论我国《民法典》中的技术合同规范

马忠法

内容提要：在技术可以成为独立商品的时代，《民法典》的技术合同规范有明显进步，它们吸纳并补充、完善了《合同法》“技术合同”章的规定，特别是增加了技术许可合同类型并对其与技术转让合同分别进行了界定，调整了相关条款的表达及法律用语，使它们更符合技术市场发展的规律。但也存在明显不足，如重要概念的定义及相关条款有待完善。首先，应在指导理念上，充分注意技术作为一种特殊商品的特征对技术合同带来的影响。其次，应对“技术转让合同”和“技术许可合同”相关条款表述不够准确之处通过立法或司法解释来完善，以体现出二者本质区别；补充完善技术合同长期合作之特性带来的相关附随义务的规定，完善扩大技术合同适用范围及突出技术许可合同的地位并丰富其规范的内容等。

引言

《民法典》的编纂凝聚了我国法学界几代人的多年努力。这部划时代法典产生的意义无疑是深远的。它内容丰富，体系庞大，具有较强的中国特色，特别是“技术合同”章①在中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年9月4日下午组织召开的“贸仲委征求《中华人民共和国民法合同编草案（2017年民法室内稿）》意见专家研讨会”上，一些专家、学者认为应该设置“知识产权合同”一章，但最终立法还是沿用了《合同法》中的“技术合同”章。有关分析参见崔建远：《技术合同的立法论》，载《广东社会科学》2018年第1期，第234-243页。写入其中，成为我国《民法典》中国特色之一。从传统的成文法国家的民法典来看，大陆法系的德国、法国、日本等国家的民法典中很难找到技术合同的专章规定，这些国家只是将合同法的一般原理及规定应用到技术合同之中。该章规定彰显出我国《民法典》编纂者的创新精神及对世界民法典编纂经验的贡献，在世界民法史上必将留下光辉的一页。21世纪，随着知识经济的纵深发展，中国制定《民法典》，既是对其已有的民商领域各单行立法的高度总结、归纳和整合，又是对这个时代的科学技术、社会经济发展到更高阶段的回应。它必然要反映这个时代的需求并留下烙印，如互联网技术、人工智能技术、生物医药技术及在全球化时代人类面对的诸多公共问题等，客观上需要《民法典》作出呼应：既要遵循民法本身发展的内在规律，又要彰显时代特征并能够有效解决问题。好的法律或科学立法就是将特定领域的规律反映到法律之中，借助法律的语言表达出来作用于社会发展。

党的十八大报告提出并在其后加以实施的创新驱动发展战略，党的十九大报告提出“建立健全绿色低碳循环发展的经济体系”，中共中央、国务院2021年印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》（以下简称《纲要》），以及党的二十大报告强调着力推动高质量发展、实施科教兴国战略等，对我国在新时代形成创新竞争优势、增强发展的长期动力具有重大战略意义。而创新的本质则是促进科技成果转化为现实的生产力，技术在科技成果中处于核心地位，其转化主要通过合作或委托开发、转让、许可、咨询和服务等实现。故《民法典》吸纳原《合同法》“技术合同”章的内容既是顺应时代的需要，又是民法自身发展的内在需求。它是技术等智力因素在经济发展中起到决定性作用以及“科技是第一生产力”在《民法典》中的具体体现，也是我国在“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念下的必然诉求。它将对知识产权价值重在运用这一理念的落实以及推动中国从知识产权大国向知识产权强国转变，起到积极作用。

《民法典》中的法律原则和一般法律规范对“技术合同”章立法起到指引作用，凸显了对合同当事人的平等保护和权利义务的合理分配，进一步弱化了原有技术合同制度的管制主义立法倾向。②参见吴汉东：《试论“民法典时代”的中国知识产权基本法》，载《知识产权》2021年第4期，第3-16页。随着研发人员日渐形成一个独立的阶层或力量，以及技术等智力成果已经成为一种独立的商品，仍然沿用传统的“物权”理念下的交易合同来对待技术合同，显然有不合理之处。中国在制定新世纪的民法典时，遇到这一情形，面对着挑战，抓住了这次难得机遇完善了技术合同制度，意义深远。③有学者认为，近百年来，在中国的法律词汇中大量充斥着西方的舶来品，30多年前“技术合同”在国际范围内作为一个颇具创新色彩的法律词语，悄然进入中国人自己的法律词典（参见周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期，第59-66页）。本文较为赞同，在今天中国自主知识体系构建过程中，这种做法值得肯定。同时就“技术合同”立法，从1987年《技术合同法》到《合同法》“技术合同”章再到《民法典·合同编》“技术合同”章也彰显出中国在该领域立法的创新，表明我国对技术、技术流转和创新的高度关注。本文就《民法典》中技术合同规范的进步、不足与完善，进行探索和分析，以求教于大家。④“技术合同法”在学术研究领域是一个小众话题，在中国知网上以“技术合同法”为“篇名”关键词进行搜索，严格意义上的学术论文仅50余篇。其中，最近的一篇是2009年5月《中国政法大学学报》第3期刊载的周大伟先生的论文。《民法典》施行之后，就“技术合同”章进行研究的学术成果10余篇，与《民法典》的其他主题相比，显得十分落寞。其实，技术合同在中国创新及知识产权运用领域十分重要。

一、《民法典》技术合同规范的进步

与1999年10月1日起施行的《合同法》的规定相比，《民法典》“技术合同”章的规定有明显进步，尤其是在技术转让合同和技术许可合同方面，变化最大。《民法典》第三编第二十章“技术合同”⑤在2018年民法典草案中为合同编第十九章，四节共43条（第628条至第670条）。含四节共45条（第843条至第887条），节数、每节标题（除第三节变为“技术转让合同和技术许可合同”外）与《合同法》第十八章“技术合同”章保持一致，但条款数略有变化：前者每节分别为8条、11条、16条和10条；而后者共43条，每节分别为8条、12条、14条和9条。相比之下，技术开发合同部分减少了1条，技术转让合同和技术许可合同部分增加了2条，技术咨询合同和技术服务合同部分增加了1条。在具体内容上有修改和完善，但在体例和架构上没有根本性的变化。通过条款数的变化，可以看出，《民法典》更重视知识产权的运用及流转（在技术转让、技术许可、技术服务及技术咨询等技术合同方面增加了3条）；相关内容的修改更体现出对该方面的重视，具体分析见下文。《民法典》对技术合同规范补充和完善的核心为技术运用与流转方面的内容，符合国家创新驱动发展战略、着力推动高质量发展等需求。

