英国反贿赂法人责任及对中国启示

刘宇中

随着经济全球化和中国企业国际化的进程，中国企业在他国从事业务、与他国实体合作等海外业务活动成为常态。中国企业可能受到他国反贿赂法的管辖，承担相应的企业责任并面临合规风险。外国反贿赂法的研究对中国企业的国际化发展具有重要意义。以英国2010年《反贿赂法》为切入点，分析英国治理商业贿赂的法律体系的特点和问题，探讨涉英企业的合规对策及可能为中国的立法和司法改革提供的启示和借鉴。

英国是第一个制定反贿赂法律的国家。自1889年《公共机构腐败行为法》(Public Bodies Corrupt Practices Act)将公有领域的贿赂行为入罪以来，英国相继将私有领域的贿赂行为、法人的贿赂行为、本国自然人和法人的海外贿赂行为纳入了立法。然而至1997年，英国作为缔约国签署经济合作与发展组织(OECD)《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》时，其贿赂立法已经落后于各项国际公约的要求，其中之一是对贿赂的法人责任的立法。在2010年《反贿赂法》(Bribery Act)生效前，英国法制体系下通常难以将企业关联人员的贿赂行为归责于法人。这主要是因为在“识别原则”(identification principle)下，证明贿赂的行为主体被视同法人较为困难。同时，英国的法律中也没有规定法人有防止他人行贿的责任。而《反贿赂法》第7条通过设置“商业组织防止行贿失职罪”(Failure of commercial organisations to prevent bribery)，初次明确了商业组织防止其关联人员行贿的责任。英国法务部的《反贿赂法指南》以及许多相关研究都指出，该罪名采取严格责任(Strict Liability)，在相关人员构成行贿行为时，商业组织就将被推定构成该罪。同时，该法在第7条(2)中设定了“适当的程序”(adequate procedure)作为该罪的无罪抗辩事由。

一 商业组织防止行贿失职罪的含义及主要特点

“商业组织防止行贿失职罪”指的是，当与英国存在“密切相关性”(close connection)的商业组织的“关联人员”为了使该组织获得或维持业务，或是使该组织在既有的业务中获得或维持优势而构成(并不必被起诉或定罪)“向他人行贿”，而商业组织不能证明其有“适当的程序”防止其“关联人员”从事上述行为，则该组织构成“商业组织防止行贿失职罪”(1)Bribery Act 2010(c.23)，sec.7.。

(一)设定了新的法人责任

《反贿赂法》第7条通过创制“商业组织防止行贿失职罪”，在英国的国内立法中初次明确了商业组织有防止其关联人员行贿的责任。(2)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，pp.140-141.通过设立该罪，《反贿赂法》部分解决了英国对贿赂的法人责任的立法缺失，满足了国际公约对法人责任的立法要求，增加了司法中因相关的自然人、法人或非法人团体构成的行贿行为而对商业组织进行处罚的可行性。

在《反贿赂法》生效之前，英国法制体系下通常难以将企业的关联人员的贿赂行为归责于法人。(3)Mukwiri，Jonathan，“British Law on Corporate Bribery”，Journal of Financial Crime，vol.22，no.1，2015，pp.16-27.在立法上，英国的法律没有明确规定贿赂的法人或非法人团体的责任。(4)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，pp.62-63.追究法人责任的主要法源依据是将1906年《腐败防治法》(Prevention of Corruption Act)第1条的贿赂罪的犯罪主体依据1978年《解释法》(Interpretation Act)(附录1)适用于法人。(5)‘United Kingdom Review of Implementation of the Convention and 1997 Recommendation’，OECD，December 1999，p.4.在司法中，自1906年至2005年为止，仅有一个公司因贿赂而被起诉，且其定罪在上诉中被推翻。(6)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.19.在英国作为缔约国签署OECD《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》后，至《反贿赂法》生效前的1997年至2011年间，OECD的工作组共发布了6份关于英国的公约实行情况报告。报告中多次提及英国对贿赂行为的法人责任(公约第2条)的立法存在不足。(7)Cecily Rose，“The UK Bribery Act 2010 and Accompanying Guidance：Belated Implementation of the OECD Anti-Bribery Convention”，International and Comparative Law Quarterly，vol.61，no.2，2012，pp.485-499；‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，pp.19-22.定制法的不足之外，贿赂行为的法人责任得不到有效的追究的另一主要原因是英国对商业组织的法人处罚通常基于Lennard’s Carrying Co Ltd v Asiatic Petroleum Co Ltd [1915]AC 705一案确立的“识别原则”。即只有能够代表公司的“指导思想”(directing mind)与意志的个人构成犯罪，才可能追究相应的法人责任。(8)Guidance on Corporate Prosecutions.CPS.12 October 2021，pp.3-4.在这一原则下，中层和底层员工的行为通常不会归责于法人，证明特定个人可以被识别为法人在司法实践中也通常具有较大的困难。(9)渡邊隆彦·田澤元章·久保田隆·阿部博友·田中誠和「米国 FCPA 及び英国 Bribery Actの域外適用と企業のコンプライアンス·プログラムの法的意義-米英日の比較-」専修ビジネス·レビュー(2015)第10巻1号，pp.75-94。所以在商业组织的相关自然人、法人或非法人团体构成行贿行为时，商业组织本身通常不承担责任。

