人大常委会规范性文件审查的实证分析：局部图景与规则形成*——基于结构化理论的视角

张扩振

一、问题的提出：为何人大常委会行为如此谦抑？

1954 年制定的《中华人民共和国宪法》（简称《宪法》）在中国第一次建立了人民代表大会制度。人民代表大会制度被认为是我国的根本政治制度①刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中对人大的地位和权力做出了说明。刘少奇指出，“人民代表大会制度既规定为国家的根本政治制度，一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论，并作出决定”，“我国的人民代表大会就是这样能够对重大问题作出决定并能够监督其实施的国家权力机关”。参见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载肖蔚云、王禹、张翔：《宪法学参考资料》，北京大学出版社2003年版，第28页。，宪法赋予人民代表大会极高的地位和广泛职权，1954 年《宪法》第二条规定，“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。因此，人民代表大会不只是议事机关，而且是人民的权力机关。毛泽东在宪法起草委员会第一次全体会议上的发言体现了制宪者对人民代表大会的认知和解释。毛泽东把全国人大比喻为如来佛的手掌，他说，“我们的主席、总理，都是由全国人民代表大会产生出来的，一定服从全国人民代表大会，不能跳出如来佛的手掌”，相比资本主义国家的议会，我国的人大更具有实权，因为“资本主义国家名义上是议会选出政府，实际上议会是政府的附属品”②韩大元：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第227页。。相比1954 年的《宪法》，1982 年对《宪法》的全面修改除了保持了人大地位和职权外，更是强化了人大常委会的职权和组织，例如全国人大常委会增加了解释宪法，监督宪法实施，制定和修改非基本法律以及修改基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算的部分调整方案等方面的职权，增设了一些专门委员会，地方县级以上人大设立了常委会。根据彭真的解释，将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使，这样做是为了加强人民代表大会制度。“全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”③彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载肖蔚云、王禹、张翔：《宪法学参考资料》，北京大学出版社2003年版，第100页。因此，从宪法的条文和制宪者的原旨解释来说，人大具有崇高的地位和广泛的职权④除了毛泽东、刘少奇、彭真外，邓小平、江泽民、胡锦涛、习近平等其他国家领导人也高度评价人大制度。例如习近平指出，“人民代表大会制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是支撑中国国家治理体系和治理能力的根本政治制度”。参见习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立六十周年大会上的讲话》，载《求是》2019年第18期。。

关于人大制度的宪法规范在现实中落实得如何呢？从1954 年9 月15 日第一届全国人民代表大会第一次会议召开到1957 年上半年，全国人大基本正常运作，制定和批准法律、法令40 多个，召开了近80 次常委会会议，到1956 年全国人大常委会办公厅的机关工作人员增加到365 人⑤蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第64页。。但是从1957 年下半年起，人大制度走上曲折之路，“社会主义民主法制遭到严重破坏，立法工作几乎陷入停顿”⑥全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第226页。。直到1979 年人大才开始重新走上正轨。自1979 年以来，人大在立法方面取得了显著的成就，截至2022 年9 月，现行有效法律共293 件，地方性法规共1.3 万余件①中国人大网：《现行有效法律目录（293件）》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202209/1ffa180b336247069bf8 b42eb1f337a3.shtml，最后访问时间：2023年4月7日；腾讯网：《我国现行有效法律293件》，https：//new.qq.com/rain/a/20221019A0241V00，最后访问日期：2023年4月7日。。2006 年人大制定了监督法，监督工作也取得一些成效②例如根据2022年全国人大常委会的报告，2021年全国人大常委会为了行使监督权，“听取、审议31个报告，检查6部法律实施情况，进行2次专题询问，开展7项专题调研，作出1项决议”，在法律实施监督方面，“共有23个检查小组分赴各省（区、市）实地检查，委员长会议组成人员分别带队，常委会委员和专门委员会成员133人次、全国人大代表66人次参加执法检查工作”。参见栗战书：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》2022年3月17日第1版。。然而如果对比宪法、法律有关人大职权的规定，人大特别是全国人大及其常委会的有些权力很少行使，即便是行使的权力也表现得极为谦抑。宪法规定的全国人大监督宪法实施、改变或者撤销人大常委会不适当的决定，全国人大常委会的解释宪法，监督宪法实施，解释法律，撤销国务院的行政法规、决定和命令，撤销省级权力机关的地方性法规和决议的权力基本很少行使或者根本没有行使过。早在1979 年全国人大常委会就开始了备案工作的探索，在1982 年对近百件法规进行了审查③这次审查由全国人大专门委员会进行，将审查的意见反馈给了制定机关，有的地方作了答复，大部分通过制定机关自行修改解决。这种解决方式一直延续到今天。参见本书编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第17页。，开创了规范性文件审查的先河。根据2000 年发布的《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）以及2006 年发布的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（简称《监督法》），中国开始建立一套较为完善的备案审查制度。经过多年的发展，这套制度取得了一定的成效，但依然没有一部受到审查的规范性文件被撤销④全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰解释了为何没有行使撤销权。他指出，“撤销”作为备案审查制度刚性的根本保障是必须存在的，但当前情况下并非最优的纠错方式。“正因为存在着‘撤销’这样一种刚性最强、效力最高的纠正方式，才保证了我们通过工作沟通、发出审查研究意见、提出工作建议等其他纠正方式，能够顺利实现维护法治统一目的”。这个观点从侧面说明了撤销必不可少，将来需要激活这个制度。参见《立法法拟增强备案审查制度刚性，梁鹰：5年纠错未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后访问日期：2023年4月7日。，“到目前为止，全国人大常委会还没有启动过正式的撤销程序，因为一般经过沟通协商，制定机关都会自行纠正”⑤全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第123页。。有权力不行使或者不采用刚性的方式行使，说明了人大在行使权力的时候较为谦抑⑥人大常委会的备案审查也非完全谦抑，至少在专项审查方面看起来表现比较积极。例如全国人大常委会在2018年至2022年五年间通过专项审查共督促纠正2万多件规范性文件。参见《立法法拟增强备案审查制度刚性，梁鹰：5年纠错未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后访问日期：2023年4月7日。。基于立法权的性质和合宪性判断的谨慎性，人大常委会确实应该谦抑。但这种谦抑如果到了完全不撤销处理的状况，就需要探讨其内在原因了。