（一）“一般规定”内容的进步

“一般规定”节方面的变化主要体现在以下四个方面。

一是在技术合同的定义中增加了“许可”这一形式，即“技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”，⑥《民法典》第843条。将技术合同原来的四种形式增加到五种，即技术开发合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同和技术服务合同五类技术合同。

二是该节对技术合同所含示范性条款进行了简略，将合同履行的进度、期限、地域，风险责任的承担，价款、技术服务或者使用费及其支付方式，违约经济责任（如违约金或者损失赔偿）的计算模式与争议解决路径等内容删除。这一简化的进步特别明显，原因在于：上述内容有的不具有普遍适用于所有技术合同的特性，如“风险责任的承担”更适合技术开发合同，“价款、报酬或者使用费及其支付方式”更适合技术转让或技术许可合同；有的是所有类型合同（不仅仅是技术合同）中的必备条款，如“违约金或者损失赔偿的计算方法与解决争议的方法”等，无需单独列出；至于“履行的进度、期限、地域”可以被“履行的计划、标的的内容和范围（包括技术权利范围、合同适用地域范围和时间范围⑦参见马忠法：《国际技术转让合同实务研究：法律制度与关键条款》，法律出版社2016年版，第117-125页。）”所覆盖。

三是该节明确了订立技术合同应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步等目的，以促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。与原来的规定相比，增加了“知识产权的保护”以及对促进科技成果研发的要求，与《纲要》和创新驱动发展战略的实施相适应。

四是就所涉职务成果规定方面，将《合同法》相关主体所使用的“法人或者其他组织”改为“法人或者非法人组织”，⑧参见《民法典》第847条。以与《民法典》总则编中专业术语一致。

（二）技术开发合同部分的变化与进步

该节的变化与进步主要体现在五个方面。

一是在界定技术开发合同及其成果转化的条款中，对技术开发成果予以补充，将“新品种”增加进去（主要是考虑到植物新品种等），且将可转化的科技成果之前的修饰语“具有产业应用价值”改为“具有实用价值”，⑨参见《民法典》第851条。以扩大相关规定的适用范围。

二是将《合同法》第333条和第334条（分别规定委托人和研究开发人违反约定造成的不利后果，如研发工作停滞、延误或者失败等，应当承担的法律责任）合并为一条，即委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。⑩参见《民法典》第854条。虽然实际上并无新内容，只是将委托开发合同的“委托人”与“研究开发人”合称为“委托开发合同的当事人”，恢复了30多年前的《技术合同法》的表述形式，但在形式上该表达更为简略。

三是在委托开发完成的发明创造申请专利权规定方面，与《合同法》相比，《民法典》增加了“法律另有规定”之情形，即如果法律另有规定或者当事人另有约定，申请专利的权利可以不属于研究开发人。⑪参见《民法典》第859条。这一变化，可能主要是针对国防专利等情形而进行的完善。

四是在合作开发合同的技术成果归属规定方面，表达方式有所调整，将“除外约定”放到句末。⑫《民法典》第860条第1款规定：“合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。”这样规定与《合同法》的规定相比，表述更为全面。《合同法》规定的“除当事人另有约定的以外”之情形，只适用于合作者就开发完成的发明创造申请专利的权利，没有约定除外的，属于合作开发的当事人共有；它未涉及“当事人一方转让其共有的专利申请权”的情形。《民法典》的规定显然将“除外约定”也扩及一方转让其共有申请权的情况。

五是在委托或者合作开发完成的技术秘密成果的相关权利（如使用权、转让权等）和相关利益的处置等方面，原则上依据合同意思自治原则，但在没有约定或者约定不明确时，依照《民法典》规定仍不能确定的，与《合同法》相比，增加了前置条件，即“在没有相同技术方案被授予专利权前”，当事人均有使用和转让的权利，但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。⑬参见《民法典》第861条。加上这一条件，委托或合作开发的技术秘密成果之运用的相关规定，更具明确性和可操作性。

（三）技术转让合同部分的变化与进步

在技术转让合同和技术许可合同节，变化相对大一些，具体来说有以下几点。

一是将《合同法》中“技术转让合同”一节的名称变为“技术转让合同和技术许可合同”。

二是与《合同法》相比，它增加了两条，在内容和概念的界定上更为明确。其中一条是注意区分“技术转让合同”与“技术许可合同”，并分别对它们进行界定：前者是“合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同”；后者“是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同”。将“技术许可合同”作为一个单独的合同与“技术转让合同”并列列出，并对两种合同分别进行界定，与《合同法》模糊使用“技术转让合同”（广义上的“技术转让合同”，包括狭义的“技术转让合同”和“技术许可合同”）且不对“技术转让合同”进行定义而只是列举其所包括的类型（包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同⑭参见《合同法》第342条。）相比，⑮相关分析参见注释⑦，第14页。这是明显进步，⑯《合同法》中“技术转让”的含义不够明确，既指宽泛意义上的技术转让（包括技术全部专有权和技术使用权的转让），又指狭义上的技术全部专有权的转让，使两种不同意义上的“技术转让”形成种属关系，这在逻辑上是有问题的。2018年民法典草案第647条第1款和第2款对技术转让合同进行了定义，并作出相关补充性的解释，即“技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同”与“技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分”。实际上，这一规定仍然没有将“技术转让”与“技术许可”的本质区别表达出来，在逻辑上会继续造成混乱，本条文在两个不同的角度使用“技术转让”，即广义上的“技术转让”包括了狭义的技术转让（技术全部专有权的转让）和技术许可（技术使用权的转让）。反映出立法已经走出过去对技术转让概念界定不够清晰的局面，也比较符合国际国内技术交易的现实与发展趋势，彰显出在新时代技术许可的重要意义。根据定义后的两个基本概念，《民法典》该节后续条款对《合同法》中表达不够准确的相关条款进行了相应的完善。它注意到针对技术转让与技术许可两类不同合同当事人用词的准确性，对相关条款中的法律用语进行了调整，对原先技术许可合同双方当事人误用的“让与人”与“许可受让人”等（如《合同法》第345条规定的“专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导”中使用的术语）进行了纠正，使技术转让合同和技术许可合同的双方当事人的称谓变得更为合乎规范，如将技术转让合同的当事人分别称为“让与人”与“受让人”，技术许可合同的当事人分别称为“许可人”与“被许可人”⑰具体参见《民法典》第866条至第874条等。等。

