医药反腐的冷思考

《法人》特约撰稿 胡晓翔

近期，医药领域掀起的反腐风暴受到广泛关注。7月28日，中央纪委国家监委召开动员会，部署医药领域腐败问题集中整治行动。随后，各地频出征集医药领域商业贿赂线索消息。一时间，全行业风声鹤唳，医药企业如坐针毡。

多与“商业贿赂犯罪”有关

追溯最早的医药反腐时间节点，多位医药行业人士认为是2005年。这一年，因“美国德普公司中国子公司向中国医疗机构和医生行贿，被美国监管部门处以479 万美元罚款”事件，原国家食药监总局局长郑筱萸被免职和“双规”直至伏法。此后10 多年来，药监部门架构几经调整，反腐举措不断加码，两票制、药品集中带量采购、国家医保谈判等顶层设计先后落地。

2005年9月，中央专门成立治理商业贿赂领导小组。2006年初，中纪委第六次全会和国务院第四次廉政工作会议同时对治理商业贿赂工作作出重要部署。中共中央办公厅、国务院办公厅于2006年2月8日印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》。自此“治贿风暴”席卷全国，乃至于延续至今。

纵观多年医药反腐历程，“打老虎”或“拍苍蝇”之外，医疗体制改革逐步深入。有专家指出，要想解决医疗领域的腐败问题，必须改革医疗体制、完善相关制度和监管机制，从根本上解决问题。

医药领域职务犯罪多与商业贿赂犯罪息息相关。商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下8 种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

“商业贿赂罪”源自原国家工商行政管理总局1996年11月15日公布施行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款，指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。其第九条第一款规定：经营者以行贿手段销售或者购买商品的，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

被追究刑事责任的“商业贿赂犯罪”并非刑法上具有个罪或类罪意义规范的法定罪名概念，我国目前并未有单行的“反商业贿赂法”，刑法中迄今也未单独列出“商业贿赂罪”或类“商业贿赂罪”。2011年，刑法修正案（八）出台，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的罪名，综合梳理不止8 种了。

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2021年，中纪委在官网发表《合力纠治医疗腐败顽疾》一文指出，各地纪检监察机关通报一批医疗腐败典型案例，坚持受贿行贿一起查，要斩断利益链条，释放出严厉惩治的鲜明信号。文章强调，必须确保专项治理工作在法治轨道上运行，而不能抛开国家法律搞运动，更不能为了打击商业贿赂犯罪，背离法治原则违法办案。鉴于此，从法理学层面，对一些流行观点展开省思和讨论，是必要和有建设性意义的。

“其他单位”和“医生身份”

商业贿赂犯罪涉及的若干刑法规定里，与刑法第一百六十三条对应的罪名是“公司、企业工作人员受贿罪”。

2006年6月29日施行的刑法修正案（六），对刑法第一百六十三条修改增加了“其他单位”一词，学界解读认为这个“其他单位”涵盖了医院，从此可对医生适用刑法第一百六十三条。因此，要依法治理，不枉不纵地适用法条，必须深入探讨“其他单位”究属何意，以及如何精准定位医生的法律身份。

最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日颁布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第二条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”

承续此点，第四条便是直接针对医疗卫生行业的规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

有观点认为，修订后的刑法第一百六十三条中增加的“其他单位”应仅限于与“公司、企业”具有同样性质的经营性单位。而政府举办的医疗卫生机构是公立非营利性事业单位，其首要特征是公益性和相当程度的福利性，不需要履行工商注册登记领取营业执照，在本业范围内也不承担赋税义务，与经营性的公司、企业具有明显属性差异。

也就是说,2006年6月29日之后,依然不能对公立非营利性医疗卫生单位的从业人员适用刑法第一百六十三条。至于两高2008年11月20日颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第四条第二款、第三款中的“医疗机构中的非国家工作人员”和“医疗机构中的医务人员”所指的“医疗机构”，仅指“公司、企业”身份的“营利性医疗机构”，不应涉及公立非营利性医疗机构。上述观点依据如下：

