负有照护职责人员性侵罪的争议问题探究

2023-12-18张莉

西部学刊 2023年20期

张莉

(西安财经大学,西安 710100)

2022年最高人民检察院关于人民检察院开展未成年人检察工作情况的报告强调,深入学习贯彻党的二十大精神,以更高质量检察履职守护未成年人健康成长。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法》)回应社会关切,增设负有照护职责人员性侵罪,突出了对未成年女性的保护,但该罪保护法益是身心健康权还是性自主权存在争议。需对本罪行为要素进一步解释,便于定罪量刑。同时,基于本罪保护法益是性自主权,需从未成年女性是否自愿及照护职责产生的时间等对本罪处罚范围进行限缩。

一、问题的缘起

2020年,互联网上备受争议的鲍某某性侵养女事件,使网络上频繁出现养父母、医生性侵等搜索词条,社会希望鲍某某受法律制裁的呼声很高。未成年人身心不成熟,认知有缺陷,是社会重点关注对象。

因年龄、身份、金钱等原因,未成年女性与照护人员处于不对等地位。一是社会经验不对等。社会中虽有未成年人社会经验丰富,但一般未成年人社会生活时间短,应对突发状况时不够理性。二是信任程度不对等。未成年女性由于法律、合同等与照护人员产生人身依附与信赖、依赖关系[1]。在面对陌生人触碰她们会害怕、逃避,而面对照护人员会认为是增进感情的方式。三是影响结果不对等。未成年女性遭性侵后,易出现生理和心理创伤。但若无法佐证认定性侵,性侵者易逃避法律制裁。

上述不对等会致照护人员对未成年女性形成控制状态,未成年女性处于弱势地位,故我国立法禁止二者发生性关系[2]。未成年人眼里,照护人员是权威,其在年龄和能力等方面,无对抗权威的意识和资本[3]。我国法律对未成年女性进行了特殊保护,案件不公开审理便是一种特殊保护,同时可知此类案件会对未成年女性造成的恶劣影响。

根据最有利于未成年人原则(1)2020年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第四条明确规定了最有利于未成年人原则,作为指导未成年人保护工作的根本性原则,并且设定了六项具体要求。这一原则在明确“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”基础上,克服了以往局限于成年人视角对未成年人进行利益规制的惯性思维。,国家需保证未成年人健康成长。2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中便出现有关本罪内容,但当时仅针对特殊主体的性侵类案件,对司法人员做了一种提示性规定,并未创立特殊的强奸罪构成要件。

本罪规制了处于照护关系下14—16周岁未成年女性被性侵的行为,是对强奸罪特殊类型的分情况处理。如何区分本罪与强奸罪是难点,侵害法益是性自主权还是身心健康权?处罚范围能否进行限缩也是亟待解决的问题。基于对鲍某某案件及我国立法现状的分析,本文将从负有照护职责人员性侵罪的法益入手,探讨本罪合理处罚范围。

二、本罪保护法益的厘定

关于本罪保护法益,学界主要有性自主权说与身心健康说两种观点。

(一)性自主权说与身心健康说之争

1.性自主权说

支持性自主权说的学者认为,14—16周岁的未成年女性具有一定辨别是非的能力,与幼女不同,不能认为她们无刑事责任能力,故其有性自主权。杨丽珍教授认为,性自主权,是自然人自主决定是否实施性行为和何时、以何种方式实施性行为,以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利[4]。也就是说,在法律允许范围内,个人有通过自己的意思表示,作出与他人形成或不形成性关系这一决定,事实上其将性自主权理解为一种自我选择权。上述概念虽出自民法,但从法秩序统一要求出发,刑法应当保持与前置法民法一致的认定标准。

未成年女性易受照护人员诱骗与其产生性关系,故立法推定照护关系中的未成年女性的性自主权属于难以自我决定的状态之下,并非不具有性自主权[5]。

2.身心健康说

身心健康说的基础是性同意年龄的部分提高。正常情况下,性同意年龄为14周岁。但照护关系中被照护主体的性同意年龄为16周岁。而本罪的行为对象未达到16周岁这一性同意年龄,故不具有性自主权。

14—16周岁的未成年女性在照护关系中,认定她们同14周岁以下的幼女相同,不具备自主选择与他人进行性行为的权利[6],即无性自主权。同低龄幼女相同,将其性自主权处于无法自我行使的状态,事实认定其不具有性自主权。在身心健康说的视角之下,一旦二者发生了性关系,无论未成年女性的主观状态如何,照护人员均需承担刑事责任。