三是明确技术转让、技术许可两类合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。⑱《民法典》第862条。这一规定扩大对“技术”一词范围的理解，符合国际通行做法：美国等西方发达国家在其出口管制方面对“技术”的理解常采最为宽泛意义上的解释；跨国公司在技术贸易（最主要的是技术许可）中也常对“技术”采宽泛定义。

四是在涉及技术秘密转让和许可合同规定方面，增加了一款，即“前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外”；而其前款规定的内容⑲《民法典》第868条。与合同法的类似规定相比，除增加“和技术秘密使用许可合同的许可人”外，其他表述完全一样。这些变化，显然使许可人在技术秘密许可方面的某些权利和义务更为明确，利于相关当事人对技术秘密许可合同的签订与实施。

最后，该节增加了将其规定比照适用到其他知识产权领域的条款，⑳《民法典》第876条。扩大本节适用范围，凸显出对其他知识产权类型运用和流转的兼顾，不至于出现专利技术之外其他知识产权合同调整规则的空白。它规定本节的有关规定可以比照适用于集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等相关类型的知识产权之转让和许可。

（四）技术咨询合同和技术服务合同部分的变化与进步

在技术咨询与技术服务这两类合同方面，增加了有关费用约定不明时的分担问题之规定，即在这两类合同中，就受托人正常开展工作所需费用的负担，如无约定或者约定不明确的，应该由受托人承担。㉑《民法典》第886条。此外，补充说明了技术咨询合同的含义，即它是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。㉒《民法典》第878条第1款。前一规定较为合理，根据常识，受托人长期从事相关服务或咨询工作，应该比较清楚“正常开展工作所需费用”，这样规定利于提醒有关当事人签订合同时注意相关费用的问题；同时，如果出现争议，也便于快速及时解决。后一规定，使技术咨询合同的含义更为明确，利于合同中当事人权利、义务的约定。其他方面没有变化。这说明，这两类合同在实践中发生的纠纷相对较少，现有的法律规范能够满足需求。

虽然《民法典》对技术合同的规范，总体上经过一定的修改和补充，有明显进步，更符合技术市场发展的需求，但如果对相关条款，特别是技术转让合同和技术许可合同进一步研究，可以发现仍然存在着有待完善的空间。技术市场需要更为合理、科学、符合规律的技术合同规范，以应对技术市场发展的不断变化。下文将就技术合同规范的不足进行分析，并基于相关理论对技术合同规范的完善进行探讨。

二、《民法典》技术合同规范存在的不足

除了上述变化之外，《民法典》的“技术合同”部分，主体上还是沿用1999年《合同法》中“技术合同”部分主体内容。就是说，20多年过去了，我们的技术合同法规范实质性变化不是太大。这种现象说明：当初制定的技术合同规范具有较好的前瞻性，符合技术市场发展规律，不仅预测、规范了此后20年的技术合同领域，其主体内容还将继续预测、调整未来的技术合同领域。然而，仔细阅读《民法典》“技术合同”章，本文认为，《民法典》现有的规定没能完全将1999年以来的经济和技术发展的相关成果及时、全面地反映到技术合同的立法之中，具体表现在以下两大方面。

（一）技术转让合同与技术许可合同的界定及相关条款仍有瑕疵

《民法典》的现有规定虽然对技术转让合同与技术许可合同进行了区分，在第二十章第三节用“技术转让合同和技术许可合同”取代原先的“技术转让合同”，突出了“技术转让”与“技术许可”并列位置，而且在具体条款上分别对它们进行了定义，但由于这两个定义在对两类合同的本质的描述和把握方面尚有较大的完善空间，在理解和将来的实践中如何准确地运用它们可能依然会带来困惑。尽管“技术合同”章中的相关条款已经注意到技术转让与技术许可的区别，㉓关于技术转让与技术许可区别的详细论述，参见注释⑦，第159-162页。但依然没有在实质上解决问题，某些规定反而更不好理解，造成逻辑上一系列可能的误区。

1.“技术转让合同”与“技术许可合同”定义存在的问题

仔细推敲《民法典》关于技术转让合同的定义，可以看出其核心词“相关权利”依然模糊不清、存在较大问题，在实施时需要厘清。就某一特定技术的权利内容而言，它往往不是某一种权利，而是一系列权利构成的权利束。如根据《专利法》规定，专利权包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等方面的权利。我们以产品专利为例，定义中的“相关权利”指制造、使用、许诺销售、销售和进口等所有的五种权利还是其中的一部分？如果是一部分，那可能就不是真正意义上的“转让”，如将“制造权”让与给受让人，而销售权等不让与，则对受让人而言意义何在？如果是一部分，在现实中有何意义？在现实中，转让专利权的某一部分特定权利的实例少之又少；或者说，转让部分权利几乎是不可能的。我们认为“技术转让”的实质就是“技术成果权利人享有的专有权㉔根据《民法典》的相关规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（《民法典》第114条第2款）；而物包括不动产和动产，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定（《民法典》第115条）。同样根据《民法典》规定，民事主体依法享有知识产权，知识产权是权利人依法就发明、实用新型等技术及其他客体享有的专有的权利（《民法典》第123条）。显然，《民法典》的规定将“所有权”仅限定于“物（有形财产）”（法律有特别规定的，另当别论），而对知识产权使用的是“专有的权利（专有权）”。理论上，“所有权”可以适用于有形财产（物）和无形财产（无体物）（参见欧宗佑编：《民法总则》，商务印书馆1928年版，第191页）。为了与法律条文规定一致，本文采用“专有权”一词，用以指代对技术的占有（对于技术秘密之外的技术等无形财产而言，非独占占有不太可能，非权利人对技术秘密之外的多数知识产权客体可以占有，但不能用来谋取商业利益）、使用（非商业目的使用）、收益和处分等权能。的转让”，包括专利权、专利申请权及技术秘密专有权的转移和让与，即权利人将技术的专有权㉕技术权利人享有的完整的权利束包括：就专利技术而言，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的权利，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得产品的权利；就专有技术而言，技术权利人可以拥有类似于所有权的占有、使用、收益和处分等权利，也可以拥有专利技术权利人拥有的除进口权之外的其他权利。（包括技术的“专利申请权”等）让与给技术受让方。由于技术的无形性以及交付后难以确保受让人成为技术成果的唯一占有人和控制者，在现实中真正的技术转让并不多见。