《反贿赂法》部分解决了贿赂的法人责任难以被追究的问题。《反贿赂法》第7条创制的“商业组织防止行贿失职罪”是对商业组织作为犯罪主体没有尽到防止其关联人员行贿的责任的处罚，属于不需要证明故意过失的严格责任。(10)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.因为该罪并不是对行贿行为本身的处罚，也不是处罚商业组织因关联的自然人、法人或非法人团体的行贿行为而具有的代位责任(vicarious liability)，(11)Mukwiri，Jonathan，“British Law on Corporate Bribery”，Journal of Financial Crime，vol.22，no.1，2015，pp.16-27.所以不需要证明构成行贿的行为主体可以在识别原则下被视同该商业组织的法人，另外商业组织的犯罪意图(mens rea)也因此并非是构成该罪的要件。所以，一旦商业组织的“关联人员”构成“向他人行贿”，该商业组织就将被推定构成“商业组织防止行贿失职罪”。而证明其具有无罪抗辩事由(这一点将在下文中展开说明)的举证责任则在该商业组织。这一罪名设置满足了相关的国际公约，例如《欧洲共同体经济利益保护公约第二议定书》第3条(2)，欧洲委员会《反腐败刑法公约》18条(2)，欧洲理事会框架决定2003/568/JHA的第5条(2)的要求，(12)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，p.140.并使得对贿赂行为的法人责任的追究有了新的法源依据，增加了司法实践中定罪的可行性。

(二)扩大了司法管辖权

“商业组织防止行贿失职罪”扩大了英国对于贿赂罪的司法管辖权，使之适用于部分与英国存在相关性的外国法人，并且在该罪犯罪主体与行贿行为主体不同的情况下，没有对行贿的行为与行为主体做出属地与属人的规定，(13)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.满足了OECD《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》第1条(1)对于立法规定本国人员通过中间机构进行海外贿赂的刑事责任的要求，(14)‘Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions’，OECD，2009.使该罪具有了较为广泛的适用性。

传统上，英国对于贿赂罪的司法管辖权基于属地原则，仅对全部或部分交易(transaction)发生在英国的贿赂行为具有管辖权。(15)Yanga，Martina Lagu，“UK Bribery Act 2010：Implications for Business in Africa”，International Journal of Law and Management，vol.56，no.1，2014，pp.3-28.英国法庭对本国的自然人和法人的域外贿赂行为的管辖权仅在2001年《反恐，犯罪与安全法》(Anti-terrorism，Crime and Security Act)中才得到确立(109条)。(16)Anti-terrorism，Crime and Security Act 2001 (c.23).而《反贿赂法》第7条(5)规定该法适用于英国法下成立的公司和苏格兰合伙企业，以及在英国开展一项业务或是一项业务的一部分的外国法人，初次将管辖权扩大到英国法人以及与英国存在相关性的外国法人，使得英国对行贿的法人责任的管辖权超出传统的属人原则的限制。此外，“商业组织防止行贿失职罪”的条文中，行贿的行为主体与该罪的犯罪主体不同。而该法对“向他人行贿”的行为与“关联人员”这一行为主体没有设定属人或属地的限制。(17)Bribery Act 2010 Explanatory Notes，p.50，p.51.“关联人员”不论是否与英国相关(第7条(3)(b))，其“向他人行贿”的行为也不论是否发生在英国(第12条(5)与(6))，相关的商业组织都将被推定构成“商业组织防止行贿失职罪”。这使得该罪具有了较为广泛的适用性。