本文以全国和省级人大常委会规范性文件审查权力为例进行研究。选择这两类主体作为研究对象的原因主要有：首先，目前学界对省级人大常委会的审查状况研究较少，本研究可以弥补这方面的空白；其次，基于我国的政治体制，这两级人大常委会的行为逻辑有着相似之处，总体分析具有可行性。虽然全国和省级人大常委会两者在权力范围等方面有着不同，但两者均为代议机关，在宪制格局中所处的实际地位类似，在备案审查中处理的方式基本相同，所以可以合并分析。由于材料的限制，本文主要聚焦的研究对象是全国人大常委会，对省级人大常委会的分析有限。笔者基于全国和省级人大常委会公布的备案审查情况报告、全国人大常委会收集出版的典型案例①主要参考资料是全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版。以及一些媒体报道的案例，对人大常委会规范性文件备案审查情况做一个素描，然后利用吉登斯提出的结构化理论探寻人大行使权力谦抑的原因，分析相关法规则与行为规则之间的关系，寻找可能的改进方案。

二、审查的基本情况：基于公开材料的局部图景

虽然从1982 年起全国人大常委会就开始了规范性文件的审查工作，但2017 年以前审查的具体情况，除了一些新闻媒体报导的典型案例外，公众一直知之甚少②《法制日报》一篇报道指出，“出于种种原因刻意保持低调、对纠正的案例基本不对外公开……长期以来，备案审查工作一直蒙着一层神秘的面纱”，虽然十二届全国人大法律委主任委员乔晓阳曾把备案审查工作形容为“鸭子凫水”，意思是虽然从水面看鸭子保持不动，但是鸭子的脚在水下还是很忙的。但是由于情况没有公开，外界无法知道人大是否真的很忙。参见朱宁宁：《备案审查由“鸭子凫水”变乘风破浪》，载《法制日报》2019年2月26日第6版。。即使新闻报道的典型案例，公众也难以知道人大在其中到底起了什么作用③例如2003年的孙志刚案，8位公民先后向全国人大常委会提出了审查建议，后来国务院也废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（简称《收容遣送办法》），但全国人大常委会的作用一直不为人所知，学者们对此表示批评。例如童之伟认为，全国人大常委会没有对公民依2000年《立法法》第九十条提出的对《收容遣送办法》是否违宪违法的审查建议做出回应，削弱了废止《收容遣送办法》而代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》这个过程的法治意义。参见邓少岭：《“孙志刚案与违宪审查”学术研讨会综述》，载《中国法学》2003年第4期。。自2017 年全国人大常委会法工委首次向常委会报告备案审查工作以后，审查的状况才逐步露出水面。除了全国人大外，各省市、设区的市等也开始公开备案审查工作报告④截至2019年底，31个省级人大常委会均已开展了专项报告备案审查工作，已有15个省、自治区的85个设区的市、自治州向人大常委会报告了工作。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第26页。。特别是2020 年全国人大常委会法工委法规备案审查室收集整理了全国169 件典型案例并公开出版，为备案审查情况的分析提供了较多的素材。

规范性文件审查的案件来源主要有两个方面：一是人大常委会在规范性文件备案后主动进行审查，这种审查的力度越来越大，目前人大常委会提出了“有件必备、有备必审、有错必纠”的原则。截至2018 年11 月底，制定机关共向全国人大常委会报送备案现行有效行政法规、地方性法规、司法解释12 397 件。仅2019 年一年，向全国人大常委会备案的规范性文件数量就有1 485 件，2020 则有1 310 件，2021 年1 921 件，2022 年1 172 件。地方人大常务会备案数量则更为庞大。二是公民和组织向人大常委会提出审查建议。2004 年到2013 年底全国人大常委会共收到各类审查建议1 137 件，其中属于备案审查范围的有475件①杜青林：《健全宪法实施和监督制度》，载《人民日报》2014年11月11日第6版。，2012 年至2019 年底共收到公民、组织的审查建议3 000 多件②全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第24页。，2020 年、2021 年出现了爆发式增长，2020 年收到审查建议5 146 件，2021 年6 339 件，2022 年4 829 件③参见：沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1期；中国人大网：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html，最后访问时间：2023年4月6日。。所以全国人大常委会从2004 年到2022 年共收到建议2 万余件，其中属于审查范围的1.5 万余件（包括近千件针对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务承担的规定的审查建议）④根据全国人大常委会法工委从2017年到2022年向全国人大常委会五个备案审查情况报告计算得出。。地方人大常委会收到的审查建议的情况没有统计，2019 年底全国省、市、县三级备案审查工作人员共计3 442 人⑤全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第228页。。虽然总体上备案审查工作人员较为缺乏，但这些人员可以承担不少的审查工作，为审查建议的提出提供了支持。

我们收集整理了截至2019 年底的大部分公开案例作为样本，其中包括《规范性文件备案审查案例选编》（简称《案例选编》）、省级的规范性文件备案审查报告、文献查询和媒体报道的案例，剔除重复的案例，共收集全国案例295 件，这些案件中，省级人大报告占36.6%，案例选编占57.3%，其他仅占6.1%⑥虽然近几年备案审查工作有了新进展，但全国人大常委会法工委法规备案审查室并没有编辑出版新的《规范性文件备案审查案例选编》，这一来源的案例截至2019年。如果仅收集2020年到2022年的报告案例，许多案例由于没有公布而无法得知，样本会有很大的偏差。原因是《规范性文件备案审查案例选编》的案例在2020年前占57.3%。从统计学的角度来说，这三年六成左右的样本无法采集将使样本失去信度和效度。如果《规范性文件备案审查案例选编》出现新的版本，笔者将会做进一步的研究。。具体来源见图1。

图1 案例来源

这些案例都是人大认为比较典型的案例，或者社会影响较大的案例。应该指出的是，相对于主动审查涉及的数量巨大的规范性文件而言，这些案件只具有典型性。绝大多数的规范性文件经主动审查没有问题，也没有公民提出审查建议，这个比例非常高。相对于公民建议的被动审查而言，这些案件涵盖了相当大的比例。比如湖北省2014—2019 年均发布了备案审查报告，公民建议情况全部用表格形式列出，每年多则6 件，少则1 件。这些案件都在统计的案件之中。另外由于市县级人大数量巨大等因素，市县级的备案审查报告中的典型案例没有统计，本文只分析全国和省级两级人大的情况。

下面就几个方面来分析审查的情况：

第一，申请或审查的时间（见图2）。

图2 申请或审查时间

2003 年至2013 年数量变化不大，平均每年只有4.7 件。从2014 年起数量开始上升，到2018 年达到顶峰68 件。2019 年的数字又有所下降，一种可能是《案例选编》收到的案例截至2019 年底，2019 年的有些案例还没有处理完毕，所以没有被整理收集进入《案例选编》。自2014 起典型案件数量的增加说明了人大常委会在规范性文件审查方面的力度增强。