我们再分析技术许可合同的定义，可以发现其使用的“许可”一词，有循环定义的嫌疑：何为“许可”？而定义中的“相关权利”同样是模糊不清的。技术许可本意就是技术使用权㉖这里的“使用权”中的“使用”不同于专利权中“制造、使用、许诺销售、销售、进口”中的“使用”，其意指其中的一种或数种权利在一定期限内的实施方面的让与，并非永久或在保护期内的全部让与。（意指技术权利人同意他人运用其技术所涉的所有或部分权利）或实施权的让与。该定义没能较为准确地反映出“技术许可”的本质，即“技术使用权在一定期限内由被许可人实施、使用”这一特性。

本质上，技术权利的交易，可以类比于有形财产的所有权和使用权的交易（尽管由于技术的无形性使其交易与有形财产相比有诸多本质区别）。它主要分为两种类型：一种是技术完整的专有权的让与（类似于有形财产所有权的让与），一种是技术使用权或实施权的让与（类似于有形财产使用权的让与）。前者是技术转让，后者是技术许可。两者的本质区别不在于“让与”，定义中均可以使用“让与”，关键点在于让与的客体是什么：前者让与的是技术的全部专有权，后者让与的是技术的使用权或实施权。技术全部专有权转让意味着权利人将其使用、收益和处分的全部权利转移给他人，它是一种彻底的权利转让，也是一种较为容易的技术扩散形式。一般情况下，供方对转让出去的技术之使用和再转让不再有任何控制权。㉗See Harry Rubin, International Technology Transfer,Martinus Nijhoff,1995,p.70.在英文中，当一项专利发明由权利人无期限或无其他条件限制地将所有的排他权转让于他人时，人们就说发生了技术所有权（全部的专有权）的“让渡”（assignment）。㉘See WIPO,WIPO Intellectual Property Handbook: Policy,Law and Use,WIPO Publication No.489 (E),2001,p.172-173.有些学者认为它是许可之外的另一种知识产权交易的形式。㉙Robert W.Gomulkiewicz,et al.,Licensing Intellectual Property: Law and Application,Wolters Kluwer,2008,p.19.而许可的本质是一种“允许”的授权，即某种权利经允许后可以被他人使用；㉚Ibid,p.4-5.运用到技术许可时即指“权利人本可禁止的但允诺可以从事的行为”，故技术许可是指供方放弃其排除受方可以进行制造、使用、销售、许诺销售或进口其相关技术或产品的权利，而允许受方在一定时间和范围内使用其技术的行为。㉛See Brian G.Brunsvold,et al.,Drafting Patent License Agreements (5th edition),The Bureau of National Affairs,Inc.,Washington,D.C.,2004,p.5.显然，技术许可的目的在于：技术权利人可以将实施权或使用权转让于他人而继续持有技术的专有权，特别是是否放弃其专有权的权利（合同期满，可以收回让与出去的使用权等），同时双方在等价交换的基础上可彼此获利。㉜Preface of Dr.Monzur Ahmed,Successful Technology Licensing,WIPO Publication,2004.

2.“技术转让合同”和“技术许可合同”相关条款内容方面的不足

尽管与1999年《合同法》相关规定相比，《民法典》在有关条款中注意了区分“让与人”“许可人”及“受让人”“被许可人”，但由于存在定义方面的问题或理解上的灵活空间，后续的条文中依然出现了诸多问题。具体条款示例如下。

第864条㉝《民法典》第864条规定：“技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。”、第869条㉞《民法典》第869条规定：“技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。”、第871条㉟《民法典》第871条规定：“技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”、第872条㊱《民法典》第872条规定：“许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。让与人承担违约责任，参照适用前款规定。”和第873条㊲《民法典》第873条规定：“被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。受让人承担违约责任，参照适用前款规定。”等规定，在涉及“技术转让合同”时，在逻辑上是说不通的。它们可能主要适用于“技术许可合同”，此种情形下，技术的专有权还在许可人手中，被许可人获得的只是实施使用权，故与技术相关的技术秘密必须要根据合同约定进行限制。但对于技术转让合同而言，要具体分析：如果转让的是技术权利束中的一种或几种，而非全部，则技术受让方当然要对技术权利人手中还拥有的与技术权利束中的其他相关权利密切联系的技术秘密，根据合同约定进行限制。然而如果是“技术权利束中的所有权利的转让”，则应该是彻底的专有权的转让。既然所有的专有权都转让了，让与人怎么还可能来约定受让人“实施专利或使用技术秘密的范围”（第864条）呢？即让与人还约定受让人“实施专利或使用技术秘密的范围”，在逻辑上会存在矛盾；而且在绝大多数情况下，对于技术转让合同而言，转让的客体基本上是技术成果的全部专有权。

再如第869条，在技术转让合同中，如果权利束中的所有权利都让与了，为何还要约定受让人“按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务”呢？难道受让人自己想将技术秘密泄露给他人？这在逻辑上也说不通：受让人已经成为技术的专有权人，他出于保护自己利益的需要，不可能将技术秘密泄露给他人。这种规定，只能适用于转让了权利束中的一种或部分权利，但在现实中这种情况少之又少。

对于第871条规定的受让人和被许可人“应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务”，与前面的分析一样，只适用于“技术权利人转让了权利束中的一种或部分权利”。如果是技术权利的全部转让，则该技术秘密也应该成为被转让技术的一部分。这种情况下，技术秘密已经属于受让人，则不应该再受让与人的限制。如果技术秘密不是转让技术的一部分，则让与人在受让人没有付出对价的前提下，他也不会转让给受让人。如此，对该条的理解陷入逻辑的悖论，有违一般经济人的理性。逻辑上说，技术（含专利技术和技术秘密）的原专有权人将技术秘密转让给技术受让方后，他应当承担保密义务，否则，他有侵犯受让人已经获得的相关权利之嫌疑。全部的专有权转让给了受让人，意味着权利人完全放弃了相关权利，受让人有完全的处分权，不应该再受到不合理或不正当的限制。实务中，涉及技术专有权全部转让的交易绝大多数情形下都是该技术权利束中所有权利的让与。