《反贿赂法》对于“商业组织防止行贿失职罪”适用的外国法人的定义仅止于“在英国开展业务，或是部分业务”。并没有对这一定义进行进一步的阐述。目前也没有足够的判例来明确在英国开展部分业务的最低标准。(18)Lordi，Jessica A，“The U.K.Bribery Act：Endless Jurisdictional Liability on Corporate Violaters”，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.44，no.3，2012，p.955.而法务部依据该法第9条发布的《反贿赂法指南》的第36段对此给出了两项举例，在常识判断(common sense approach)下，在英国没有“明显的业务存在”(demonstrable business presence)的商业组织，比如仅在伦敦证交所上市或仅有独立运作的英国分公司的企业，并不会受到该法管辖。(19)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.16.然而指南属于政府文件，并不具有法律效力。商业组织是否符合“在英国开展一项业务或是一项业务的一部分”的定义的最终裁量权在审理该案法庭，(20)‘Bribery Act 2010：Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions’，30March，2011，p.40.各司法机关在做出相关判断时也未必完全遵循行政机关的类似文件。(21)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.一些学界评论也认为该指南的举例有悖于《反贿赂法》的立法趣旨，限缩了该法的适用性，降低了其对海外贿赂的约束力度。(22)‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，pp.19-22.此外，还有一点值得注意的是，《反贿赂法》第12条(1)将该法第1条、第2条或第6条中贿赂行为的“在英国”这一属地范围限缩为英格兰、威尔士、苏格兰或北爱尔兰。然而该法没有规定这一限定适用于第7条(5)对犯罪主体“在英国”的定义，因此“商业组织防止行贿失职罪”可以被解释为适用于在英国的海外领地开展业务的外国法人。

(三)设立了“适当的程序”的无罪抗辩事由

《反贿赂法》第7条(2)规定，如果该商业组织能够证明其实施了防止关联人员行贿的“适当的程序”，那么这一证明可以作为“商业组织防止行贿失职罪”的无罪抗辩(defence)。通过对这一无罪抗辩事由的设定，该法确立了一种商业组织因为建立合规体系而推翻原有的责任推定，不承担特定的刑事责任的法律机制。法律委员会(Law Commission)在其185号咨询报告(9.61段)中指出，这一机制有两个主要目的，一是激励企业完善反贿赂合规体系，二是为企业提供一定程度的确定性。(23)‘Reforming Bribery，The Law Commission Consultation Paper No.185’，The Law Commission，2007，p.9，p.145.在扩大贿赂的法人责任，促使企业在减少和消除商业贿赂方面起到作用的同时，使之不必担心过度追责的问题。(24)钱小平：《英国〈贿赂法〉立法创新及其评价》，《刑法丛论》2012年第2期，第387—405页。

二 “适当的程序”的定义与作用

(一)司法机关的管辖权与分工机制

《反贿赂法》相关的司法机关较多，分工与合作的机制也较为复杂。加之苏格兰的司法系统与英格兰不同，所以存在管辖权的竞合和碎片化的问题。(25)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.96，p.32.在处理“商业组织防止行贿失职罪”相关案件时，不同司法机关对待合规项目的策略也存在一定的差异，因此在探讨合规项目的法律作用时，有必要明确负责该法的司法机关及其分工与合作机制。

《反贿赂法》的主要调查机关有反严重欺诈犯罪办公室(Serious Fraud Office)、国家打击犯罪总局(National Crime Agency)的国际反腐败组(International Corruption Unit)、国防部警察局(Ministry of Defence Police)以及各地方警察局的专业犯罪部门(Specialist Crime Division)等。(26)‘UK Anti-Corruption Plan’，HM Government，December 2014，pp.38-40.上述调查机关的分工主要依据管辖权和案件性质。国家打击犯罪总局负责调查英国管辖权下的具有国际因素的英国实体的贿赂案件以及与英国相关的其他跨境贿赂案件，国防部警察局负责涉及国防部人员的海外贿赂案件。其他调查机关首先依据区域分工，在英格兰、威尔士与北爱尔兰，反严重欺诈犯罪办公室与警察局依据案件性质进一步分工。反严重欺诈犯罪办公室负责调查或是接管其认为实际或潜在伤害和损失更大的案件。(27)1987 Criminal Justice Act (c.38)，sec.1(3).警察局负责其余低国际化程度的非重大案件。(28)‘United Kingdom：Phase 2bis：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，16 October，2008，p.75.在苏格兰，相关调查由苏格兰警察局负责。苏格兰皇家办公室和检察署的相关单位，比如重大和组织犯罪组(Serious and Organised Crime Unit)，(29)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.3.以及历史上的国际和金融犯罪组(International and Financial Crime Unit)等，也具有与反严重欺诈犯罪办公室类似的调查权，但是主要负责指导苏格兰警察局开展调查。(30)‘United Kingdom：Phase 2：Report on the Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions’，OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs，17 March，2005，p.77.

