浅析女性劳动者“月经假”——基于宪法角度

邓小娜

(广州华商学院 马克思主义学院,广州 511300)

“月经假”是保障女性在先天差别于男性的前提下为使女性劳动休息权得到相对公平提出的,这对于提高女性劳动者在工作当中的参与率和表现力具有举足轻重的作用。但是女性“月经假”的提出也引发了一系列的担忧与争议。本文针对出现的争议,提出相应的思考路径,为女性劳动者“月经假”的有效执行提供些许思路。

一、女性劳动者生理期特殊对待的理论依据

(一)女性劳动者生理期“月经假”是宪法休息权的体现

社会上因山东省发布了《山东省女职工劳动保护办法》意见稿并公开征求市民意见而引起轩然大波,尤其是意见稿中提出：“女职工经医疗机构诊断证明痛经或者月经过多,申请休息的,给予其病假1至2天。”[1]网友称之为“月经假”。此意见稿一出引发了社会各界对于女性劳动者在生理期特殊照顾的激烈讨论。每一社会现象的存在都是有原因的,以此类推,可以看出每一法律法规的制定也有其宪法理论依据。引起社会热议的“月经假”的宪法理论依据来源于《宪法》第四十三条,其明确规定：“中华人民共和国劳动者享有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”我国宪法规定劳动者享有休息权,在此基础之上我国又制定了下位法《中华人民共和国劳动法》《女职工劳动保护规定》《女职工禁忌劳动范围的规定》,以及《女职工保健工作规定》等一系列法律法规和规章。这些法律法规中都有或明或暗地涉及女性劳动者的生理期保护,并且规定不得安排女职工在经期从事高强度的劳动。《宪法》第四十三条为女性劳动者生理期“月经假”提供了宪法依据,而其他下位法则为这一规定提供了具体的制度依据和理论依据。

(二)女性劳动者生理期“月经假”的人权理论基础

女性生理期假期的出现是基于对人权的保护和尊重,人权包括人们的物质和精神的需要。我国宪法规定国家尊重和保障人权。人权体现了对人之生存所创设的支持和认同,有效保障了人之自由平等的生存和发展权利。一般来说,权利主要包括应有权利、法定权利和实有权利三种形态。因此,休息权也可以按照此逻辑分为三种形态,应有休息权、法定休息权和实有休息权。这三种权利形态并不是泾渭分明的,这三种权利形态所涉及的具体的休息权交叉重叠。应有休息权是每一个人本然的、固有的、生而存在的权利,是一种天然所有的道德伦理权利。法定休息权是指法律法规所保障的休息权,我国《宪法》所规定的劳动者休息权以及《劳动法》等一系列的法律法规所做出的规定保障的权利都属于法定休息权;实有的休息权是指实际享有的实际行使的休息的权利,我们休的年假、劳动节假期、端午节假期等都是我们实际享有的休息权。休息权具有强烈的人权属性,这一权利之所以存在是着眼于劳动者劳动力之恢复、生活、生命之保障。这不仅是道德上的人权保障更体现了我国宪法规定的尊重和保障人权[2]。可以说,女性劳动者生理期“月经假”有人权作为理论基础保障。

(三)女性劳动者生理期“月经假”体现平等权的理论基础

我国宪法第五章公民基本权利与义务一章中规定公民享有平等权,平等的享有权利,不受不合理的差别对待但允许合理的差别。“月经假”可以归于合理的差别这一类别,第四十八条第二款规定国家保护妇女的权利和利益,根据这一规定制定这一政策是完全有其合法性依据的。平等有实质平等和形式平等之分,这一制度的设立有利于实现是指平等,若是一味强调男女的形式平等,那么对于那些高强度、高体力不适于女性生理的工作又要女性劳动者来完成将会造成实质的不平等。

基于上述的理论分析,女性劳动者生理期“月经假”并不是一个新兴的权利,而应当说是一个新的名词,只不过是披上特定外衣的劳动者休息权,并不神秘。首先,女性劳动者生理期“月经假”是每一个女性劳动者天生的本然享有的一项权利,是道德上伦理上都应该给与保障的一项权利;其次,基于我国《宪法》中关于劳动者休息权的规定可以推之“月经假”也是一项法定的权利;最后,关于女性劳动者生理期“月经假”是否属于实有权利尚值得商榷。目前,针对女性劳动者生理期“月经假”的规定,确实存在于不少地方的女性职工特别保护规定,但是那些条款虽有明文规定,却无实际执行,几乎全部沦为“僵尸条款”。在人权方面,女性劳动者生理期“月经假”的人权意义不言而喻,这一提议体现出了强烈的人权属性,特别是对女性人格和尊严的重视。

