跨境电商零售进口推单行为的罪与非罪——从空白罪状的形式与实质判断

刘雅滢 罗仕杰

广东诺臣律师事务所，广东 广州 510075

近十年来，跨境电商进出口行业作为新业态，在消费需求增长、行政服务优化、政策红利释放等多个有利因素下迅猛发展。随着信息时代的发展，全球线上购物需求暴增，加速了数字贸易的发展进程，我国跨境电商发展进入黄金时期。与此同时，跨境电商行业也从监管缺位的“野蛮生长”期逐步迈向规范监管的合规发展期。

随着监管规范不断完善、监管力度持续加大，涉跨境电商的走私行为陆续被查获，相关的走私犯罪案件数量也随之增加。由于跨境电商领域的违法违规行为呈现新颖性、多样性和复杂性，而法律规范天然具有的滞后性，使得在司法实践中对跨境电商涉嫌走私犯罪的认定存在诸多争议。

本文所探讨的跨境电子商务零售进口业务中的推单行为的刑事违法性，正是其中的争议之一。笔者在经办此类案件时发现，实务界对于推单行为刑事不法的判断，欠缺刑事规范依据和刑法理论的支持，得出的结论难以让人信服。对此，笔者尝试从空白罪状的形式审查和实质判断入手，分析推单行为的罪与非罪。

一、推单行为概述

（一）推单行为的形式及特征

跨境电商零售进口行业中的推单行为在业内又被称为“引流”，一般是指：在未与海关联网的电商平台跨境交易后，将相关交易、支付、物流等信息导入与海关联网的跨境电商平台或者物流企业，生成虚假的“交易单”“支付单”“物流单”（以下简称“三单”），向海关推送“三单”并通过跨境电商零售进口方式申报进口的行为。［1］现实中，推单行为通常还伴随伪报品名、数量和价格等违法情形，这些违法行为不在本文讨论的范围之内，本文仅指单纯的推单行为。

现行海关监管规范对跨境电子商务零售进口的申报流程规定为：与海关联网的跨境电商平台企业、支付企业、物流企业分别向海关传输交易、支付、物流等电子信息，海关进行一致性比对并核算税款，由跨境电子商务企业的境内代理人或委托的报关企业提交《申报清单》，采取“清单核放”方式办理报关手续。

与正常的跨境电商零售进口申报行为相比，推单行为有以下特征：

1．形式上的违规性。推单主体推送的交易订单并非发生在与海关联网的跨境电商平台上，向海关推送的交易、支付和物流信息不真实，违反了海关部门要求“三单”数据真实的监管规范。

2．商品交易的真实性。推单主体是以消费者自愿且真实发生的跨境电商零售交易为基础生成了虚假“三单”信息。

3．入境物品的自用属性。消费者的真实交易时间早于推单行为，商品入境后的用途为个人自用，不会发生在境内进行二次销售的情形。

（二）推单行为产生的原因

2016 年4 月8 日，我国针对跨境电子商务零售进口出台了新的税收政策，即《财政部、海关总署、国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税〔2016〕18 号，以下简称《4．8 政策》）。①财政部、海关总署、国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知（财关税〔2016〕18 号）。在此之前，国内消费者在网上购买境外商品，商品入境按照个人邮递物品征收行邮税。行邮税有50 元的免征税额，由个人主动申报，海关采取抽查查验的方式核税。这样的进口清关模式存在查获率，根据海关的统计，各口岸各时期针对不同商品的查获率虽略有差异，但总体的查获率并不高于10%。国家出台《4．8 政策》一方面是为跨境电商新兴业态的发展提供政策支持，另一方面也是保证对跨境电商零售这种贸易模式的税收做到“应收尽收”。

但适用该政策需要境外电商企业进驻与海关联网的电商平台，由国内消费者与境外电商企业在平台上进行交易。众所周知，国内电商平台竞争激烈，除头部电商平台外，普通的电商平台，哪怕是与海关联网的，都很难吸引境外电商企业的进驻；且普通电商平台的知名度、信誉度都不高，也无足够的资金进行推广宣传，国内消费者很少会选择在这类跨境电商平台上购买境外商品。所以在这类平台上发生的真实的跨境电商零售交易很少。