《反贿赂法》的主要检察机关有反严重欺诈犯罪办公室(Serious Fraud Office)、皇家检察署(Crown Prosecution Service)、苏格兰皇家办公室和检察署(Crown Office and Procurator Fiscal Service)及北爱尔兰公共检察署(Public Prosecution Service)。上述检察机关首先以区域管辖的不同分工。在英格兰、威尔士与北爱尔兰，反严重欺诈犯罪办公室负责起诉其调查的案件，皇家检察署负责起诉警察部门、国家打击犯罪总局以及其他调查机构的案件。在苏格兰，苏格兰皇家办公室和检察署是苏格兰唯一的公诉机构，负责起诉所有苏格兰相关的案件。(31)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Two-Year Follow-up Report：United Kingdom’，OECD，6 March 2019，p.25.在出现管辖权竞合的情况下，上述司法机构可能以案件相关行为和损失在各自管辖权内的比例进行分工，或是以证人可能出庭的地点、违法者的所在地分工。也可以组成联合调查组，或针对特定的案件协商分工。(32)Memorandum of understanding between COPFS and the Crown Prosecution Service，December 2018，part 5，pp.6-7.其分工与协作的原则主要通过各机构间的谅解备忘录确定。(33)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Report：United Kingdom’，6 March 2017，OECD，2017，p.31.在无法决定分工时，可能由经济犯罪威胁小组(Economic Crime Threat Group)或是国家打击犯罪总局的任务机制决定。(34)Memorandum of understanding in relation to bribery and corruption cases between the Serious Fraud Office and COPFS，25 April 2014，part 5，pp.4-5.

(二)“适当的程序”在司法程序中的作用

如图1所示，在不同的情况下、司法程序的不同阶段中，“适当的程序”具有不同的作用与意义。日常情况下，《反贿赂法》没有对商业组织的反行贿程序做出“实质性要求”(substantive requirement)。(35)‘The Bribery Act 2010：post-legislative scrutiny HL Paper 303’，House of Lords Select Committee on the Bribery Act 2010，14 March 2019，p.176，p.53.英国的执法机关不会对商业组织的反行贿合规项目进行监管，(36)Yeoh，Peter，“Bribery Act 2010：Implications for Regulated Firms”，Journal of Financial Regulation and Compliance，vol.20，no.3，2012，pp.264-277.目前英国也并未建立对该项合规的日常监管框架。(37)Yeoh，Peter，“The UK Bribery Act 2010：Contents and Implications”，Journal of Financial Crime，vol.19，no.1，2011，pp.37-53.所以，商业组织不会仅因为其不具有反行贿的“适当的程序”而触发司法机关的调查和起诉。而司法机关被动得到或是主动发现行贿行为的线索后，会启动对相关商业组织构成“商业组织防止行贿失职罪”的调查与公诉程序。在这一程序中，检察机关在进行起诉决定时，会依据《皇家检察官准则》对该案进行“全准则考察”(Full Code Test)。该考察按顺序分为“证据阶段”(evidential stage)与“公益阶段”(public interest stage)。在证据阶段中，检察机关会评估是否有足够的证据证明嫌疑人确实构成被指控的行为或疏失。在公益阶段中，检察机关会衡量对该案提起诉讼是否有利于社会公益。一个案件只有通过了证据考察，才会进入公益考察。而只有当一个案件顺序通过了“全准则考察”的两个阶段，检察机关才会提出指控。

图1 “适当的程序”在司法程序中的意义

在证据阶段，“适当的程序”在理论上具有决定性。首先，不具有“适当的程序”本身即是构成该罪的直接证据。(38)渡邊隆彦·田澤元章·久保田隆·阿部博友·田中誠和「米国 FCPA 及び英国 Bribery Actの域外適用と企業のコンプライアンス·プログラムの法的意義-米英日の比較-」専修ビジネス·レビュー(2015)第10巻1号，pp.75-94。如果检察机关能够证明该商业组织的反行贿合规不适当，则该案很可能通过证据阶段(因为该罪属于严格责任，检察机关没有对程序的不适当进行举证的责任)。其次，因为“适当的程序”是“商业组织防止行贿失职罪”的无罪抗辩事由，而《皇家检察官准则》(4.7段)要求检察机关在证据阶段将辩方给出或可能给出的证据纳入考量，所以如果检察机关认为该商业组织可能在后续的司法程序中证明其反行贿程序适当，则该案应当不能通过证据阶段。在公益阶段，“适当的程序”的重要性则低于证据阶段，仅是检察机关作出不起诉决定的11项判断要素之一。检察机关对贿赂案件的社会公益因素进行考量时，会参考反严重欺诈犯罪办公室与皇家检察署的《反贿赂法联合起诉指南》。该指南指出，在对于“商业组织防止行贿失职罪”的检控中，应当参考该指南中“向他人行贿罪”的3项(39)‘Bribery Act 2010：Joint Prosecution Guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions’，30 March，2011，p.24.以及《公司起诉指南》中的8项不起诉的公益考量要素。(40)‘Guidance on corporate prosecution’，2009/early 2010.其中“确实存在主动有效的企业合规项目”是《公司起诉指南》中给出的要素之一。苏格兰皇家办公室和检察署的起诉决定程序和皇家检察署的基本一致，只是将商业组织的自发通报作为考量其他不起诉的要素的前提。(41)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.3，p.3.