第二，规范性文件审查的启动主体（见图3）。

图3 审查启动主体

公民建议启动的审查最多，占50%，主动审查次之，占41%。由于主动审查涉及的规范性文件数量巨大，虽然通过主动审查发现问题的比例还是很低，但人大的主动审查还是发挥了不小的作用。特别是全国人大常委会在发现问题后，对某一领域的规范性文件进行了专项审查，取得了更好的效果①例如在环境保护领域，2017年全国人大常委会对49件关于自然保护的地方性法规进行了专项审查，2018年推动环境保护领域规范性文件清理，共修改814件、废止127件地方性法规，修改或废止37件部门规章、456件地方政府规章、2件司法解释及11 040件其他规范性文件。2021年全国人大常委会集中清理长江保护、行政处罚、人口与计划生育等3个方面的法规、规章、规范性文件，共推动制定机关修改、废止法规和司法解释1 069件。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第24页以下；栗战书：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》，载《人民日报》2022年3月17日第1版。。另外，除了主动审查和公民组织建议外，人大代表、政协委员通过提案（包括公民申请、全国人大代表提案）建议对规范性文件审查有3 件，通过执法检查发现问题进行审查的1 件，这两种方式是人大规范性文件审查启动的新方式。相对公民而言，企事业组织建议审查的案件并不多，共13 件，占4%，启动审查的积极性不高。国家机关提出审查建议（包括国家机关、企事业组织共同提出、国家机关委托提出）的有4 件，占1%。有一件是由国家机关提出了审查要求，这个占比最低。这是能够查到的唯一一件由国家机关提出审查要求的案例，打破了法定国家机关从来不提出审查要求的印象②参见内蒙古2018年《关于规范性文件备案审查工作情况的报告》。。

第三，案例所涉及的规范性文件的类型（见图4）。

在受到审查的案例中，排在前面的主要是地方规范性文件、地方政府规章、地方性法规、司法解释以及地方司法文件，这些合计占92%。排在后面的则有自治条例和单行条例、法律、经济特区法规、部门规章、行政法规，这些合计只占8%。由于典型案例多数是被审查出有问题的案例①295件案例中的169件《案例选编》中的案例全部是被纠正处理的案例，而省级人大报告的案例，一般也都是被纠正处理的。，这个排列一方面体现了文件的数量关系，规范性文件数量多则有问题的文件数量也会更多；另一方面也说明了挑战的成功率，挑战地方规范性文件和司法规范性文件的成功率较高，其他则成功率较低。在全国人大常委会的56 件案例中，司法解释和司法文件占比最高，有22 件涉及司法解释，比例为39%。

第四，公民组织提出审查建议的申请理由（见图5）。

图5 申请理由

很多案例没有说明公民提出审查建议的申请理由，在有说明的情况下，提出合法性审查的最多，占45.8%，提出合宪性审查的次之，占4.8%，然后是合宪性与合法性同时提出，占4.2%，两者相加有9%。一起提出合法性、适当性问题的案件数量最少，其次是单独提出适当性问题的案件。总之，审查建议主要涉及合法性问题，公民提出合宪性和适当性问题的较少。这首先说明由于宪法缺乏解释，各项条款的含义不清晰，公民难以把握相关规范性文件是否与宪法相一致；其次说明了公民的宪法意识不强，宪法权威性不足。有些合理性、适当性问题超越了法律的范围需要宪法的考量，对于这些问题公民也难以把握。

第五，被审查的规范性文件涉及的公民权利（见图6）。

图6 涉及的公民权利

除了没有说明的外，涉及最多的权利是财产权，其次是劳动权和人身自由权。概括而言，财产权、劳动权、人身自由权等权利占比较高，申诉权、获得物质帮助权、社会保障权等权利占比次之。这说明了公民对这些权利的关注程度较高，也说明了这些权利受到规范性文件的侵害较多。与之相对的是，关于公民言论、出版、集会、结社等方面的权利很少见。有关申诉权的案例有11 个，这些案例一般涉及程序性问题，说明了公民对程序正义的关注有所提升。令人意外是平等权方面的案例较少，平等问题是很多公民关注的热点，但挑战平等权的案例成功率不高。

第六，审查处理的理由（见图7）。

图7 处理理由

由于公布的案例多数是被纠正的案例，可以看到多数案例都是有合法性或适当性问题的，这样的案例占64.4%。只有少数案例在被认为是合法或适当的情况下被公布出来，占8.1%。对比申请理由，可以看到虽然有9%的案件提出了合宪性问题，但所有案件的处理理由都回避了合宪性的疑问。这种情况在2020 年之后有了新的变化，全国人大常委会强化了对合宪性的审查。2020 年到2022 年三年报告了5 件合宪性、涉宪性案例。

第七，审查中的主要行为模式（见图8）。

图8 行为模式

由于审查的案例有些只是寥寥数语来进行描述，不像法院判决书那样比较详尽，因此无法知道有些案例被接收后做了什么。除了这些案例外，正如十一届全国人大常委会副委员长王兆国指出的，“对于在备案审查工作中发现的问题，要及时与有关方面沟通协商，妥善解决”①王兆国：《加强地方立法工作 提高地方立法质量——王兆国副委员长在内蒙古召开的第十次全国地方 立法研讨会上的讲话（摘要）》，载《中国人大》2004年第16期。。因此人大常委会采用了提出意见或建议、沟通协调、致函、会同有关方面审查研究、移送或反馈有关部门、督促修改或完善、召开协调座谈会等方式加以协商解决。

第八，审查后的处理结果（见图9）。

图9 处理结果

由于《案例选编》收集的是被纠正处理的案件，报告的案例也多数是人大常委会认为被处理得比较好的案例，所以这些案例所涉及的问题被纠正的比率非常高，70%的案件涉及的规范性文件被修改、废止、停止适用或执行，或者拟修改。也有部分案例的建议没有被采纳，或者相关规范性文件没有被修改，这些主要是人大常委会报告的公民建议案例。