第872条第1款规定对于技术许可的当事人而言，无疑是正确的；然而其第2款规定“让与人承担违约责任，参照适用前款规定”，则存在明显问题。“让与人”显然是指技术转让中的出让者，出现违约时，只能参照该条第1款的前半句“许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任”，即“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部转让费，并应当承担违约责任”。但对于该条第1款后半部分规定的技术秘密转让合同中受让人相关违约责任的规定㊳同注释㊱。则不能参照，原因在于既然将技术的全部专有权转让给了受让方，“实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的”情形本身就不应该存在，如果让与人要实施，则要征求受让人的同意，否则就是侵权。在此种情况下，若还“擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密”，这已经不是承担违约责任的问题，而是无权处分他人财产的问题，应该追究其侵权责任而非违约责任。同理，“违反约定的保密义务的”，亦应当承担侵权责任而非违约责任。

同理，第873条关于技术让与人法律责任的规定也有逻辑上的问题。在技术专有权全部转让的情形下，“实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围”的情形本身就不应该存在，如果让与人要实施，则应征求受让人的同意，否则就是侵权。在此种情况下，若还“擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密”，这同样已经不是承担违约责任的问题，而是无权处分他人财产的问题，应该追究其侵权责任而非违约责任。

第868条关于技术秘密转让的规定，也存在问题。㊴《民法典》第868条规定：“技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。”一般而言，申请专利技术需要公布技术方案，而技术秘密的价值及其合同的重大意义正在于技术的秘密性。如果在技术秘密许可合同期限内，不限制技术秘密许可人申请相关专利，显然有违技术秘密许可合同的基本要义和原则；将允许技术秘密许可人申请专利作为一般规定，而将“另有约定”作为例外，略显本末倒置。

出现前述问题的重要原因在于：我们对技术这种特殊商品的性质及其权利形态的区分（如“专利技术”与“专有技术”形态不同，转让或许可涉及的内容就会有很多不同）以及对技术交易的影响尚未有清晰的把握。技术的无形性、可复制性等使其无法像有形商品那样在交易后被一人所独占和控制，而权利内容的多向性使其使用形态呈现多元性和多层次性。这与一般有形商品显然不同。目前的“技术合同”章中没有对“技术转让”和“技术许可”作出准确的界定，导致对相关概念的模糊或混乱使用。实际上，只要将“技术许可”和“技术转让”的本质含义反映到立法中，相关不当规定均可以纠正。其实，在《民法典》颁布前，有学者就指出专利实施许可不应该作为技术转让合同的一种类型，理由在于转让通常应理解为权利的让渡，而许可并没有让渡实质性的权利，只是允许被许可人在一定限度内使用该专利技术。㊵参见王利明：《合同法研究（第三卷）》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第582页。《民法典》弥补了这一不足，且将“技术转让合同”与“技术许可合同”并列，以示区别，同时也试图界定清楚它们各自的定义，然而对后续相关条款，这种区分没有在逻辑上进行彻底的调整和完善，导致上述诸多问题的出现。

（二）其他方面的不足

其他方面的不足主要体现为某些法律条文明显脱离于时代。1999年《合同法》中的技术合同规范脱胎于1987年《技术合同法》，其主体内容无实质性变化。1987年制定《技术合同法》时，其适用于市场经济条件下技术交易的主要内容无疑具有积极意义和先进性。30多年过去了，我国的市场经济不断完善，那些带有过渡时代特征的法律规范显然不合时宜。如被《民法典》吸纳的1999年《合同法》的第327条㊶参见《民法典》第848条、第328条㊷参见《民法典》第849条。等内容完全可以修改或删除，在《专利法》《促进科技成果转化法》和《科学技术进步法》等相关法律经过多次修改已经相对完善的今天，《民法典》类似规定显得有点多余，类似行为只要遵循相关法律规定即可。

“技术转让合同和技术许可合同”一节中增加的“参照适用条款”，即“集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定”条款，仅适用于这两类合同，过于狭窄。当下各国的发展均以创新驱动为理念，而知识产权的运用是创新驱动发展战略中重要的动力与源泉。由于特殊的历史原因，我国于20世纪80年代专门制定了《技术合同法》，将该法调整的范围集中于“技术”方面，而实践中与“技术交易”密切相关的还有著作权/版权（特别是其中的计算机软件部分）、商标权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权等。我国《对外贸易法》在实践中就是将“版权贸易”视为技术贸易的一种。为此，我们应借助于《民法典》这一条规定，将“技术合同”中的“技术”作广义上的解释。尽管《著作权法》和《商标法》中均有关于转让和许可的规定，但在商事交易的基本法中作出概括性的一般规定，更能够体现出立法的体系性与严密性。

此外，《民法典》“技术合同”章应该充分考虑到技术合同通常意味着长期合作这一特性。技术合同不同于一般的有形商品交易合同，多数情形下有形商品交易是短时或瞬时可以完成的，而技术合同是为了实现技术成果的商品化和市场化，㊸参见注释㊵，第550页。合作无疑不可能是短时可以完成的。由于技术交易信息的不对称性、技术的无形性、技术经济利益的待实现性以及技术合同义务履行的复杂性等特征，技术合同通常需要合同双方当事人的密切合作。因此，技术合同的履行及合同目的的实现并非随着交付的完成而结束。在履行合同过程中，技术合同的附随义务往往更多，它们也需要在《民法典》的相关条款中加以体现。

三、《民法典》技术合同规范完善的理论逻辑

《民法典》“技术合同”章兼具促进技术发展和商业交易的双重价值目标，㊹参见刘强：《〈民法典〉技术合同章立法研究——兼论与知识产权法的互动》，载《科技与法律（中英文）》2021年第6期，第1-8页。重在通过公平公正的技术交易提升我国技术创新能力。中美贸易摩擦的核心是美国意图遏制我国的创新能力，而其关键问题之一就是技术转让。㊺相关研究参见马忠法、吴青曜：《论我国技术转让法律制度的完善——以美欧在WTO相关诉告为背景》，载《知识产权》2020年第4期，第32-41页。美方无端指责我国政府在改革开放后进行了强制技术转让，要求我们明确废除那些所谓的违反合同意思自治和国民待遇原则的技术转让方面的规定。实际上，美方的指控毫无道理，美方也举不出现实中强制技术转让的实例，其只是借我国《技术进出口管理条例》等进行莫须有的指控。㊻有关分析参见马忠法、彭亚媛、谢迪扬：《中国“强制技术转让”的法律辨析》，载《国际经济合作》2018年第12期，第84-89页。这说明制定出更为公平合理的技术转让等技术合同规范十分重要：避免授人以柄，更重要的是为我国当事人提供强有力的法律支撑。为便于《民法典》技术合同规范促进技术市场的健康发展，结合对以下理论问题的思考，以“重在促进技术运用和创新能力提升”为指导理念对技术合同规范进行完善，使其更符合技术市场发展的规律，意义重大。