如果案件通过起诉判断、被提起诉讼，则进入审理程序。由于“商业组织防止行贿失职罪”是公诉罪(第11条(3))，其审理循公诉程序(on indictment)进行，即由陪审团确定被告是否构成被指控的罪名，由法官量刑。“适当的程序”在审理程序的两个环节也具有不同的意义。在定罪环节，“适当的程序”的意义与前文中检察机关的起诉决定的“证据阶段”相似，理论上具有决定性。如果陪审团认为其具有充分的反行贿程序，则应当被认定不构成“商业组织防止行贿失职罪”。然而实际操作中，由于陪审团的行为准则、决策机制，甚至对法务部与检察机关的相关指南的熟悉程度都与检察机关具有较大的不同，再加之目前还缺少“适当的程序”的准确定义和直观判断标准，所以在陪审团审判中，以合规程序的适当作为抗辩存在更多困难和不可预测性。在量刑环节，目前似乎没有比如《美国量刑准则手册》§8 A1.2之类的，要求法官在量刑中特别考量商业组织的反行贿程序的制度。(42)Genevieve LeBaron，Andreas Ruhmkorf，“Steering CSR Through Home State Regulation：A Comparison of the Impact of the UK Bribery Act and Modern Slavery Act on Global Supply Chain Governance”.Global Policy，2017，vol.8，Supplement 3，pp.15-28.

如果案件不被起诉，则可能进入和解程序。贿赂的法人责任的民事和解可以追溯到2005年的Balfour Beatty plc.一案。当时反严重欺诈犯罪办公室与该公司和解的依据是高院依据2002年《犯罪程序法》(Proceeds of Crime Act)第240条发出的民事和解令(Civil Recovery Order)。(43)Hatchard，John，“Combating the Bribery of Foreign Public Officials：The Impact of the UK Bribery Act 2010”，The Law and Development Review，vol.4，no.3，2011，pp.281-310.而英国在2013年《犯罪和法院法》(Crime and Courts Act)中正式确立了DPA制度(第45条与附录17)。皇家检察署与反严重欺诈犯罪办公室都具有与企业形成延缓起诉协议(DPA，Deferred Prosecution Agreement)的权力。苏格兰虽然存在民事和解(civil settlement)，(44)‘Guidance on the approach of the Crown Office and Procurator Fiscal Service to reporting by businesses of bribery offences’，COPFS，June 2021，p.10，p.5.但是并没有DPA的相关立法，也没有形成明确的DPA制度。(45)Cecily Rose，“The UK Bribery Act 2010 and Accompanying Guidance：Belated Implementation of the OECD Anti-Bribery Convention”，International and Comparative Law Quarterly，vol.61，no.2，2012，pp.485-499；而在DPA条件的形成中，似乎同样没有考量相关合规程序的明确要求。(46)‘Attorney General’s guidelines for prosecutors on plea discussions and presenting a plea agreement to the court in serious fraud cases’，Attorney General’s Office，29 November 2012.

简单来说，“适当的程序”在检察机关的起诉决定的“证据阶段”，以及法院的定罪环节是无罪抗辩事由，在检察机关起诉决定的“公益阶段”，是不起诉判断的公益要素之一。在法庭的裁决，或是司法机关的DPA条件形成环节，则没有明确的制度要求将“适当的程序”纳入量刑或是和解条件的考量。因此，“适当的程序”的作用可以被认为是“all or nothing”的，即商业组织可能以“适当的程序”作为无罪抗辩事由免于起诉或是定罪，从而完全不承担相关责任，然而一旦进入量刑或是和解条件裁量的环节，“适当的程序”的作用就相对有限了。

(三)“适当的程序”的定义和判断标准

《反贿赂法》的条文中没有对“适当的程序”给出进一步的定义或是判断标准，仅在第9条(1)中规定，“法务大臣必要发布相关商业组织能够采取以防止关联人员行贿的程序的指南…”。在该法的法案阶段，两院的联合委员会即指出了“适当的程序”的意涵“需要补充”(require amplification)。(47)Draft Bribery Bill First Report of Session 2008-09 Vol I Report，together with formal minutes，House of Lords House of Commons Joint Committee on the Draft Bribery Bill，16 July 2009，p.91，p.36.在《反贿赂法》于2010年4月通过御准(Royal Assent)后，法务部于次年3月发布了《反贿赂法指南》。然而该指南也没有对“适当的程序”给出准确定义。(48)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.对于企业的反行贿合规程序，该指南给出了6项原则：(1)比例原则；(2)高层承诺；(3)风险评估；(4)背景调查；(5)沟通培训；(6)监控审查。