二、女性劳动者生理期“月经假”的历史沿革

“月经假”这一权利隶属于劳动者休息权,而且关于劳动者休息权的规定主要见于《宪法》,因此这是一项宪法性权利。我国《宪法》第四十三条明确规定：“中华人民共和国劳动者享有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”

女职工“月经假”的规定并不是山东省首创,这一规定有其自己的历史沿革。劳动者休息权诞生于职业劳动社会化、契约化的资本主义经济早期[3]。女性劳动者生理期“月经假”作为劳动者休息权的衍生权利,更是产生自劳动者休息权之后。单从中国来分析女性劳动者生理期“月经假”的历史沿革,这一规定也是历史悠久,早在1993年,原卫生部、劳动部、全国妇联等就联合颁布了《女职工保健工作规定》,规定患有重度痛经及经量过多的女职工,经医疗或妇幼保健机构确诊后,月经期间可适当给予1至2天的休假[4]。2015年、2016年可以说是这一规定制定的井喷年,很多地方相继出台了关于女性职工的特殊保护的规定。2015年6月8日市人民政府第132次常务会议审议通过《武汉市女职工劳动保护办法》第十条规定企业应当根据实际情况为连续工作四个小时以上站立劳动的女职工安排工间休息,有效加强了女职工经期的劳动保护[5]。2015年7月30日通过《山西省女职工劳动保护条例》第十一条规定经本人提出,企业应当给予经期女职工下列保护：(一)从事国家规定的高处、低温、冷水作业和第三级以上体力劳动强度作业的,暂时安排其他合适工作;(二)从事连续四个小时以上站立劳动的,安排二十分钟工间休息;(三)医疗机构证明患有痛经或者经量过多的,给予一至二日的休息[6]。2016年1月12日《安徽省女职工劳动保护特别规定》第十四条女职工因经量过多或者痛经不能正常上班如能出具医疗机构证明,可安排其休息1至2天,必要时发放卫生用品[7]。江苏也于2018年7月1日起施行《江苏省女职工劳动保护特别规定》,其中规定,用人单位应当给予经期女职工下列保护：(一)不得安排国家规定的经期禁忌从事的劳动,应当暂时调做其他工作,或者休息1至2天;(二)对其他工种的女职工,月经过多或者因痛经不能坚持工作的,经医疗机构证明,安排休息1至2天[8]。女性劳动者生理期“月经假”其实由来已久,只是因为山东省意见稿的公布才引起人们的广泛关注。

三、女性劳动者生理期“月经假”所引发的担忧与争议

女性劳动者生理期“月经假”这一话题一经抛入社会就引发了社会各界的激烈讨论,有不少人尤其是女性劳动者们对这一规定持积极看好态度,并且有不少人打趣说准备去山东找工作。诚然,这一规定如果真的出台并且实行会对女性劳动者在生理期工作时提供更具人文的关怀和保障。任何一件事情都是有其双面性的,针对“月经假”社会上主要存在两种态度。一种是持积极支持态度,认为这是对女性的一种更好地保护,有利于女性朝着更好的方向发展;二是对“月经假”的质疑,他们认为这种“保护”不是真的保护而是一种变相的歧视。

(一)关于女性生理期“月经假”执行的担忧

以山东省“月经假”意见稿中的关于女职工经医疗机构诊断证明痛经或者月经过多,申请休息的,给予其病假1至2天的规定进行分析,女职工想要行使这一权利必须要有医疗机构的诊断证明并且是因痛经或者月经过多的理由,这是权利行使的门槛规定,但是有记者对此事件进行了报道并对有关医疗机构进行了咨询。专业的医疗人员表示,“月经过多”和“痛经”在临床上具有十分鲜明的特征,在某些情况下甚至需要到医院进行针对性治疗,因此将其列入“月经假”是必要的,但是在实际中,月经量过多的鉴定需要病人去做血液检查并且考虑贫血可能性,这一套程序走下来往往要花费半天的时间。即使女职工们对休假有需求,但是面对复杂的医疗程序和假条获取的难度,以及请假的手续,致使她们真正对这一权利的行使望而止步,因此这一条款在其他地区出现较早却知名度较低得到了合理的解释,由于其操作的难度致使这一条款难以逃脱变成装饰和僵尸条款的命运。