部分企业和个人出于对海关政策的误读，认为推单本质上并无违反国家政策的规定。加上海关部门前期监管乏力，部分企业在从事一段时间的推单业务后并未发现不妥，反而将此作为创业契机并充满热情，认为这是跨境电商零售进口的下一个风口。［2］于是，推单业务在跨境电商行业中便大量存在。

（三）跨境电商零售进口税收制度

因推单行为的法律后果与缴纳税款有关，故有必要对进口的税制，尤其是跨境电商零售进口税收制度进行了解。

目前，我国根据进口方式的不同，分为一般贸易税、行邮税和跨境电商零售进口税三种征税制度。一般贸易税是对普通贸易进口的货物计征，包含关税、消费税和增值税，属于货物税性质。行邮税是对个人携带行李、邮递进境的自用物品计征，采取单一的进口税率，根据物品类别划分设置3%（抗癌药品）、13%、20%、50% 四档税率，设有50 元免征税额，属于物品税性质。跨境电商零售进口税制（以下简称“BC 税”）是专门针对跨境电商零售交易商品适用的税制。因此类商品具有明显的贸易属性但又是消费者自用物品，国家规定将其按货物征税，按个人物品监管。

笔者结合实际情况，整理了3 种不同税制所涉及的税率情况如表1 所示：

表1 进口税率比对表

从表1 中可见，BC 税和行邮税的高低要视情况而定，单看税率，BC 税会低于行邮税，但行邮税有50 元的免税额度。如果商品价格较低、数量较少，行邮税比BC 税更优惠。

（四）司法实践对推单行为性质的认定

笔者在中国裁判文书网进行检索，选择“刑事案件”，输入关键词“走私普通货物、物品罪”“跨境电商”，法院层级选择“中级法院”，显示最近5 年的一审案件有23 例，其中广东省有9 例，上海市8 例，其余省市没有案例或仅有1 例。基于上述检索条件，笔者新增关键词“推单”，相关案例显示仅有7 例，其中广东省有4 例，其余3 个省份各1 例，上海市则没有相关案例。

从案例数量和分布情况来看，此类案件主要集中在广东和上海地区，故本文将选取两地在司法实践中比较有代表性的观点进行简要分析。

广东地区案件经办人员普遍认为：推送虚假“三单”违反了海关的监管规定，构成伪报贸易方式，在没有与海关联网的跨境电商平台上生成的交易商品，不能适用BC 税收政策，应按照行邮税来核算偷逃税款。根据计核税款的结果对推单行为的责任主体以走私普通货物、物品罪定罪量刑。

上海地区的部分案件经办人员的观点为：“推单行为虽然形式上存在瑕疵，但只要向海关监管部门推送的‘三单’上的收件人确为实际境内消费者，支付的金额也为真实金额，其贸易实质仍然是跨境电商零售进口，存在的瑕疵即可能部分侵害了海关监管制度，但这一行为却并未对国家税收造成实际损失”。［2］在处理有推单行为的走私案件时，因对是否伪报贸易方式存疑、对是否造成国家税款损失的数额存疑，故作出对犯罪嫌疑单位和犯罪嫌疑人存疑不起诉处理。［1］该司法观点有无在上海地区的司法实践中形成共识，我们不得而知。

笔者认为：有罪的观点是以推单行为不符合监管规定而直接认定构成伪报贸易方式，少缴税款达到一定金额便可入罪，因缺乏刑法规范和理论的支持，让推单行为的行政违法和刑事犯罪的区别仅仅体现在偷逃的税款金额上，有扩大刑罚打击面的嫌疑。无罪的观点是以推单行为的交易实质为由，将不符合BC 税收政策规定的商品按照BC 税来计税，从而得出虽然违反了监管规定但并没有税收损失的结论。倘若这种观点成立，那么其他在未与海关联网的跨境电商平台上交易的跨境电商零售进口商品，或无法提供“三单”对碰的跨境电商零售交易的商品都可以适用BC 税率来缴税，无疑扩大了BC 税收政策的适用范围。显然违反了BC 政策出台的目的和初衷，不具有说服力。