三、结构化理论：人大行为的一种解释

通过统计分析，我们可以看到人大进行规范性文件审查的一些特点，以及总体上的谦抑性格。这种谦抑性格正是文章开头提出的问题。对这种情况，有学者从文化和政治制度的视角进行了分析②参见马岭：《我国的合宪性审查制度及其文化审视》，载《法学杂志》2021年第5期。。本文基于社科法学的视角，以及人大在主导法规则生产中的功能，为了更好地解释这些特点，引入社会学的结构化理论来进行解读，分析以规则、资源、权力为基本因子的社会结构中的人大常委会①法学作为一门解释性的应用学科，需要其他学科提出的理论来证明解释的科学性，否则法学将沦为逻辑推演的国度，并成为“概念的天国”（耶林语）。科学性强的学科必须遵循假设、验证的实验性分析，心理学比较符合这个条件，经济学部分符合这个条件，其他学科如社会学、政治学等则主要从人类经验中概括理论，科学性较低。本文采用的结构化理论是社会学的一种理论，这种理论除了社会学本身的分析外，还吸收了认知心理学的理论，增加了其科学性的成分。本文以结构化理论为基础，结合认知心理学、制度经济学理论进行综合分析。。同时结合认知理论和中国实践，对结构化理论进行了拓展，试图对理论发展做出贡献。

结构化理论是英国社会学家吉登斯提出来的，他在继承和批判帕森斯、默顿等人的结构主义和功能主义的基础上，提出了以结构二重性为基础的结构化理论。结构化理论反对把人客体化的结构主义和功能主义。个人是存在于社会之中的，正是人类行动者与他人的互动创造了所谓的社会的“结构和功能”②心理学认为，个人为了解决其面临的日常问题，不断在以往的记忆中寻找解决的规则，如果不能解决问题则可以向他人学习有效的规则或者创造新规则，向他人学习就需要互动。英国学者尼克·查特在《思维是平的》中指出，“我们不是由来自内心黑暗世界的强大神秘力量所驱动的，我们的思维和行动只是过去思维和行动的变形”。参见［英］ 尼克·查特：《思维是平的》，杨旭译，中信出版集团2020年版，第228页以下。。“结构和功能”是一种“虚拟秩序”，“社会系统作为被再生产出来的社会实践，并不具有什么结构，只不过体现着结构性特征，同时，作为时空在场的结构只是具体落实于这类实践，并作为记忆痕迹，导引着具有认知能力的人类行动者的行为”③［英］安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版，第16页。。

人大在国家机构中的定位有两个方面，即作为权力机关的人大和作为立法机关的人大。作为权力机关的人大，在国家机构中处于最高的地位，是其他国家机关的产生者和监督者，但宪法赋予的权力是广泛而模糊的。为何人大对很多权力的行使并不积极呢？这要了解社会结构中权力、资源与规则的关系。

吉登斯的结构化理论把关注点放在了人类行动者在一定时空所进行的活动。对于一个非人类的观察者而言，人类社会并不存在什么制度、结构之类的东西，这些只是人类构建的，比如知识产权制度、产业结构。可以首先观察到的是每个人的行为，进一步观察到的则是有些人的行为的类似性，再进一步分析他们行为的规律则可以看到他们的行为遵循某些规则。吉登斯对行动者的规律维持时间的长短进行了分类，时间长的则构成了制度。这些规则和资源的再生产则形成了结构。结构的扩展构成了系统、系统整合。

理解结构化理论需要从什么是权力入手。人的行动依赖资源和规则，一方面行动者的行动以规则和资源为基础，它们是人类认知能力的基础，这些基础可以被称为社会结构；另一方面行动者的行动又不断再生产由资源和规则组成的社会结构，这又被称为“结构的二重性”。吉登斯所理解的权力是一种人类行动者普遍性的存在，“权力的运用并不是特定类型行为的特征，而是所有行动者的普遍特征”④［英］安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版，第14页。。权力就是一个行动者能够干预这个世界，或者能够摆脱这种干预，特别是通过影响他人的方式，产生影响事件的特定过程或事态的效果。行动者的行动过程依据规则，以权力为工具。权力得以实施则需要资源，或者说资源是权力得以实施的媒介。资源包括两种：一种是物质资源，或者被称配置性资源，包括自然环境和人工物质产品，它来源于人对自然的支配；另一种是非物质资源，或者被称为权威性资源，来源于驾驭人的活动的能力，是某些行动者相对于其他行动者的支配地位的结果。权威性资源包括了对社会时空的组织、身体的生产和再生产以及对生活机会的组织。

这里有两点很重要：第一，人既利用资源，遵循规则行动，又不断再生产资源和规则，这形成了结构的二重性；第二，作为对行为规则的解释的法规则特别是组织规则是资源的一种，行动者为了解决其面临的问题，可以以法规则为媒介行使权力来达到其目的。《宪法》《立法法》的规定，只是人大这一行动者可以利用的权威性资源，但可以进一步来塑造行为规则和资源。虽然人大拥有法规则资源，但其他资源比较缺乏，所以人大想有效运用权力并不那么容易。

作为立法机关的人大，我国宪法赋予人大极为广泛的立法权，人大是最主要的立法者，或者是说规则制定者。作为规则制定者，人大完全可以利用这个权力把宪法对其的授权用法律的形式加以落实和强化。然而现实中人大并没有这么做，除了上面所说的资源限制外，还需要理解规则的本质、种类以及规则之间的互动。

个人解决问题的方法均可以被称为规则。“社会生活中的规则是在社会实践的实施及再生产活动中运用的技术或可以加以一般化的程序。”①［英］安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版，第20页。个体之所以遵循这些规则，很大程度上是这些规则可以解决问题。规则往往通过人与人的互动博弈而产生，身处某一社会中的人基于其认知的局限以及规则的时空特征，解决问题时能够选择的规则是有限的，这就构成了规则对人的行为的制约。规则同法规则是两个完全不同的概念，各种规范性文件表现出来的形式化规则并不是规则本身，只是对规则的法则化解释。“在话语层次上对一项规则进行形式化概括，就已经是对该规则的解释了。”②［英］安东尼·吉登斯：《社会的构成——结构化理论纲要》，李康、李猛译，中国人民大学出版社2016年版，第21页。

结构化理论解释了人类行动者所处的社会环境，但没有明确说明法规则是如何产生及变迁的。这里可以借鉴权力中介理论。格兰诺维特认为，权力是一种中介，不管个人拥有怎样的权力特质，其都是一种权力的结构性表现，也就是两群人之间的中介者拥有了信息垄断于“鹬蚌相争，渔翁得利”的利益。其实这种看法是把权力放在了博弈的视角来看待。行动者的行为要达到某种效果，必须依赖规则，这也可以说是制度背景，同时要行使权力，支配资源，这个过程中会同其他人的行为发生关系，产生博弈，通过博弈会形成和再生产规则以及资源。