（一）有形商品交易合同与技术交易合同理念之异同

在知识经济时代，技术等无形财产的意义及其影响在一定程度上已经超越有形财产或至少与有形财产处于同等地位，而基于其特殊性，在技术合同规范中沿用物权的交易理念和模式，显然有严重不足，它不能充分发挥技术等知识产权的价值及其对社会的作用。技术合同是根据交易领域之特殊性（与技术有关的交易）而对与技术交易相关事宜作出约定的合同。㊼参见朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，载《交大法学》2017年第1期，第102-113页。为此，我们应该注意“技术”这种特殊商品不同于有形商品的特点，如其无形性、可复制性、不易消耗（无磨损）性、特殊有用性（其表现为：技术受方㊽技术受方包括技术受让方和技术被许可方。基于技术的使用而提升自己的创新能力，进而成为技术供方㊾技术供方包括技术转让方和技术许可方。的强有力的竞争对手）等，实施中不应以“物之交易合同”的理念来指导“技术合同”规范的实施。

一般情形下，有形商品的交易理念，宏观上说是促进商品的流通，充分发挥商品的使用价值，以满足社会生产和再生产及消费等需求，促进人类社会的发展；微观上说促使有关市场主体在市场规律支配下，实现资源的最佳配置，相互间互通有无，获得各自对有关商品的所有权或使用权等，以满足自己的生产、消费或其他需求。以技术为核心的知识产权这一无形商品交易的理念，宏观上是为了促进社会技术的进步和创新能力的提升，最终也是为促进社会进步。就这一点而言，它与有形商品交易没有本质性的区别。然而，在微观上，有关交易主体，特别是技术受方获得技术不是为了消费，而是为了“生产”，为了提升自身的技术能力和创新能力。这一点，与有形商品的交易有本质性的区别：有形商品（含机器设备和一般消费品）在消费中体现出了其使用价值，并最终因消耗等变得一文不值；而技术等无形商品在“生产”中能够产生更好的“商品（改进或升级后的技术等）”，其使用价值不会因使用而损耗，反而会在使用中为使用者创造更好的技术。

就这一点而言，技术合同规范在促进知识产权运用和创新能力提升方面的作用巨大，对落实《纲要》至关重要。《纲要》提出，要“打通知识产权创造、运用、保护、管理和服务全链条”“健全运行高效顺畅、价值充分实现的运用机制”“建立规范有序、充满活力的市场化运营机制”“支持开展知识产权资产评估、交易、转化、托管、投融资等增值服务”。对于上述任务的完成，技术合同规范将起到基础性的作用。而要发挥这样的作用，技术交易合同之理念必须建立和先行。

（二）《民法典》技术合同规范应该体现技术交易之特殊理念

以技术为核心的知识产权已经成为知识经济时代下的重要财产，知识产权交易已经成为国际贸易中非常重要的组成部分。《纲要》明确了知识产权强国建设要围绕“创造、运用、保护、管理和服务”来开展各种活动，其中“运用”和“服务”是打通知识产权创造、运用、保护、管理和服务全链条的关键环节。知识产权的创造、运用等与一般有形物有着本质区别。因此，我们必须摆脱“物权”交易理念的干扰，以技术是一种无形财产和一种有待实现的财产权的理念来完善“技术合同”章。

虽然日本民法典没有“技术合同”章的规定，但实务上有“技术关联合同”的概念，是技术开发、技术许可、技术转让等合同的混合概念。每种合同类型各自发展，涉及合同解释的问题。合同有漏洞时，对技术开发合同参照承揽合同的规范进行调整，对技术许可合同参照借用合同的规范进行调整，对技术转让合同参照买卖合同的规范进行调整，对共同研发的情况应该是参照合伙合同的规范进行调整。国内也有类似看法，如有学者认为技术转让合同“属于广义的买卖合同，就是一方以支付价款为代价而取得另一方让与的财产权利的合同”㊿白雅丽：《民法典背景下技术合同解除问题初探》，载《法律适用》2022年第12期，第86-95页。。然而，这并不能从根本上解决问题。这种观点，没有注意到技术的特殊性，特别是其无形性，会使技术相关合同产生在物权合同下不存在的问题，例如：技术开发合同（这里主要指委托开发合同）不可避免地带有技术分享和转让的内容；技术许可不同于一般的借用，原因在于在技术许可基础上可能会产生后续研发及被许可人获得更新技术的机会，进而培养了许可人的竞争对手，而一般借用合同不会产生这样的后果；技术转让虽与货物买卖合同有相似之处，但有形物不可能多次买卖，而技术的无形性使其具有可能，一般商品买卖有保质期等，而技术转让中难以界定保质期；至于合作开发，在权利享有方面可以借鉴合伙合同，但在义务承担方面是否可以借鉴尚不明确。这些问题说明简单参照传统合同的一些类型，显然有不合理之处。

作为民法典后发国家，我们利用了后发优势，已经将技术发展领域的某些规律反映到立法之中。接下来关键是如何在不同于“有形商品交易”理念指导下，充分注意到“技术商品的特殊属性”，完善技术合同规范并有效实施，促进技术的实际运用，实现其潜在的经济价值，进而提升相关主体的创新能力。

四、《民法典》技术合同规范的完善

基于前文现有技术合同规范的不足，结合技术合同规范完善的指导理念，在完善技术合同方面我们目前可以做以下三个方面的努力：首先是准确界定技术转让合同和技术许可合同，并通过立法或司法解释来加强相关条款的有效实施，特别是对《民法典》第864条、第868条、第869条、第871条、第872条和第873条，可通过立法或司法解释进行相应的完善和调整；其次是突出“技术许可合同”的地位并丰富其内容；最后是进行其他方面的完善。