由此可见，对推单行为的刑事不法，不能只看行政监管的规定和行为的表象，也不能仅从交易本质这一个要素来分析，需要寻求行政犯认定的路径，依据合适的刑法规范，围绕走私普通货物、物品罪的犯罪构成要件作出刑事法律评价。

二、“推单”行为去罪化分析的路径

推单行为罪与非罪的探讨，涉及行政违法和刑事犯罪的区分，涉及对行政犯刑事违法性的认定标准。因此，在讨论推单行为的去罪化问题时必须遵循一定的理念和路径。

（一）前提：推单行为行政不法和刑事不法的区别

走私普通货物、物品罪是典型的行政犯，行政犯的认定以存在行政违法为前提，但并不能就此而认为行政犯是“由行政不法行为转换而来的犯罪”或笼统地说“严重的行政违法行为就构成犯罪”。［3］

如何界分行政违法和刑事犯罪？学术界存在量的差异说、质的差异说、质量差异说等不同观点。笔者在对比各种观点后认为，行政不法和刑事不法不仅在社会危害性和危险性上存在量的差异，在本质上也有不同。对于行政犯违法性要通过质和量的双重审视，在行政不法的基础上进行刑事违法的独立性和刑法的实质性判断。从这个角度来看，行政违法仅具有判定刑事违法的“敲门砖”的意义。［4］

根据上述观点，对推单行为是否构成走私普通货物、物品罪也要在行政违法的基础上，以刑事视角来分析推单行为的犯罪构成要件。推单行为因违反海关的监管规定已构成行政违法，但如果直接依赖行政机关认定的事实，而不对其刑事违法性进行独立分析，只是因为推单行为有可能导致的少缴税款金额达到《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百五十三条规定的走私货物、物品罪的起刑标准（10 万元）就直接认为构成犯罪，那就是典型以行政违法的量来判断该行为的刑事违法性。

（二）路径：对所涉空白罪状的补充规范作形式和实质的审查

在司法实践中，司法机关过度倚重行政法的前置判断，使得“行政法定性+刑法定量”的做法普遍存在。导致这种情形出现的主要原因之一是行政犯的刑法条文大部分属于空白罪状，即条文没有具体描述某一犯罪构成的特征，但指出确定该罪构成需要参照的其他法律法规。由于空白罪状里的行为规范与惩罚规范相分离，极容易将本属于参照性的行政管理规范直接上位为刑事补充规范，认为违反参照性规范就是刑事违法，进而与空白罪状中的刑事责任规范衔接适用。

如何审视空白罪状的补充规范呢？罗翔教授的观点是，应当对空白罪状的补充规范先做形式审查，确定存在有效的补充性规范后，进而再做实质判断。有效的补充性规范要满足两个条件，一是必须达到一定的效力位阶，符合《刑法》第九十六条的规定，部门规章或者地方性法规不能作为补充规范；二是有附属刑事责任条款的要求，即是在行政管理规范中有刑事不法的申明。［5］类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就属于附属刑事责任条款。而实质判断则要求从补充性规范中获取犯罪构成要件的要素，并从文义、刑法目的、保护法益等方面做缩限解释。

走私普通货物、物品罪的《刑法》条文就是典型的空白罪状，该条文中没有具体描述何为走私或走私行为的表现形式，只是规定了走私罪的刑罚。对推单是否构成走私罪的认定就需要参照海关监管规定。在分析推单行为的刑事违法性时，从衔接《刑法》条文与行政法律规范的空白罪状入手，围绕空白罪状的补充规范从形式与实质两个方面进行判断，或许是更为切实可行的路径。

（三）原则：对推单行为的刑事违法性进行独立判断

刑法的谦抑性和独立性要求对刑事犯罪的认定应当区别于行政违法，遵循刑法特有的理念和方法，以正当理念为指引，坚持实质解释的立场，坚持刑法的独立判断。［6］这也是我们在考察推单行为涉刑时必须遵守的刑法基本原理。对于推单涉及的行政犯而言，既不能由行政法律法规决定该行为是否构成犯罪，也不能依赖行政机关对事实的认定和作出的处理结果，而是要运用刑法逻辑对犯罪构成要件和案件事实进行独立判断后形成独立的处理结论。唯此，才能真正做到罪刑法定。