这6项原则分别构成了英国政府对“适当的程序”两方面的理解。其一是“适当的程序”需要与商业组织面临的贿赂风险具有的“成比例”(proportionate to)的关系(原则1)，其二是构成“适当的程序”需要由一些具体合规措施(原则2—6)构成。同时，该指南多次指出其中的合规程序未必适用于所有企业，而指南中没有提到的其他合规程序也可能属于“适当的程序”(比如第5段)。(49)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.5，p.6.可见，英国政府认为“适当的程序”需要符合原则1，却不将原则2—6理解为“适当的程序”的要件。即如图2所示，这6项原则并非简单并列，而是分别定义了合规项目和贿赂风险的具体构成，以及二者之间的比例关系。《反贿赂法指南》的“比例原则”指出，“适当的反行贿的程序应当与该组织面临的贿赂风险成比例”。因此，在判断企业的合规程序是否满足该原则时，需要明确两个要素。其一是贿赂风险的具体评估方式，其二是“成比例”这一关系的具体意涵。然而该指南对于前者的说明是不够准确的。关于企业的贿赂风险，《反贿赂法指南》主要在第3.5段集中列举了5类外部风险：(1)国别风险(Country risk)；(2)行业风险(Sectoral risk)；(3)交易风险(Transaction risk)；(4)机会风险(Business opportunity risk)；(5)合作风险(Business partnership risk)。

然而该指南并没有给出上述风险的具体评估方式。以行业风险为例，该指南仅指出：“一些行业的风险比其他更高。高风险行业包括采掘行业和大规模基建行业”(50)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.3.5，p.26.，却并没有给出上述两个行业属于高风险行业的判断依据，也没有给出行业的贿赂风险的评估标准。实际上，如果依据贿赂罪的起诉数量来判断，金融行业也应当属于高贿赂风险的行业，却没有被列入指南之中。在2008年—2018年间，金融行业相关起诉有21件，而采掘行业仅为10件，建设和工程行业为8件。(51)‘UK Bribery Digest Edition 13’，Ernst &Young LLP，March 2019，p.7.除去集中列举的5项外部风险外，《反贿赂法指南》还零散的给出了一些以内部风险为主的贿赂风险：企业的规模(1.2段，3.1段，5.2段)；企业的管理结构(2.1段)；企业的结构(3.1段)；业务的性质(1.2段，3.1段，5.2段，6.1段)；业务的复杂性(1.2段)；业务的规模(3.1段，5.2段，6.1段)；业务的地点(3.1段)；关联人员的类型与性质(1.3段)；通过第三方代理人与外国官员谈判(1.3段)；通过在地的第三方中介开展业务(4.1段，4.3段)。然而其同样没有对各项因素的评估标准以及其各项细分风险与企业的综合贿赂风险的关系给出明确的说明。 虽然存在一些碎片化的问题，《反贿赂法指南》对于商业组织可能面临的贿赂风险点与风险类型的总结是较为全面的。该指南的主要问题在于没有明确给出政府对于对上述风险的具体评估方式的理解。在判断一个商业组织的反行贿程序是否与风险“成比例”时，首先需要一定程度上量化其面临的贿赂风险。然而该指南没有给出政府认可的风险评级原则，也没有给出各个风险类别的评估方式，以及各类风险与综合贿赂风险的关系，因此无助于企业了解政府对于具体商业组织的贿赂风险的判断标准。

图2 《反贿赂法指南》的合规项目与贿赂风险的关系

而对于“成比例”这一关系的意涵，《反行贿法指南》指出了反行贿程序应当随贿赂风险的增加而变得“更多”“更广泛”(52)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011，p.1.2，p.21.，即呈正相关。然而这一说明也有未尽之处。比如上院的反贿赂法特别委员会在其《2017—19会期报告》(第181段)中指出，该指南没有阐明，没有行贿预防程序在一些情况下是否也能被认为是“适当”的。(53)‘The Bribery Act 2010：post-legislative scrutiny HL Paper 303’，House of Lords Select Committee on the Bribery Act 2010，14 March 2019，p.176，p.56.这实际上反映了仅将“成比例”解释为正相关性并不足以明确合规程序与实际贿赂风险的对应关系(除非判例的积累能给出足够多的风险状况与合规程序的组合)，因此不足以在一些给定的贿赂风险下，准确判定何种程序才属“适当”。

