选人，并且直接参与到独立董事的续任、解聘中。由独立董事工作协会直接对接上市公司来收取费用，该协会根据独立董事的履职情况向其支付薪酬。这样一来大股东就彻底失去了操纵董事会的机会，独立董事在相对独立的履职环境中能够有足够的胆量去制衡公司内部的大股东和其他管理人员。

在公司治理过程中，独立董事制度并没有发挥出应有的功效，其如果能够运行良好的话，能够对上市公司治理水平的提升产生积极意义。当前我们需要克服的是其在理论假设、制度层面和实际运行中存在的缺陷，让其按照制度设计的初衷更好地发挥作用。唯有结合我国企业的制度特点和实践特点，才能解决独立董事地位尴尬的现实困境。因此立法者、司法者和监管部门需要建立信息传导机制、细化独立董事问责机制，通过明确独立董事的功能定位、提高独立董事的薪资水平等方式以克服制度缺陷。唯其如此，才能实现独立董事制度引入的預期功能。

刘卫锋系西北政法大学民商法学院商法教研室主任，副教授，硕士研究生导师，兼中国证券法学研究会理事、涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会委员、上市公司独立董事等；昝可梦系西北政法大学民商法学院硕士研究生