三、对推单行为所涉空白罪状的形式审查

对空白罪状的形式审查要从补充规范的效力位阶和附属刑事责任条款两方面着手。针对推单行为具体适用如下：

（一）推单行为涉及的法律规范

《刑法》第一百五十三条第一款关于走私普通货物、物品罪的法律条文中没有列明具体的构成要件或构成特征，属于空白罪状。对走私行为的表述直接指向《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）的相关规定。

《海关法》第八十二条第一款规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：1．运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；2．未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；3．有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”。第一种情形不够明确，无法直接作为推单行为入罪的依据。而第二种情形明显与推单的情况不符，无法适用。是否能够认定为第三种走私情形，还需要向下查看更为具体的行政规范。

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关行政处罚实施条例》）第七条对走私行为的认定进行规定，与推单行为较相符的是该条第二款规定：“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的”。推送虚假“三单”数据的行为可能符合以伪报方式逃避海关监管的情形。但《海关行政处罚实施条例》是专门针对行政处罚制定的条例，上述规定只能说明推单行为构成行政法规意义上的违法，但能否据此上升为刑事犯罪，还需进一步的讨论。

与推单直接相关的海关监管规定有两份：一是《商务部、发展和改革委员会、财政部、海关总署、税务总局、市场监管总局关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486 号文，以下简称《486 号通知》）；二是海关总署发布的《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018 年第194 号，以下简称《194 号公告》）。这两份监管规定要求“三单”真实，且对“参与制造或传输虚假交易、支付、物流‘三单’信息”的情形有明确规定。

上述非刑事规范能否成为空白罪状的补充规范，还需要看各自的效力位阶和附带刑责的规定能否满足形式判断的要求。

（二）推单行为所涉非刑事规范的效力位阶

从效力位阶来看，《海关法》和《海关行政处罚实施条例》毫无疑问是符合《刑法》第九十六条对空白罪状补充规范的要求，有争议的是《486号通知》和《194 号公告》。

《海关法》第八十二条规定认定走私行为的前提是“违反本法及有关法律、行政法规”，但无论是《海关法》还是《海关行政处罚实施条例》，都没有将推单行为认定为走私的具体描述，也不能从《海关行政处罚实施条例》的条文中得出“伪报”包含推单从而构成走私行为的结论。而对推单行为有着直接具体规定的两份文件，前者属于部门规范性文件，后者属于部门规章。可否对《海关法》规定的“有关法律、行政法规”的范围进行扩张？笔者对此持否定态度，应当将补充规范严格限定为法律和行政法规的范围内。《486号通知》和《194 号公告》的效力层级明显低于行政法规，故不是空白罪状的适格补充规范。

（三）二次补充间接援引规则的适用

如前所述，仅以《海关法》作为补充规范并不能起到直接说明具体罪状内容的作用，而《486号通知》和《194 号公告》又因效力位阶不够不能成为适格的补充规范，此时，可以根据“二次补充间接援引规则”［7］对两部监管规定中有关推单行为的内容援引作为对补充规范的解释。即将《海关法》作为《刑法》第一百五十三条的补充规范，再以《海关法》为媒介援引《486 号通知》和《194 号公告》的相关规定对罪状内容进行二次补充说明。需要强调的是，上述做法并不赋予监管规定作为补充规范的资格，只是将监管规定中的相关内容作为推单的犯罪构成要件的要素来考量。

（四）对补充规范附带刑事责任条款的审查

只有补充规范中明确规定了附带刑事责任条款，才能认为行政违法行为需追究刑事责任。

《海关法》第八十二条第三款对走私行为附带了刑事责任条款，但因从该条中不能直接认定推单为走私，故不能直接引用该法得出推单行为要承担刑事责任的结果。《海关行政处罚实施条例》将“伪报”规定为走私行为的一种方式，但第二条明确该条例仅适用“依法不追究刑事责任”的情形，故条文中并不涉及附属刑事责任条款。

至于《486 号通知》和《194 号公告》，即便该两份监管规定对推送虚假“三单”有附属刑事责任条款，也因不属于适格的补充规范，不能直接作为认定推单为走私犯罪的依据。但其作为空白罪状的二次补充间接援引的内容，对推送虚假“三单”的行为所造成的后果能否追究刑事责任，还需要进行实质审查。