《反贿赂法指南》的其他部分也存在不够具体和量化的问题。例如在该指南发布的次年，OECD工作组的《英国实行OECD反贿赂公约第3阶段报告》指出，该指南中的部分用词，比如“合理和成比例的”“显著的非直接利益”缺乏明确的定义，(54)‘Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in the United Kingdom’，OECD，March 2012.并在后续的报告中指出，《反贿赂法指南》中的附录的部分举例属于“有问题的假设性举例”，要求英国改正和澄清。(55)‘Implementing the OECD Anti-Bribery Convention Phase 4 Report：United Kingdom’，6 March 2017，OECD，2017，p.201，p.76.一些学界观点也认为，因为上述问题，该指南在对《反贿赂法》合规和责任规避的说明方面“无用”(not…useful)(56)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Unscrewing the Inscrutable：The UK Bribery Act 2010”，Indiana International and Comparative Law Review，vol.23，no.1，2013，pp.63-110.和“彻底失败”(utterly fails)。(57)Bean，Bruce W.，and Emma H.MacGuidwin，“Expansive Reach-Useless Guidance：An Introduction to the U.K.Bribery Act 2010”，Social Science Research Network，2012.

《反贿赂法指南》的另一问题在于其政府文件的性质。首先，虽然《反贿赂法》第9条要求法务部发布指南，但是这一指南并不构成该法的一部分，也没有法律效力。(58)Alldridge，Peter，‘The U.K.Bribery Act：“The Caffeinated Younger Sibling of the FCPA”’，Ohio State Law Journal，vol.73，no.5，pp.1 181-1 216.其次，该指南与司法解释或是法律的注释(explanatory note)不同，《反贿赂法指南》体现的是该届政府对于《反贿赂法》的理解和意图，并非立法与司法机关对于该法的理解。因此该指南对于“适当的程序”给出的原则与说明并非强制性且仅具有限的指导作用。(59)Lordi，Jessica A，“The U.K.Bribery Act：Endless Jurisdictional Liability on Corporate Violaters”，Case Western Reserve Journal of International Law，vol.44，no.3，2012，p.955.司法程序中，该指南属于非必要的参考。反严重欺诈犯罪办公室与皇家检察署的《反贿赂法联合起诉指南》在引用该指南时仅提示检察官，在一些情况下“可能会发现其有帮助”。

简单来说，《反贿赂法》没有对“适当的程序”给出定义，法务部的指南也没有解决《反贿赂法》中几项关键定义缺失的问题。《反贿赂法指南》对贿赂相关的风险点与风险类型、反行贿程序的设计原则和模块构成给出了6项原则，并对“适当的程序”做出了进一步的阐述，认为适当的反行贿合规程序应当与商业组织面临的贿赂风险成比例。然而该指南并没有给出政府认可的贿赂风险的判断依据和评估标准，对于“成比例”这一关系的阐述同样有不足之处。如果咨询和法律资源有限的小型企业要自行设立反行贿程序，以在日常运作中避免行贿的发生，该指南无疑是有帮助的。(60)Draft Bribery Bill First Report of Session 2008-09 Vol I Report，together with formal minutes，House of Lords House of Commons Joint Committee on the Draft Bribery Bill，16 July 2009，p.117，p.44.但是因为《反贿赂法指南》的法律效力有限，对部分关键概念的阐述也存在不够具体和量化的问题，如果一个企业要从法律层面判断其反行贿程序是否满足《反贿赂法》对于“适当的程序”的定义，则该指南所能提供的帮助就非常有限了。

三 对比与建议

《反贿赂法》第7条的“商业组织防止贿赂失职罪”的创制使英国的反贿赂立法得以有效的追责在地与海外贿赂的法人责任。从中国商业贿赂治理的角度，中国和英国都致力于打击贿赂行为，维护公共利益和商业诚信。然而，在反贿赂的立法和执法实践方面，两国存在一些差异。

(一)中英两国反贿赂法律规制对比

英国方面，《反贿赂法》在商业贿赂治理和法人责任方面与中国法律的主要不同在于法人的严格责任和无罪抗辩事由的设置。第一，英国的反贿赂法对商业组织设置严格责任，这意味着商业组织对其相关人员的行为负有完全的责任。一旦相关人员构成行贿行为，其组织就将被视为在防止贿赂方面存在失职行为，从而面临法律追责。这种法律设定可以通过扩大法人责任以激励企业采取积极措施防止贿赂行为的发生，实际上也增加了法人责任的确定性。而中国的刑法目前尚未确立严格责任制度，因此无法将员工行为直接推定为企业责任。(61)陈瑞华：《合规无罪抗辩第一案》，《中国律师》2020年第5期，第83—85页。第二，英国的《反贿赂法》中设置了无罪抗辩事由。商业组织如果能够证明已经采取了适当和有效的防贿赂措施，并能够证明贿赂行为是个别员工的个人违规行为，并非企业的常规做法，那么企业可以免除刑事责任。这一措施可能为企业提供积极设置反贿赂制度的动力，也可以为企业提供一定的确定性，使之不必担心过度追责的问题，确保法律对企业的公正和合理。