法规则作为一种权威性资源，是在通过人的行动生产和再生产出来的。法规则有些是对人的行为规则的解释，或者可以理解为哈耶克所称的正当行为规则；有些则是被某些人学习或创造组织的规则。无论何种法规则，都是通过博弈形成的权威性资源，可以被行动者加以利用来达到其目的，而变迁也是博弈的结果，或者说制度以及规则都是一种博弈的均衡。

规则可以按照不同的角度分为不同的种类。有代表性的如哈耶克把规则分为正当行为规则与组织规则、正式规则与非正式规则、内在规则与外在规则等。以是否被明确记载并由一定权威机构或个人颁布为标准，可以分为文本规则和行为规则，其中法规则是文本规则的一种。文本规则包括记载了自然规律的规则法规则，以及诸如纪律、标准等其他规范人的行为的规则。行为规则是个人在生活中自己独处以及与他人共处时所遵循的规则，这些规则可以是内化的无意识遵循的规则，例如某些道德规则、文化规则，也可以是文本规则反复被执行后形成的自动或被动遵循的规则，比如某些交通规则。文本规则与行为规则之间可以差距很大，也可以是基本一致。

法规则是文本规则的一种，体现了文本规则的主要特征。法规则可以分为三种，分别是一致性法规则、改造性法规则和协调性法规则。第一，法规则可以是与行为规则基本一致的行为规则，被称为一致性法规则，哈耶克所称的正当行为规则是其中的一部分。这些规则被权威机构加以确认，一致性规则发生变化后权威机构也会加以确认，这被称作诱致性变迁。权威机构的确认可以实现行为规则的明确化并且使其传播的速度更快，比如民法、刑法的一些规则。第二，法规则也可以是一种改造性法规则。哈耶克的组织规则基本都是改造性规则。改造性规则出现的原因可以是个体为了解决问题或者说应对不确定性而创造出来或学习的新规则，这些规则被领导者认可。改造性法规则也可能是利益集团为维护或扩展自身利益而创造的规则或者恢复的旧规则，经由与其他集团博弈胜出而被权威机构采纳。改造性法规则的引入可以实现规则的强制性变迁，利益相关者可以借助它实现自身的利益，基于竞争会出现有利于人类行为者福利提高的规则。第三，改造性法规则对某个社会而言主要是对行为规则的强制改变，改造性规则不同于正当行为规则，它与行为规则之间的差距有大有小，为了使这两者之间更好地契合，法规则还有一类就是协调性法规则。协调性法规则的目的是让改造性规则与行为规则靠拢，或者说使改造性规则能够为行为者所遵循而进行的努力。由于人类长期生活在小群体的熟人社会，基于身份的行为规则经由长期规训已经内化到人类基因之中，如果不是经过长期演化骤然从身份社会进入契约社会，群体的身份社会的人情行为规则会与契约社会的法治行为规则产生剧烈的冲突，导致行为的失调并且长期无法形成成熟的契约社会，或者说陷入中等收入陷阱或者在贫困中无法摆脱。协调性法规则可以弱化两种规则之间的冲突。

由于法规则是一个可以带来利益的工具，因此各方主体特别是有能力表达的个体会利用各种方式来影响规则的样貌，这就导致立法或出台的政策都不是一致性法规则，只是有一些比较接近一致性法规则。法规则颁布以后，经过一系列的博弈后被解释成为一条条的实际执行的法规则。一致性法规则与行为规则一致，协调性法规则只具有协调性，这里重点谈一下改造性规则经过实施后产生的行为规则。第一种情况是改造性法规则与制度中的其他规则比较契合，没有严重的冲突，同时又有配置性资源与权威性资源的支持，经过长期运行后可以形成与改造性法规则基本一致的行为规则A。第二种情况则是这条法规则被架空，没有被执行，这种情况可以被称为行为规则0。由于偶然的原因，比如鹬蚌相争，渔翁得利的情况，或者基于博弈的策略，某条规则被纳入法规则之中，这个规则无法得到相应的资源进行再生产成为行为规则，这条法规则就被闲置。闲置的法规则虽然没有成为行为规则，但可以被相关利益者作为一种潜在资源而加以利用，在适当时候予以复活。第三种情况是这条法规则有强有力的资源支持，被强制施行，成为行为规则A+。但这条法规则与其他规则之间无法契合，导致另外的行为规则A-的出现，A+与A-两种行为规则结合的结果是出现了法规则推行者没有预料到的反效果或者无效果。比如美国宪法曾经有过关于禁酒的条款，该条款导致了各种规避、违背此法规则的行为规则的产生，产生了非常坏的后果，最后此宪法条款不得不取消①参见王晓光：《美国宪法禁酒令的立与废——兼谈美国进步主义时期的法制变迁》，载《法制与社会发展》2011年第6期。。第四种情况则是改造性法规则经过解释和实施后，形成了与法规则部分一致的行为规则B。这条法规则有一定的资源支持，同时也部分与其他规则相容，经过在社会结构中的不断再生产形成了行为规则B，这也是比较常见的情况。以上关系总结参见表1。

表1 法规则与行为规则的关系

从改造性法规则的情况看，改造性法规则对于行为规则的塑造具有相当重要的功能。虽然大部分的法规则无法实现其初始的目标，转化为与行为规则一致的行为规则，但可以使被创造出来的更符合人的效用的规则得到更快的推广，成为人类进步的重要力量。人大可以制定改造性法规则来实现其宪法定位，但是如果这些规则与其他制度规则不相容，或者可利用的资源较少，就会导致改造性法规则难以实现初始的目标。这两个方面对人大而言，不仅资源缺乏，而且由于人大制度建立时间很短，有关人大方面的共识规则很少，很容易与其他行为规则冲突，所以人大不得不谨慎①例如李鹏在任全国人大常委会委员长时，大力推进《监督法》的制定。当时的监督法草案想纳入两项制度，一是对法院的个案监督，一是行政机关首长向人大述职评议，但在法院和行政机关的反对下不得不放弃。参见李鹏：《立法与监督：李鹏人大日记》，新华出版社2006年版，第527页以下。。正是基于上述的原因，人大在进行备案审查时出现了一些明显的特点。

四、审查的特点：结构化理论下的人大审查行为

根据上面的统计数据以及个案的情况，可以看到人大常委会对规范性文件审查的一些特点，除了在统计上可以明显看出的特点，比如公民建议在被动审查中的比例较高，涉及财产权的案件较多之外，还有如下的特点：