(二)关于女性生理期“月经假”是保护还是歧视的争议

我们都知道公平是相对的,公平有两个方面,一是形式公平,二是实质公平。关于“月经假”的争议焦点在于是否实现了真正的公平还是以公平的外表来粉饰实质的不平等。这一规定的出现有不少人担忧在原本就业市场中女性就已经承担了很多明示隐形的歧视和不对等,加之予以特殊保护往往会导致适得其反招致更多的歧视。这一观点隶属于对特殊立法保护持异议的观点,这一观点认为“对妇女的特殊保护导致就业不是根据男女个人能力的大小而是按照性别的差异区别对待,这违背了男女平等的原则,并导致男女职业隔离制度化。”这对妇女的保护性立法的实质是以保护为名维护男性的就业优先权。

不少企业经营者表示,企业在经营过程中对于女职工本来就已经承担了生育方面的社会责任,发放生育补贴和放产假,加之这一规定的施行,对于一些女职工较多的服务行业加工型行业就面临着更加沉重的负担。使之经营者在制定经营规划时,会不自觉地减少女性职工的雇佣人数,并且招聘时心理上天然的偏向男性劳动者,据此可以得出,这一规定可能会加剧女性在就业过程中的歧视。有专家表示若有的企业为避免在实际操作过程中被套上歧视女性“帽子”,就会选择在招聘时给女性设置一些隐性条款,以达到不招聘女性的目的。这样一来,女职工劳动保护岂不适得其反。生育、保护女职工产生的成本应该由政府承担,不能全部推给企业,否则,女职工的权益不可能得到真正的保护。并且对于企业经营者来说还有另一项担忧,即权利滥用,担心因此项规定的大范围颁布施行,使得在某一时期,女职工大规模的请假休息,从而不利于企业的生产计划的完成和经济效益的实现。

四、总结与思考

我们应当承认这一规定有利于我们对于宪法中公民基本权利的保障和完善,有着十分明确的宪法意义,表明我国公民权和人权保障的完善,这一立法的出发点是十分正当的。基于这一规定引起的上述种种担忧也是有其合理的依据的。笔者对于这一规定也有自己的看法,针对不少企业家担心女职工的权利滥用,即滥用月经假的申请权利会对企业的正常经营产生消极影响。我认为这一观点是站不住脚的,因为上述对这一规定的分析中得出这一规定本身就存在着执行难的缺陷。这一规定执行起来伴随着繁琐麻烦的程序,单单是假条这一要求就会使很多人面对这一权利望而止步;还有时间和金钱的消耗,因为这一流程的完成已然要耗费大半天的时间和大把的金钱,由此得出,滥用权利的担忧没有依据。此外,对于一个职工本身固有的职业道德来讲是不可能经常因为生理期而请假的,因为作为女性不可能每个生理期都达到上述病理性标准而请假;况且频繁的请假容易造成领导及同事对其评价的降低;女性生理期固然需要保护和特殊的照顾,但是对于强度适宜的工作而言影响很小,所以滥用权利的担忧并不会真正的大范围出现。关于“月经假”的设立会引起对女职工的变相歧视的观点,我认为这应当引起大家的注意。生理期因为身体原因而休假,应当体现出社会对女性职工的人文关怀和包容,但是这种人文关怀并不应当对女性职工就业的土壤中萌生屏障,有时候过于特殊的保护,往往易于使趋利性的市场产生一些趋利避害的应对措施,企业很有可能考虑到使用女性雇员成本的增加而暗地里滋生性别歧视,使得原本就不甚平等的就业状态雪上加霜。对女性职工权益的保障应当是建立在男女职工的实质平等之上,在男女职工仍面临着不平等的现状时,虽然以维护平等为出发点制定倾斜性保护政策,但是在实际中往往易于导致变相的歧视。女性权益保护刻不容缓,但由于权益的特殊性针对其政策的制定更应该综合考虑各方因素,更加科学合理,才能达到有效妥善保护女性休息权的目的。