(二)性自主权说的证成

本文认为该罪保护法益为14—16周岁未成年女性的性自主权。若认为本罪法益为其身心健康权,则会产生罪责刑不相适应、刑事责任年龄立法体系矛盾等问题。

1.身心健康说的不足

(1)可能导致罪责刑不相适应。周光权教授认为本罪属于部分提高性同意年龄,但又认定其保护法益为性自主权,原因是主体的不对等,致未成年女性的性自主权不能自主行使[7]。但若认定部分提高性同意年龄,则未成年女性无性自主权,又何谈行使?此时二者发生性关系侵犯的是身心健康权[8],行为人构成强奸罪。但刑法单独规定本罪且法定刑更轻,可见若保护法益为身心健康权,则本罪罪责刑不相适应。

(2)可能导致刑事责任年龄立法体系的矛盾。《刑法》下调未成年人实施故意杀人等恶性犯罪最低刑事责任年龄,12—14周岁的未成年人可能承担刑事责任。对比剥夺他人生命权和处分自己性自主权,剥夺他人生命权明显更为复杂困难。综合来看,身心健康说会导致刑法体系中不同年龄需承担的责任具有一定的矛盾之处。

(3)可能侵犯行为对象的部分权利。身心健康说认为14—16周岁的未成年女性未到性同意年龄,但14—16周岁的未成年女性虽身心未发育完全,但对于性与恋爱有自己的认知,不能抹杀她们对于性和恋爱追求的权利[9]。身心健康说间接否认了此权利。付立庆教授认为,性同意年龄部分提高属于家长主义,可以接受一定程度上可将其视为大人的软家长主义,而非不分情况将其视为孩子,无视未成年女性真实意愿[10]。

2.性自主权是我国性犯罪的共通法益

我国与性行为有关罪名集中在《刑法》第四、六章的条款中,虽未直接描述性自主权,但立法者将强奸罪、强制猥亵罪等排在侵犯生命健康权罪名后、侵犯自由权罪名前,将本罪规定为侵害人身权利,可知性自主权是独立且有重大价值的权利。

从典型性犯罪强奸罪出发讨论,强奸罪的本质特征是违背妇女是否同意性交的意志,即性自主权。性犯罪中,大多可通过强制手段、违背妇女意志等词追踪到性自主权,如强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”。其他性犯罪也有相关规定,即使幼女也有性自主权,因其认识能力、行为能力不完全,故法律认定其不能完全支配,故14—16周岁的女性较幼女而言自然具有性自主权。

3.性自主权在特殊关系中易受影响

照护关系下的未成年女性在生活、医疗、教育等方面都受到一种特殊影响。照护关系中,未成年女性处于被监护、被治疗、被教育的一方,在经济和能力上都属弱势,易受恐吓、侮辱、辱骂等,致未成年女性没有安全感,产生一系列不利于未成年女性的后果[11]。心理学研究表明,一个人长时间遭受压迫或者是暴力之后,就会选择臣服和听从。在这种环境下长大,面对性侵时易受曾经或现在的思维习惯以及生活状态的影响。

这种影响可能是在长期陪伴中产生的,也可能是短期教育产生。错误的影响会导致其违背自己真实意愿,在意思表示时,由于久居内心的压迫感、恐惧感,最终选择了同意发生性关系,然而这种同意并非是内心真实的意愿。

三、本罪行为要素的认定

(一)隐性强制状态的认定

本罪与强奸罪最明显区别是发生性关系时未成年女性处于何种强制状态下。若处于显性强制状态下则构成强奸罪,处于隐性强制状态下则构成本罪[12]。显性强制状态指发生性关系时行为人有明显压制行为让未成年女性不能不敢不知反抗。隐性强制状态指行为人自身威严让未成年女性处于不能不敢不知反抗的情形。若对两种强制状态不加以区分,其性行为发生自然会被认定为构成强奸罪的要件,此时本罪便形同虚设。

确定二者产生性关系时处于何种强制状态下,需考虑行为人的手段措施是否明显违背妇女的意志[13]。因照护关系下发生性关系具有长期、持续、隐蔽的特点,且部分情况下是否同意的事实难以证明,故分析未成年女性的意思表示需考虑多方面因素[14]。

目前,我国对成年女性是否自愿发生性关系,仍存在半推半就、事中同意等多种情况,认定未成年女性是否自愿尤为困难。若照护关系中的二人基于恋爱关系发生性行为,则无法认定构成本罪,更不构成强奸罪。在个别案例中,照护关系中的二人甚至到了谈婚论嫁的地步。这种情况不应属于对性自主权的侵犯,而是性自主权的正常行使,不具有刑事可罚性。但需对未成年女性的外在表现、内心意思以及客观证据进行分析,从而认定二者的关系。具体可以对二人生活痕迹、邻居对二人关系的看法进行确认。