第一，人大的审查体现了其一贯的谦抑性作风。这表现为几个方面：首先，通过备案审查纠正的案件数量并不多。案例中规范性文件被明确纠正的总共207 件，相比庞大的规范性文件的数量而言是极少的②虽然如此，但公民的建议后被采纳纠正的概率还是比较高的。例如2003年到2019年全国人大收到有效公民建议大约1 900件（近千件涉及夫妻共同债务承担的规定），被明确纠正的案例有39件（《案例选编》中共有30件，其他8件，全国人大报告1件），加上1 000件被纠正的夫妻共同债务问题，以及重复被提出建议的问题，被纠正处理的案件比例还是比较高的。另外运动式专项审查也会有大量的规范性文件被制定机关修改。。其次，审查的刚性不足。所有审查出来的规范性文件的问题都是通过协商方式加以解决的，这虽然体现了审查的一种特色，但也从另一个方面说明了人大常委会不愿意用撤销这种更刚性的方式来解决问题的谦抑态度。再次，虽然宪法赋予了全国人大常委会监督宪法实施、解释法律的权力，而且在备案审查中也出现了不少进行合宪性审查和法律解释的机会，但全国人大常委会多数选择回避。最后，由于所有的案例都没有进入撤销程序，因此处理问题的主体一般是人大常委会法工委。在全国人大的各种组织中，对备案审查问题做出研究建议的一般是法工委下面的法规备案审查室，人大常委会、人大宪法和法律委员会很少出面。

第二，审查工作主要致力于维护法制统一。《立法法》第五条规定，立法应当“从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”，《法规、司法解释备案审查工作办法》将备案审查工作细化为四个目的，即保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民合法权益，维护国家法制统一。宪法规定了宪法的最高法地位，规定了法律、行政法规、地方性法规、规章的等级地位，立法主体在立法时，法定机关在事后审查时，均应该保证规范性文件不违背上位法。

第三，用合法性或适当性审查取代了合宪性审查。在典型案例中有一些公民或政协委员提出了规范性文件的合宪性问题，多数都没有得到正面的回应，最后往往用不合法或者不适当作为处理的理由。例如在有关人民检察院变更起诉的规定的案例中，公民提出变更起诉与宪法、刑事诉讼法有关规定相抵触，法规备案审查室对刑事诉讼法相关规定进行了解读，认为变更起诉与刑事诉讼精神不抵触。然而法规备案审查室又提出了应该保障被告人权利的意见，这个意见实际是说变更起诉规定应该符合宪法精神，但又没有明示，而用合法性与适当性分析取代了合宪性审查①参见《案例选编》案例45，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第96-97页。。在有关收容教育规定的案例中，公民向全国人大常委会提出了合宪性审查建议，全国政协委员提出合宪性审查的提案②参见《案例选编》案例1，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第1-3页；参见《收容教育废止之路：全国人大常委会首次回应公民的合宪性审查申请》，https：//m.sohu.com/a/385872135_161795，最后访问时间：2023年4月6日。。全国人大常委会法工委强调其制定的时候是合宪的，只是情况发生了变化，需要废除这项制度③合宪性审查从来不管一个法律制定的时候是否合宪，而是就目前的状况进行判断和解释。很多法律运行了多年之后才有人提出合宪性问题，这是正常现象，比如许多国家的合宪性审查的案件，并不是一个法律一出台就被认为违宪，虽然这种法律也有。，这也是一种适当性分析④何海波认为收容教育应该被废除是因为其正当性存在问题。但正当性问题不是一个宪法问题吗？关于正当性的探讨，可以是宪法不出场的情况下从社会学、心理学、经济学等角度进行分析，或者直接就是一种法理的探讨，也可以是把宪法作为元规则的情况下，以宪法的条款和解释为依据进行分析探讨，这些探讨既可以容纳前述探讨的方法，还可以维护宪法的根本法地位，把相关问题的分析纳入规则之治的范畴之中。参见何海波：《论收容教育》，载《中外法学》2015年第2期。。

第四，适当性审查案例较少。人大在审查中用适当性标准进行审查的案例很少，主要是涉及处罚问题，涵盖公民的财产权、人身自由权以及一些社会权利，其他公民权利案件很少涉及。根据《法规、司法解释备案审查工作办法》，适当性主要用于处理违背社会主义核心价值观和公序良俗、公民权利义务规定不合理、立法目的与立法手段明显不匹配、与现实状况有重大不一致等问题。另外，这一办法第三十七条规定的对与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致的，应当提出意见，也是一个适当性的问题。

概言之，人大在进行规范性文件审查时，表现出较为谦抑的态度，回避合宪性审查和宪法解释权力的行使，积极进行主动审查和处理公民建议，尽量以维护法制统一的方式保护公民权利。对于人大的这些行为特征，可以用结构化理论进行解释，从而展现人大在中国的社会结构中如何进行理性选择。

首先，为何人大对公民建议审查有比较积极的态度。在备案审查制度建立之初，虽然有一些专家学者会提出审查建议，但一般公民却很少提出建议。人大对公民建议的处理也不积极和公开透明，这条法规则处于只有少数人知晓的状况。随着时间的推移，公民建议的法规则被不断运用，人大也开始积极回应，法工委会向提出建议的公民和组织反馈情况①《法规、司法解释备案审查工作办法》第四十八条第二款。，公民可以向人大常委会提出审查建议的法规则开始成为一条行为规则。

人大为何积极回应公民的建议呢？从现有的制度来看，这与两个方面的问题有关。其一，人大作为人民的代表机关，天然具有代表民意的正当性，这种正当性可以转化为人大可以使用的规则和权威性资源。在中国传统的规则体系中，并没有关于人大的规则，这是一个基本上需要从零发展的规则。人大为了在权力结构中取得一定的位置，能够依赖的主要是来源于对下级人大的指导资源以及人民的行为规则。公民在权利受损时，可以采用的救济方式有的依赖行政机关，比如行政复议、行政调解，有的依赖司法机关，比如民事和行政诉讼。作为代议机关的人大本来应该更能够联系民众，但基于人大的组成规则的限制②人大代表候选人的限制、层层选举组成的人大、人大会期的限制、人大人事和财力受党和政府的控制等问题使人大受到组织和行为约束。这些问题表面上看是民主制度、人大制度的完善问题，但这些问题迟迟无法得到重视和解决，说明了由党和政府控制的组织规则供给更愿意维持现状，而不是扩大人大其正当性基础。人大只能在目前的规则框架下做出细微的变化，比如让常委会组成人员与专门委员会成员重合，让更多代表专门从事人大工作，在不断的训练中培养专业性。，这方面的功能明显受限。人大必须开辟新的路线来寻找规则和资源的支持，备案审查的公民建议正符合这个条件。人大行使其权力，把公民对权利的争取与国家机关对资源的分配链接起来，再生产宪法和法律解释规则以及资源。