中国方面，对于贿赂的立法涵盖了刑事、行政和民事责任三个方面，并将有关贿赂的犯罪行为大致分为公务贿赂与商业贿赂。公务贿赂必须满足至少一方为国家工作人员或政府相关单位的要件。商业贿赂包括行贿和受贿，其涉及范围不牵涉政府相关单位。公务贿赂中的行贿和受贿行为，以及商业贿赂中的行贿行为都有可能被认定为刑事犯罪，仅有私有领域的单位收受贿赂不构成刑事犯罪。第一，在刑事责任方面，《刑法》的第164条、第389条、第390条、第391条、第393条规定了向不同主体行贿的罪名及刑事责任。而《刑法》的第385条、第386条、第388条之一规定了公务人员及与其有特定关系的第三方受贿的罪名及刑事责任。第二，在行政责任方面，中国的法律规定以《刑法》《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》为主，适用于所有行业的市场主体。此外，《药品管理法》《建筑法》《广告法》《招标投标法》和《出口管制法》中也分别规定了在特定领域内行贿或受贿的行政责任。第三，在民事责任方面，《反不正当竞争法》第7条、第17条规定了行贿的民事责任。如果商业组织或是其“工作人员”通过行贿“谋取交易机会或者竞争优势”并且“给他人造成损害”则可能承担民事责任。

(二)中英两国反贿赂法律规制完善建议

英国方面，第一，《反贿赂法》规定合规程序可以作为“商业组织防止贿赂失职罪”的无罪抗辩。然而前文中阐述的不确定性无疑会增加企业判断其合规程序是否满足法律要求的困难，进而减低商业组织合规的动力。英国的立法和司法机关也许可以做到：其一，具体表列反行贿合规程序的基本要件；其二，授权和培训社会审计机构协助企业进行反贿赂合规审计；其三，制定贿赂风险评级体系，给出不同风险级别下，“适当的程序”的判断标准或具体要件；其四，建立反贿赂合规的日常监管框架，依据监管纪录形成合规白名单，建立对白名单企业的免责或减轻处罚的制度。第二，从企业合规的角度，在仅依据法律条文与法务部指南，以及有限判例与和解案例情况下，目前没有准确判断特定商业组织的反行贿程序是否属于“适当的程序”的准确方法和直观标准。也就是说，在行贿行为没有发生时，企业很难预判其合规程序是否能够起到无罪抗辩的作用。而因为“商业组织防止贿赂失职罪”是由陪审团审判的公诉罪，陪审团的决策机制的不确定性也使得对“适当的程序”进行举证作为无罪抗辩的结果具有较高的不可预测性。加之目前英国没有明确规定合规程序可以作为减轻量刑或是和解条件的依据，所以商业组织避免刑事责任的最好方法可能是防止贿赂行为的发生，而不是仅保有无罪抗辩事由的举证能力。而即使“适当的程序”作为无罪抗辩事由具有较高的不确定性，其同样可以用以作为一项重要的风险管理的工具以防止行贿行为的实际发生。在评估贿赂风险、设立反行贿程序时可以参考法务部的《反贿赂法指南》给出的6项原则，(62)‘The Bribery Act 2010 Guidance’，Ministry of Justice，March 2011.Woolf委员会的《商业道德，跨国公司和国防工业报告》给出的23类建议，(63)‘Business ethics，global companies and the defence industry Ethical business conduct in BAE Systems plc-the way forward’，Woolf Committee，May 2008.OECD的《跨国企业指南》的第7章给出的7项要求，(64)‘OECD Guidelines for Multinational Enterprises 2011 Edition’，OECD，2011.透明国际的《反贿赂法适当的程序指南》给出的231项检查表。(65)‘The 2010 Bribery Act UK Adequate Procedures：guidance on good practice procedures for corporate anti-bribery programmes’，Transparency International，July 2010.中国方面，第一，中国可以借鉴英国的做法，通过扩大法人责任以激励企业采取积极措施防止贿赂行为的发生。通过法律明确规定商业组织的合规义务，促使企业积极采取预防贿赂行为的措施，确保其员工和代理人不参与任何形式的贿赂行为。第二，中国刑法中没有确立企业因为具有合规体系而不承担刑事责任，或是被减轻刑事处罚的机制。因此，中国也可以考虑引入类似的合规奖励机制，鼓励企业积极采取预防贿赂行为的措施。通过奖励合规措施，激励企业积极建立合规机制，提高合规意识，从而有效地减少贿赂行为的发生。既可以作为中国当前涉案企业合规从宽处理司法改革中企业被作出无罪处理的直接依据，也可以作为检察机关依法做出不批准逮捕、不起诉决定或是提出轻缓量刑建议，以及法院减轻刑事处罚的法律依据。