（一）准确界定技术转让合同和技术许可合同，并通过立法或司法解释完善相关条款的实施

《民法典》刚刚施行了两年多，短期内对其进行修改不太现实，但可以在前文所述相关理念指导下，针对《民法典》“技术合同”章，在明确区分“技术转让合同”与“技术许可合同”的基础上，通过适当的立法或司法解释准确界定二者的定义，以避免概念上的混淆。51参见注释⑦，第14-15页。

1.通过立法或司法解释准确界定技术转让合同和技术许可合同的定义

我国技术交易合同法律体系包括《民法典》《专利法》《著作权法》《商标法》《技术进出口管理条例》及其他相关法律法规等。在《民法典》颁布之前，实际上除了1999年《合同法》未明确区分“转让”与“许可”外，其他的法律法规都对“转让”与“许可”作了明确区分。如《专利法》严格区分了“专利转让”与“专利许可”，尽管该法没有对“专利转让”与“专利许可”作出严格的定义。《专利法》规定：“专利申请权和专利权可以转让……转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记……转让自登记之日起生效。”52参见《专利法》第10条第1款和第3款。这里的“转让”明显是指专利全部专有权的转让，因而要经国务院专利行政部门公告。《专利法》还规定：（1）发明等专利权被授予后，除另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利53参见《专利法》第11条。。（2）任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费；被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利54参见《专利法》第12条。。上述两项规定从反、正两个方面肯定了专利权人可以通过许可转让其专利技术使用权或实施权的自由。可以看出，《专利法》显然是将“转让”与“许可”并列，这里的“转让”实质上就是“专利全部专有权的转让”。

《商标法》《著作权法》也将“转让”“许可”二者并列起来。根据《商标法》规定：转让注册商标的，双方当事人应当签订转让协议并共同提出申请55参见《商标法》第42条第1款。；商标注册人可与他人签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标56参见《商标法》第43条第1款。。《著作权法》有专章规定“著作权许可使用和转让合同”57该章共6条，其中5条均涉及转让或许可。，虽然它没有在定义上作出规定，但从标题看出二者已经被明显区别开来；而且对于两类合同的主要内容，法律也通过列举的方式以示区别，在法律术语运用方面都有显著不同。58具体内容参见《著作权法》第26条和第27条。

我国《技术进出口管理条例》规定的技术转移行为（注意，这里用的是“转移”而非“转让”）包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。59参见《技术进出口管理条例》第2条第2款。这明显是将“转让”和“许可”放在同等位置，二者同为种概念，互不包含。

从上述列举的法律法规可以看出，尽管立法没有对“转让”“许可”明确定义，但二者是截然不同的，也不存在包含关系。转让即意味着全部专有权或持有权的让与，而许可常指使用权或实施权的转移。如果相关单行法律或行政法规都作出了规定，那么作为交易基本法规范的《民法典》更应该作出明确的规定。“技术转让合同”与“技术许可合同”两者的根本区别，不在于权利人的行为是“让与”还是“许可”，而在于转让或让与的权利内容或客体是什么。本文认为前者转让或让与的是“技术的专有权”，而后者转让或让与的是一定时期内的“技术使用权或实施权”。

为此，针对前文《民法典》有关技术合同规范不足部分的分析，比较合理的做法是，通过立法或司法解释对技术转让合同和技术许可合同作出明确的界定：《民法典》规定的“技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同”意指“合法拥有技术的权利人，将技术全部的专有权转让或让与他人所订立的合同”；《民法典》规定的“技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同”意指“合法拥有技术的权利人，将技术使用权或实施权转让或让与他人所订立的合同”。这会更有利于《民法典》相关规定的适用。在将来修改《民法典》条件成熟时，建议直接规定：技术转让合同是指合法拥有技术的权利人，将技术全部专有权转让或让与他人所订立的合同；技术许可合同是指合法拥有技术的权利人，将技术使用权或实施权转让或让与他人所订立的合同。

2.通过立法或司法解释完善与“技术转让合同”和“技术许可合同”相关条款的内容

基于“技术转让合同”和“技术许可合同”定义的调整，我们可以对“技术转让合同和技术许可合同”一节中涉及这两类合同条款用语不当之处进行相应完善，以使该节在逻辑上更为合理。具体内容如下。

（1）将第864条规定的内容改为“技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展”，即删除该条中的“技术转让合同和”，仅规定“技术许可合同”该方面的内容。具体理由在于：一般而言，“技术转让”让渡的是相关技术的完整专有权，包括专利技术和技术秘密等，此时再约定“使用技术秘密的范围”逻辑上难以自洽，故作此修改。

（2）将第868条第1款规定的“……进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务”等内容改为“……保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务；许可人还应进行技术指导”，即对“进行技术指导”加以主体限定，只能要求“技术秘密使用许可合同的许可人”来完成，且置于句末。具体理由在于：针对技术秘密转让合同情形，第1款中在技术转让后还要求“让与人”进行技术指导，不合逻辑，也很难做到。在该条第2款中，本文认为应将“不允许技术秘密许可人申请专利”作为基本规范或原则，将“另有约定”作为例外，即作如下修改：“前款规定的保密义务，在合同期内，许可人申请专利的行为应当受到限制，但是当事人另有约定的除外。”

（3）将第869条的规定改为“技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务”，即删除“技术秘密转让合同的受让人和”及“转让费”，只留下技术秘密许可合同的被许可人一种情形。具体理由参见前文的相关分析。

（4）将第871条规定直接删除。该条在逻辑上说不通，具体理由前文已经分析。此外，理论上，考虑到专利权的地域性，如果在技术转让合同中限定专利技术转让的地域范围，如只将在中国范围内的专利权转让给受让方，在其他国家或地区不转让，这是有可能的。然而，这一条规定涉及的是“技术中尚未公开的秘密部分”，故是不可能的。而且该条中的“范围”显然是指技术本身涉及的内容或权利范围，与“地域性”无关。