未成年女性在金钱上对照护职责人员有依赖关系、人身上对其有信赖关系。若照护人员以此为要挟或为自己创造条件,未成年女性虽主观不愿,但迫于对金钱的需求、心理的依赖等,只能同意与其发生性关系。这并非其真实意思表示,而是行为人利用了照护职责形成的隐性强制状态,因此构成本罪。以师生关系为例,老师将女学生带至办公室,未使用暴力控制和胁迫,而是用眼神或动作示意让学生与其发生性关系,便是一种隐性的强制状态。

(二)利用照护职责的认定

《刑法》第二百三十六条之一规定,具有特殊职责的人员才能够构成本罪,但如何判断是否利用特殊职责是实务中的困难。有学者认为,只要照护关系中的二者发生了性关系即构成了本罪,即推定行为人使用了照护职责。但笔者认为,对利用特殊职责进行判定,需考虑未成年女性的真实意愿及二者的真实关系,不应直接用身份决定行为性质。

照护关系下的二人发生性关系即构成本罪,对照护人员的要求是否有些过高?以师生关系为例,若老师留下15周岁的女学生在其个人居所进行学习辅导但发生性关系,此时可以认定老师利用了特殊职责。给学生单独辅导很明显是发生性关系的条件,该条件利用了教育职责,但若女学生邀请老师去家中且主动产生性行为,此时老师并未利用其职责。女学生与老师若是情侣关系,也不能认定老师利用特殊职责。如前文所述,14—16周岁的未成年女性有性自主权,不论何时何地自愿发生性关系,都不能认定老师利用了照护职责。若直接以犯罪对上述性行为进行处罚有一定重刑主义的偏向。

推定二人发生性关系时照护人员利用了照护职责,未考虑未成年女性自身意思表示,忽略了性自主权的存在。同时,负有照护职责的人员在未造成隐性强制状态的情况下,直接对照护人员定罪处罚,其暗含些许重罚的观念。事实上,若二者发生性关系是双方自愿的结果,便属道德谴责的内容,判定其构成犯罪也有些许违背了罪刑法定。

四、本罪处罚范围的限缩

有学者认为,《刑法》规定了本罪,故应严格按照法条规定,对所有照护关系间的性行为进行处罚,不论未成年女性是否自愿、性行为何时产生。在本罪确立适用范围的同时也应进行限缩,以便更好地把握本罪的规范范围与立法目的,避免不正当入罪,保证刑罚的正当性和必要性,实现罪责刑相适应。

(一)未成年女性自愿与照护职责人员发生性关系

未成年女性身心虽未发育完全,但也拥有一定明辨是非的能力。本文认定该罪保护法益为性自主权,故恋爱过程中对性进行探索属正常现象。不能因为其恋爱对象是照护人员,就将二者间正常的性行为纳入本罪规制范围。例如,家教行业老师和学生由于长时间产生多次交集,很容易互生好感而发展成恋爱关系。因恋爱关系发生性行为是合乎情理的,道德可以谴责。若进行刑法规制,据上文所述可能侵害未成年女性的部分权利,扩大刑法规制的范围,将合法行为非法化,易降低法律的权威性,引起人们对于法律适用的不满。

(二)照护关系形成前已经发生性关系

负有照护职责人员与未成年女性性关系先于照护关系产生且持续存在。性关系先于照护关系形成,其先前所发生的性行为由于无照护关系属于无罪。不能因二者间新产生的照护关系,覆盖、阻碍从先前持续到现在的性关系的正当性。以师生关系为例,14周岁未成年女性正常恋爱,期间发生了性行为。但15周岁时该女性成为恋爱对象的学生,恋爱对象成为照护人员。此时虽然有照护关系,但二人之前就已发生过性关系,对该女性身心健康和性自主权都没有侵害,也未利用自己的优势地位影响未成年女性做出正确意思表示,便不构成本罪。同时,由于该学生已满14周岁且自愿与其恋爱对象发生性行为,亦不构成强奸罪。

(三)照护职责人员对未成年女性年龄认知错误

奸淫幼女构成强奸罪,需明知对方是幼女。成立负有照护职责人员性侵罪也应要求照护人员明知对方处于14—16周岁,此处的明知包括确定明知和推定明知。虽照护关系确定时未成年女性已满14周岁,但由于无法得知其确切年龄,将14—16周岁错认为已满16周岁未成年女性可作为限缩处罚的情形。但该情形不适用与未成年女性朝夕相处的人群,如父母、养父母或其他监护人。他们长期与未成年女性相伴,有足够客观事实与现象知晓未成年女性的真实年龄。其他人员因不确定因素,将一个身材发育较好的16周岁少女认定为18周岁是非常有可能的。故若行为人有充分证据证明其错认年龄,且未成年女性属于自愿,可认为行为人无主观故意,不构成本罪。