首先，1997年刑法在商业贿赂罪名和管辖方面采用二元化立法模式。把国家工作人员的受贿犯罪和公司、企业和其他单位工作人员的受贿犯罪分别规定在刑法不同章节中，并且分别由检察机关和公安机关负责立案查处。具体来说，刑法中关于贿赂犯罪，主体为国家工作人员、国有单位的规定在第二编分则第八章贪污贿赂罪中，在侦查分工上由检察机关管辖。监察法、监察法实施条例实施后，受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪均由监委专属管辖，而公职人员在行使公权力过程中实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、相关联的对非国家工作人员行贿罪为监委和公安共同管辖。不涉及国家工作人员的贿赂犯罪，即公司企业人员受贿罪和公司企业人员行贿罪，则规定在第二编分则的第三章“破坏社会主义市场经济罪”的第三节“妨害对公司企业的管理秩序罪”中，由公安机关管辖。

其次，刑法有关“妨害对公司企业的管理秩序罪”的内容，源于公司法配套规定。1979年刑法并未规定“妨害对公司企业的管理秩序罪”，但全国人大常委会1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下称“决定”）规定了这类犯罪。修订后的1997年刑法第三章“破坏社会主义市场经济罪”中第三节“妨害对公司企业的管理秩序罪”内容，基本上是对此决定的原文收录，变化不大。

再次，公立非营利性医疗卫生单位与经营性的公司、企业具有明显属性差异。公司、企业的最大特征是以追求营利为首要目的，而医疗机构尤其是公办医疗机构属于社会事业单位，其首要特征是公益性和福利性，不仅不能以营利为目的，更不能以是否营利来决定其生死存亡。

综上所述，结合刑法关于贿赂犯罪的规定，可以明确知道刑法第一百六十三条里增加的“其他单位”，不包括像行政机关、司法机关等国家机关单位。 公立医疗卫生类事业单位都是公立非营利性机构，不在公司法法域。那么，在全国人大或者其常务委员会明确的立法解释前，需要审慎对待“‘其他单位’是否包括公立非营利性医疗卫生机构”这个问题。

医生利用处方权获利定性

公立非营利性医疗卫生单位（国家主体医疗卫生机构）编制内的医生，代表事业单位从事与职权相联系的公共事务，理应属于刑法第九十三条第二款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”，是国家工作人员。

首先，国家主体医疗卫生事业中的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系；国家主体医疗卫生事业中的医患关系应当精确定位为“行政法律关系类权力关系型特别权力关系属公法上的营造物利用关系”，国家主体医疗卫生事业中的医事损害赔偿应当适用国家赔偿法。

其次，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。而现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务；一是监督、管理国有财产的职务活动。医生在单位从事诊疗行为，就是履行“救死扶伤”职责的公共事务。这一点，在疫情应对上格外典型。

由于公立非营利性医疗卫生单位（国家主体医疗卫生机构）编制内的医生，代表事业单位从事与职权联系的公共事务，属于刑法第九十三条第二款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”属于国家工作人员，医生收受药械经销商向其支付的这种基于处方权的“利益”行为，显然可以定性为“受贿”。

刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。适用上述条款，符合法理。

刑法第三百八十五条规定的受贿罪上述条款客观方面,包括以下三个方面要素: 利用职务之便；为他人谋取利益，即受贿人作为收受行贿人财物的回报而为行贿人谋取的利益，这是构成受贿罪的要素之一，但应当注意对于索贿行为，并不要求为他人谋取利益为条件；“索取或者收受贿赂”是受贿罪的本质特征。

特别需要讨论的是“为他人谋取利益”这个构成要件的把握。

所谓“谋取”，意味“设谋攻取、设法取得”。而“设法”就得“筹划,想办法” ,“设谋”就得“出谋划策,用计” 。因此，基于处方权的“为他人谋取利益”，应该是“实施违背诊疗原则的行为而使得他人获得不正当的交易机会”,突出特征是“违背诊疗原则”。否则，难以确定“为他人谋取利益”构成要件。开了谁的药，用了谁的器械，只能从结果来看“客观上给相关经营者带来的利益”。但是，“客观上的”利益，显然并不必然等同于“为他人谋取”的利益。

那么，如何认定“违背诊疗原则”？其属于一种专业鉴定事由，只能经由法定医疗事故技术鉴定程序予以确定是非。也就是说，对于非索贿的受贿行为的确定，必须经过医疗事故技术鉴定，明确存在违反诊疗原则地使用药械而使得他人获得不正当交易机会，才具备受贿罪构成要件。