其二，事关宪法和法律的解释权。虽然宪法和法律授予了全国人大常委会解释宪法和法律的权力，但其基本没有行使这项权力。是全国人大常委会不想行使这项权力吗？是因为其工作繁忙而没有时间吗？这些因素也许都存在。更为重要的是，人大如果不处理具体的案件，就没有机会和能力来解释法律和宪法。因为法律解释的性质决定了只有在具体案件中法律解释的需要才展现出来，否则人大进行抽象的解释还不如进行法律修改。所以不少学者主张应该由立法者之外的实施者解释法律，尤其是由司法机关进行解释③参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第160页以下。另外，司法机关在裁判文书中引用宪法是解释宪法吗？多数情况不是，它只是在解释法律，把宪法的精神贯彻到法律之中，或者用德国的法理论来说就是宪法形成了客观价值秩序，既然如此，法官当然要贯彻这种价值秩序。详细情况参见余军：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社2017年版，第104页以下。。一般而言，公民建议的提出很多是由于其权利受到了侵害，特别是在诉讼中权利受到了侵害而无法得到救济④比较典型如“附条件逮捕”问题、浙江的“寄血验子”案等，参见《案例选编》案例46、52，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第97、110页。，才提出了审查建议，因此具有了与诉讼案件类似的情形。在审查时解释宪法和法律是较为合适的时机。在这种情况下，人大的解释权可以逐步被激活。在以洛阳种子案、齐玉苓案为代表的一些案件中，有些法院通过审判行使着宪法明文规定属于全国人大常委会职权的宪法和法律解释权，合法性、合宪性判断权，对此，人大只能表达愤怒和无奈。另外，人大不得不把部分法律解释权、合法性判断权通过授权或立法的形式赋予法院和检察院。虽然人大曾经想通过个案监督的方式来介入司法，但这与现有规则有着较大的冲突，后来被迫放弃了。通过对公民建议的回应，人大可以逐步把部分权力转移到自己手中。比如法律解释权在《案例选编》的许多案件中，人大常委会法工委对法律进行了解释。例如在《案例选编》案例41 关于企业破产案件地域管辖的案件中，人大常委会法工委法规备案审查室通过对《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，认为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》①2002年7月30日《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》。“第三条在民事诉讼法规定的指定管辖情形之外增加了对企业破产案件可以调整地域管辖的情形，与企业破产法和民事诉讼法的规定不一致”②全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第91页。，这就否定了此司法解释的第三条。人大也看到了在个案中解释宪法的可能性，所以提出了在合宪性审查中适时解释宪法的探索。有了把闲置法规则激活的机会，加上不断增加的公民权利诉求这一行为规则的支持，可以逐步实现从法规则到有效行为规则的转换。

其次，为何全部案例均以沟通协商的方式加以解决，没有一个案例进入撤销程序。在我国的纠纷解决规则中，通过调解协商来解决纠纷是一个具有很长历史的行为规则。在法律中，民事纠纷通过调解解决的机制最多，刑事和行政纠纷则经历从否认到承认的过程，行政诉讼中的调解，刑事诉讼的认罪认罚等协商机制分别在2015 年和2018 年纳入法律之中。这充分说明了法规则必须与已有的行为规则相容，才能更好地使法规则变成一致性的行为规则。人大在进行规范性文件审查的过程中，也是利用了已有的行为规则，尽量使法规则与行为规则相容，把看起来比较刚性的法规则变得比较柔性。这种做法“保护了制定机关立法的积极性、主动性，尽量降低审查纠错带来的影响”③全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第120页。，使制定机关的权威性和公信力受到较小的影响④与这个类似的还有不少行为，比如审查中以维护法制统一作为主要目标，是因为统一在中国人的行为规则中占据了重要的位置。。

完全柔性的审查规则也存在问题。在法律的实施过程中，没有哪一部法律仅仅靠协商来解决问题。没有处罚的法律最终会使法律失去应有的作用。即使在以检察院为原告，行政机关为被告的行政公益诉讼中，虽然检察机关适用事先的建议程序，通过沟通协商解决了大部分的案件，但还是有一些行政机关败诉并承担相应后果。在这个过程中，法律的权威得到维护，法律得到严格的实施。在规范性文件审查的过程中，公民等相当于原告，规范性文件制定机关相当于被告，人大相当于案件的审理者。如果人大把所有的案件都通过协商的方式加以解决，这虽然给制定机关保留了面子，但是宪法和法律的权威却打了折扣，并不利于宪法和法律的实施。所以一个对立法进行审查的宪法制度，却没有一个责任机构承担相应的责任，这并非一个常态。人大之所以这样做，除了遵循协商行为规则外，还有就是其通过结构二重性过程生产的资源和规则还不足以支持人大把审查法规则完全转换成一致性行为规则①这种行为策略还包括用合法性和适当性审查取代合宪性审查，虽然宪法规定了全国人大常委会合宪性审查的权力，但要把这个法规则转换成一致性行为规则的资源和规则基础还没有完全具备，所以不得已只能用其他具备基础的规则代替。。

五、基于共识的人大规范性文件审查：结构化理论的进一步分析

除了统计数字体现的上述特点外，人大审查规范性文件时还有一个重要特点，就是利用媒体、知名人士、党中央对特定事项的关注等因素来推动审查。

在中央层面的66 件审查建议中，有14 件审查建议具有相关的社会舆论背景（详见表2）。②“/”代表不确定是否为当事人，比如律师可能是该案的辩护人（斯伟江律师便是“鹦鹉案”的辩护律师），李步云则是受辩护律师的“委托”提出的审查建议，对于这类申请人，可以说他是当事人，也可以说他不是当事人，因此不便于作分类。

表2 审查建议的社会舆论背景

这些审查的基本模式是社会上出现了一个事件，这个事件被媒体广泛报道，引发民众的激烈讨论，这引起了一些公民的注意，他们看到了这一事件背后存在可能违宪或者违法的规范性文件，于是向全国人大常委会提出了针对规范性文件的审查建议。人大常委会看到这些建议有着广泛的共识基础，于是通过协商的方式使制定机关废除了相关规范性文件或某些条款。