综上，《海关法》是走私普通货物、物品罪的适格补充规范，而《海关行政处罚实施条例》、《486 号通知》和《194 号公告》虽不能作为补充规范，但内容确是认定推单行为犯罪构成条件的重要参考因素。

四、对推单行为所涉补充规范的实质判断

对补充规范进行实质判断时，需从罪名所保护的法益着手，进而审查对某种行为进行定罪处罚的必要性。走私普通货物、物品罪所保护的法益包括国家的关税收益和货物、物品的进出口监管秩序［8］，推单行为是否侵犯该罪名所保护的法益，一方面要对补充规范的相关内容做缩限解释；另一方面要考查推单行为侵犯法益的社会危害性。

（一）“刷单”与“推单”的比较

为了更好地理解推单行为的实质，笔者以跨境电商走私中常见的“刷单”行为做对比。同样是推送虚假“三单”，“刷单”通过非法盗取公民个人消息，伪造境内消费者与跨境电商企业的真实交易，通过推送完全虚假的“三单”信息将一般贸易的货物伪装成跨境电商零售进口商品申报入境，并在境内进行二次销售。可见，“刷单”行为从根本上改变了交易性质和货物属性，以此骗取税收优惠政策的适用资格，达到偷逃税款的目的。此外，“刷单”行为亦完全符合《486号通知》和《194 号公告》关于“参与制作或传输虚假‘三单’信息”涉嫌违法犯罪的认定，造成“个人身份信息或年度购买额度被盗用”和“进行二次销售”法定后果。所以“刷单”行为就是典型的伪报贸易方式的走私行为，应当受到刑事处罚。

鉴于“推单”和“刷单”在行为本质和后果上有巨大的差别，如果不对两者涉及的“虚假三单”做实质审查和解释，就无法对“刷单”和“推单”进行区分，从而导致社会危害性远不及“刷单”行为的“推单”在刑事责任上与“刷单”相当，由此产生罪责刑不相适应的严重后果。

（二）对“伪报”的缩限解释

推单是否构成伪报贸易方式，需要对“伪报”和“虚假”进行实质判断，需要分析推单行为有无改变交易行为的本质。

国家将跨境电子商务零售进口方式独立设置，就是有意将这类进境商品区别于一般的“货物”和“物品”，进而采用不同的税收和监管政策。这是因为从征税对象、交易行为和交易标的来看，三者在本质上不相同。推单行为中推送的“三单”信息虽然部分失真，但商品交易的真实性保证了“推单”的商品都是消费者消耗个人额度从境外购买的，限于个人自用。其缴税主体主要是境内消费者，交易也主要发生在企业与消费者之间，而交易标的既非用于二次销售“货物”，也不是非贸易属性的“物品”。这些特征均符合跨境电子商务零售进口税收政策的本质要求。

而被诟病的“三单”的“虚假”，具体体现在真实交易发生的平台不是与海关联网的跨境电商平台，从而产生了虚假的交易单，为了匹配虚假的交易单，推单主体一并推送了虚假的支付单和物流单。可见“三单”虚假只是形式上的虚假，不是通过作假来改变真实的贸易方式去申报税款，推单行为并没有改变入境商品的交易属性。虽然推单行为在一定程度上脱离了海关的监管，但在不违背跨境电商零售交易本质的前提下，不能仅以商品交易发生的平台来判断是否伪报贸易方式。

因此，在《刑法》语境下应以“三单”信息是否包含消费者真实的交易信息、有无改变入境商品的交易性质为标准对“伪报”进行实质解释，而不能完全套用行政监管的规定。

（三）对监管规定中法律后果的缩限解释

《194 号公告》第二十九条规定：“海关对违反本公告，参与制作或传输虚假交易、支付、物流‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者（订购人）身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