（5）将第872条第2款规定的“让与人承担违约责任，参照适用前款规定”改为“许可人应当承担违约责任的，参照适用前款规定”。具体理由参见前文的相关分析。

（6）将第873条第2款改为“受让人承担违约责任，参照适用前款规定，但涉及技术秘密转让方面的保密义务等例外”。具体理由参见前文的相关分析。

简言之，技术转让合同的本质就是技术专有权让与的合同，技术许可合同的本质就是技术使用权或实施权让与的合同。对于《民法典》中涉及这两类合同的法律规范存在的不足，应基于它们的本质定义进行相应的解释（包括立法解释或司法解释）和完善。如此两类合同规范的目的才可在实践中得到实现，诸多问题才会迎刃而解。

（二）突出技术许可合同的地位并丰富其内容

在《民法典》“技术合同”章的实施中，通过解释突出技术许可合同的地位，丰富该方面的内容，十分重要。虽然“技术转让合同”和“技术许可合同”可以类比于有形财产的“买卖合同”和“租赁合同”（前者是物的所有权转让，而后者是物的使用权转让）。但有形的“物”与无形的“技术” 的这两类交易之间，不论在数量上还是在交易目的上均有着显著区别。在实践中，有形物的买卖行为之数量远远超过物的租赁；租赁行为主要发生在房屋等不动产财产、交通运输工具（如船舶、机动车辆等）及大型设备等财产上。但是由于前文所述技术的“无形性”“可复制性”及其使用价值的特殊性等，在实践中，进行技术全部专有权转让的交易或买卖的行为并不多（最重要的原因是技术受方难以确保技术供方将技术只转让给其一人），绝大多数的技术交易都是以技术许可的方式进行，即技术许可是技术流转中比例最大的交易。60参见注释⑦，第134-135、158-165页。而且，技术许可交易带来的不仅仅是经济上的直接利益（如技术商业化后带来的实际财富的增加等），它还可能给被许可方带来创新能力的提升，而后者是有形财产的租赁所无法带来的。纵观人类的整个技术交易史，特别是发达国家技术发展史及这些国家的主要跨国公司的成长经历，可以发现，技术许可一直是技术交易的主流。为此，可以参照他国经验及有关国际组织制定的规范性文件61如世界知识产权组织在1977年制定的《发展中国家许可指南——适合于发展中国家需要的工业产权许可和技术转让协议谈判和准备法律方面的指南》。See WIPO,Licensing Guide for Developing Countries,WIPO Publication No.620 (E),ISBN 92-805-0395-2.等，对我国的技术许可作更多、更完善的规定，如技术许可中许可方和被许可方的权利、义务与责任，许可中的限制性条款的列举等，以尽力使双方在公平合理的基础上完成交易。技术许可能够促进知识产权的运用或者转化，激励知识产权的创新和创造。为此，我们在技术流转中应当突出技术许可合同的地位，并细化其内容。

（三）其他方面的完善

针对前文提到的“技术转让合同和技术许可合同”中规定的“参照适用”条款难以适用于“知识产权合同”的其他三类合同（知识产权合同与技术合同类似，也有开发、转让、许可、咨询和服务等类型）这一问题，可以对现有条款进行完善，并将其调整到“一般规定”中。其规范内容可以表达为“与技术相关联的著作权合同、商标合同、集成电路布图设计合同、植物新品种合同等参照本章规定”。遵循“特殊法优于一般法”原则，在各具体的知识产权法律中有规定的，优先适用各专门法；没有规定的，比照适用《民法典》。这种做法，比只在“技术转让合同和技术许可合同”中规定更为周延，理由在于在不少场合，上述类型知识产权也会出现开发、咨询或服务的情形。

此外，应完善协调《民法典》与其他法律法规之间关系的条款。对于那些其他法律已经有规定且较为明确，或被证明明显脱离时代的内容，《民法典》无需赘言，可以调整或精简，不对其进行规定。如前文提到的有关非职务技术成果的规定等，有学者已经做了较为系统的研究，并建议在“技术合同”章具体规则中解决职务技术成果权利归属及收益分配问题、技术合同参与者知情权和同意权问题，以及技术合同行为与知识产权侵权行为交织问题等。62参见注释㊹。这是值得肯定的。此外，考虑到技术合同的长期性及技术合同当事人双方合作的必要性，对于其履行期限及相应的附随义务等，在“技术合同”章中，可以作一些特殊规定。

结语

党的十九大报告指出要“加快建设创新型国家”“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用”；党的二十大报告强调“加强企业主导的产学研深度融合，强化目标导向，提高科技成果转化和产业化水平”“加速科技向战斗力转化”。这些目标的实现，离不开技术合同规范的完善及其有效实施。合同法律规范是调整民商事主体交易的基本规范，以技术为核心的知识产权是知识经济时代民商事主体的基本民事权利。《民法典》将技术合同归入其中并作为一种独立的有名合同，实现了立法的科学化、体系化与权威性，有利于促进技术成果的转化和运用，提升民商事主体的切身利益和创新积极性。在知识经济时代，有关技术合同的立法必须反映技术领域发展的规律及技术成果的运用。

立法要与时俱进，《民法典》也不例外。随着中国经济和技术的快速发展，技术领域的新变化和新需求也要及时、准确地反映到《民法典》的“技术合同”章中。《民法典》总体上沿用了《合同法》中“技术合同”章的内容，有其积极意义，但不足也是显而易见的。它虽然反映了一定的时代精神，但没有完整地将我国技术交易发展状况的客观需求及其内在规律体现出来。其在立法理念上的体现就是没有更为准确地反映出技术作为一种特殊商品而使其交易合同规范有别于有形商品贸易的特殊之处，也没有充分注意到技术合同是一种长期合作的现实。在立法的具体内容上，《民法典》中有些规范显得落后或多余，在对技术交易合同中最为重要的“技术转让合同”与“技术许可合同”的界定方面，仍有很大的完善空间。上述不足均需要进行相应的解释、完善并落实到《民法典》的“技术合同”章中，以适应我国建设创新型国家的发展需求。

为此，在立法理念上，要充分考虑“技术”无形的特征，对《民法典》进行相应的调整和完善；要对技术转让和技术许可作出明确的区分和界定，并突出技术许可合同的地位，以真正反映出技术市场中的合同主流形式及其作用；在可能的情形下，扩大“技术合同”覆盖的范围。此外，技术合同领域尚有很多问题等待研究，如对技术合同的违约责任，《民法典》未能结合技术交易的特殊性给予充分考虑，对于一方当事人违反合同义务责任的约定也需完善。这些有待今后进一步探讨。