如果这一事件的社会舆论不是很强，说明对此规范性文件所涉及的问题还没有达到广泛的共识，人大常委会处理时可能更加谨慎。如果有了知名学者或一些人大代表的背书，审查机构可能会积极处理。例如关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》这个规范性文件，全国人大常委会法工委指出，“2017 年全国人代会期间，有45 位全国人大代表分别联名提出5 件建议”①沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载《中国人大》2018年第1期。；又如《今日说法》对“寄血验子”案的报道中提到了著名法学家李步云。“2018 年1 月，李步云致信全国人大常委会。不久便收到回复，根据反馈的情况，浙江省高级人民法院表示，《意见》属于应当清理的带有司法解释性质的文件，将与省人民检察院、省公安厅商议，停止执行相关条款。”②今日说法：《参与孕妇超五万！全国最大“寄血验子”案背后的入刑之争》，https：//www.sohu.com/a/297376070_235265，最后访问日期：2021年3月23日。

在主动审查方面，人大常委会对党中央关注的问题给予了特别的推进。打好污染防治攻坚战，是党中央确定的“三大攻坚战”之一。2018 年31 个省级人大常委会对有关生态环境保护、大气污染防治等方面的规范性文件进行了清理，共修改517 件，废止83 件，2019 年修改了300 件、废止44 件③全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第218页、第232页。。2020 年、2021 年则出现了更多的这种情况。例如2020 年人大常委会贯彻习近平总书记关于新冠肺炎疫情防控、野生动物交易、《民法典》的指示，对相关规范性文件进行审查、修改；根据党中央部署，对食品药品安全领域的地方性法规进行专项审查和集中清理，共修改39 件、废止18 件；根据党中央部署，加大对与营商环境有关的行政法规、地方性法规、司法解释的审查力度，对在营商环境方面存在突出问题的12 件地方性法规向制定机关提出修改完善意见④沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期。。

因此可以看到，审查机构对有广泛社会共识和党中央部署支持的规范性文件的审查比较积极。正如结构化理论所指出的，对于处于社会结构中的行为主体，如果意图使再生产资源和规则的过程向自己期望的方向发展，必须有规则和资源的支持。对于人大而言，树立宪法权威，推动法治进程，需要使规范性文件审查的法规则转换成一致性的行为规则，这必须有规则和资源的支持。广泛的社会共识代表了社会中多数人对某些行为规则是认可的，有了行为规则的支持，人大就可以把这些与行为规则相悖的法规则通过协商废除掉。再生产某种规则更需要权威性资源，在中国党中央的权威是最高的，因此有党中央及其领袖的支持的事项，是规则再生产的较优选择。另外，党中央之所以对某项事项予以关注，也说明了这一事项有着较广泛的共识，有行为规则的支持。因此可以说审查机构是基于共识进行了审查。

六、结语 人大的规范性文件审查的改进

结构化理论把社会结构、制度、规则、资源等放在了人的实践或者说行为的角度下，因此一切制度、结构丛、系统都是在遵循规则的人的行为下得以存在的。所以，要想某种制度得以确立，核心问题是如何把法规则转换为行为规则。行为规则的形成是一个通过实践不断强化、重构、普及的再生产过程，作为促成行为规则的人类行动者必须有足够的耐心，不断调整其行为策略，充分利用已有的行为规则和资源来达到其目的。基于结构化理论，这里就通过公布案例的方式逐步推进宪法解释和法律解释，来探讨人大规范性文件审查的法规则及其行为策略的改进措施。

全国人大常委会法工委提出了“在备案审查工作中加强对法规、司法解释合宪性、涉宪性问题的审查研究，探索在合宪性审查中适时解释宪法”①沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期。，而采用什么方式解释宪法需要探索。从世界各国解释宪法的实践看，更有效的办法是通过合宪性审查在个案中解释宪法。无论由普通法院进行审查的美国，还是采用宪法法院审查的德国，大都是在具体的案件中既审查了法律的合宪性问题，又对宪法进行了解释。对于全国人大常委会而言，比较正式的方式一般是通过决议来正式解释宪法，这种方式对资源和规则的支持要求较高，不适宜贸然进行。因此借鉴国外的做法，不去直接解释宪法，而是通过公布合宪性审查的案件的方式，通过案件来解释宪法。2020 年全国人大常委会法工委法规备案审查室编撰的《规范性文件备案审查案例选编》可以看作一个开端。2023 年中国人大网法制工作委员会页面新开设了“备案审查工作”栏目，设置了“备案审查工作案例选编”栏目，在公布案例方面取得了新进展。虽然《案例选编》里的案件没有一件是对宪法做出明确解释的，但人大提出的案例的概念成为以后探索的基础。

2010 年最高人民法院颁布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，建立了案例指导制度，2015 年制定了该规定的实施细则，强化了指导性案例的作用。根据规定和实施细则，法院对于在基本案情和法律适用方面与指导性案例基本相似的案件，应该参照指导性案例的裁判要点进行裁判②参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九至十一条。。全国人大常委会可以学习最高人民法院的做法建立自己的案例制度，通过发布公告案例、典型案例等方式探索可行的方式。在备案审查中，审查机关除了进行宪法解释外，更多情况下会涉及法律解释，例如在合宪性审查中可能需要对法律进行合宪性限定解释，在合法性审查中可能需要对法律的条文做出解释。全国人大常委会也可以通过公布案例的方式来探索解释法律①全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰指出，“随着备案审查工作的深入开展，在合宪性审查研究中适时阐释宪法精神、原则、规定，或许可以作为开展宪法解释工作的一条探索途径”。参见《立法法拟增强备案审查制度刚性，梁鹰：5年纠错未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后访问日期：2023年4月7日。。经过探索，在相关资源和规则基本能够支持此项做法时，全国人大常委会可以通过决议赋予案例中宪法和法律解释的法定效力，使其成为约束行政机关、司法机关、各级人大以及公民行为的规则。

总结来说，在备案审查中人大常委会通过专项审查等方式推动了大量规范性文件的修改和废止，表面上看似乎人大常委会的表现并不谦抑，但从表现形式和实际效果来看，这更多是一种工作推动机制而非审查机制，人大常委会在审查中表现依然谦抑。虽然全国人大常委会法工委公布了几个合宪性和涉宪性典型案例，由于没有启动撤销程序，这种做法与其说是合宪性审查，不如说是一种合宪性控制，对可能违宪的规范性文件采取的控制措施。谦抑性原则虽然是合宪性审查机构应该秉持的原则②参见王书成：《合宪性推定与塞耶谦抑主义——读〈美国宪法原则的起源和范围〉》，载《政法论坛》2011年第5期。，但对目前的审查机构而言，更是其限于资源和权威的不足而不得已的做法。当条件成熟时，审查机构可以启动撤销程序废止不合法、不合宪的规范性文件。将来也许可以把现有的审查机构独立出来③参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。，以更为独立和中立的姿态进行相关审查。