从该条规定的行文表述中可以看出，“参与制作或传输虚假交易、支付、物流‘三单’信息”是与“为二次销售提供便利”“未尽责审核订购人身份信息真实性”相并列的违规行为，而只有制造或传输虚假“三单”的行为导致出现“个人身份信息或年度购买额度被盗用”“进行二次销售”“其他违反海关监管规定情况”的后果时，才有可能被追究刑事责任。《194 号公告》的规定与《486 号通知》的相关规定基本相同。由此可见，对推送虚假“三单”的行为要启动行政处罚或刑事处罚，需以发生规定的后果作为条件。倘若对没有造成规定后果的行为也施以相同的处罚甚至启动刑法规制显然是不合适的。

鉴于推单行为并不会造成“个人身份信息或年度购买额度被盗用”“进行二次销售”后果，那么推单的后果是否归入“其他违反海关监管规定的情况”这一兜底条款中呢？对该兜底条款应作缩限解释，不能简单地认为，只要违反海关的监管规定，造成任何不利后果都可以被认定为成立刑事犯罪。为避免不当地扩大刑事犯罪的认定范围，对于包括推单在内的“其他违反海关监管规定的情况”在社会危害性上必须与“二次销售”和“个人身份信息或年度购买额度被盗用”的程度相当。

（四）对推单行为社会危害性的具体分析

通过推单入境的商品均为境内消费者自愿用其个人年度消费额度购买，不存在个人隐私权法益被侵害的情形；商品入境后不会发生二次销售，也不会扰乱国内正常的市场交易秩序。那么推单行为是否会侵犯走私普通货物、物品罪所保护的国家征税权这一核心法益呢？笔者认为，推单行为未必会造成国家税收的损失。

第一，以BC 税制征收税款未必比行邮税制少。在推单型走私案件中，海关部门将入境商品重新按照行邮税计核税款，然后将计核结果与推单主体已经代缴的税款对比，多出的部分税款就认定为偷逃税款的金额，本文已经就BC 税率和行邮税的比对进行了说明，倘若商品单次交易数量少、价格低，那么计核出的行邮税很有可能比BC 税少。倘若核税结果显示BC 税高于行邮税，就说明推单主体代消费者多交了税，也就不存在偷逃税款的事实。同样的推单行为、同样的交易金额，仅仅因为单次交易的商品数量、品类不同，就可能出现有罪与无罪完全不同的认定，进而得出推单行为有无犯罪取决于推单商品的数量和品类的奇怪结论。

第二，海关部门给出的核税数据并不完全真实。因为海关部门直接以推单主体传输给海关的虚假“三单”数据为基础进行核税，所得出的税款必然欠缺真实性。用虚假“三单”数据直接适用行邮税制，极有可能发生将本可以免征的商品也计征行邮税。因为行邮税是以一个包裹内的物品总价作为完税价格，BC 税是以每笔交易的实际价格作为完税价格。现实中，通常一个快递包裹对应一张物流单，可能有一笔或多笔商品交易。虽然“三单”数据中每一笔交易均是真实的，但由于推送到海关的物流单不真实，无法还原每个包裹和每笔交易的真实对应关系。所以，按照海关计核方式所得的税款并不准确。

综上，推单行为的后果仅体现在对海关监管秩序的破坏，不必然会对国家征税权的法益造成侵害。推单行为所造成的社会危害性远未达到“二次销售”和“个人身份信息或年度购买额度被盗用”的危害程度，还不足以上升到需要定罪量刑的境地。

五、结语

正如本文所述，推单行为的行政违法不代表刑事违法，对推单刑事违法性的认定仍存在刑法规范依据不足、法益侵犯存疑的问题。根据刑法补充性的理念，“当行政规制足以制止某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政规制并不充分时，如果能够立即完善行政手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段。”［8］故对跨境电商零售进口的推单行为应在刑事上做无罪的处理，转而采取相应的行政规制措施。

本文对推单行为罪与非罪的探讨，亦有益于对行政犯进行刑事不法判断时采用的路径和方法的思考。行政犯的双重违法性、行政从属性、刑法条文部分空白等特点，决定了对行政犯的认定不同于自然犯，需要另寻途径。本文从空白罪状入手，通过对补充规范的形式审查和实质解释，在遵循刑法独立性和补充性的基础上对推单行为进行刑事不法的分析判决，或许可以给其他行政犯的认定提供一个合适又实用的路径。