规范性文件附带审查制度的实践检视与优化进路——以最高人民法院258份行政裁判文书为样本

沈子华，秦月岩

引 言

2023年3月13日，第十四届全国人民代表大会第一次会议通过修改《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的决议，本次《立法法》修正内容之一涉及“完善备案审查制度”。［1］对规章以下的其他规范性文件进行备案审查，是宪法和法律规定的一项重要制度，是保障宪法法律实施、维护国家法治统一的重要举措。［2］我国对于规章以下的规范性文件审查方式主要包括人大备案审查、政府内部审核以及法院附带审查三种形式，法院附带审查是我国规范性文件审查的重要组成部分。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）首次规定了规范性文件附带审查制度。自此，法院被赋予基于行政行为附带审查规范性文件的权力，可以司法权监督行政机关依法行政。但是在司法实践中，规范性文件附带审查制度的实施呈现“案件数量少，进入审查比例小，最终被确认违法的规范性文件寥寥无几”的“三少”特征。［3］附带审查制度并未实际达到其设立的初衷。［4］［5］因此，笔者收集258件最高人民法院附带审查规范性文件案例，以规范性文件附带审查的司法进路为线索，从附带审查的启动环节和后续的合法性审查环节两个方面作出类型化分析，探讨规范性文件附带审查的法定时限、关联性认定以及合法性审查标准的优化进路。

一、规范性文件附带审查制度的实践检视

（一）案例的检索与选取

截至2023年3月，在“中国裁判文书网”中，以“可以一并请求对该规范性文件进行审查”“附带审查”以及“一并审查”作为关键词分别进行检索，得到最高人民法院涉及规范性文件附带审查的再审裁判文书142件、294件、559件，共计995件。笔者选择最高人民法院的裁判文书，考虑的是其判例可基于“科层性及权威性”对下层法院产生一定影响，具有代表性。［6］排除三个关键词搜索结果中重合的案件，排除与规范性文件附带审查无关的案件，同一案件被告相同、原告不同的保留1件，最后得到有效样本258件。其中包括2016年31件、2017年54件、2018年61件、2019年66件、2020年42件、2021年4件（见图1）。

图1 规范性文件附带审查案件的年份分布图

（二）规范性文件附带审查的启动环节

在258件最高院规范性文件附带审查的裁判文书中，启动附带审查的有23件，占到总样本的9%，未启动附带审查的有235件，占到总样本的91%。235件未启动附带审查的案例中，原因可以归结为5类（见图2）。

图2 规范性文件附带审查未启动样本原因分析比例图

⒈主要诉讼不成立。“主要诉讼不成立”即不存在符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的行政诉讼。在此情况下，规范性文件作为附带审查事项便没有必要。在裁判文书中的表述多为“原告提起的行政诉讼不符合行政诉讼法的法定起诉条件，已无一并审查规范性文件之必要，故对其提出一并审查规范性文件的请求，原审法院不予审查并无不当”。①详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申13997号。以该项原因不予审查的案例有90件，占到未启动样本的38．3%。

⒉单独提起。“单独提起”即原告要求法院直接审查规范性文件的合法性。可以理解为规范性文件附带审查的前提是存在一个正在进行且已经进入实体审理的依据规范性文件作出的行政诉讼，在没有此前提条件的情况下，单独提起规范性文件附带审查的诉讼请求，法院不予受理。这类原因在裁判文书中的表述多为“原告的诉讼请求为确认某规范性文件违法，其诉讼请求的实质仅是请求对该规范性文件内容的合法性进行审查，故属于对规范性文件提起的审查之诉。驳回起诉，并无不当”。②详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申682号。以该项原因不予审查的案例有48件，占到未启动样本的20．4%。

⒊不具有关联性。“不具有关联性”即被诉行政行为并非依据或者主要依据需要附带审查的规范性文件时，法院不予审查。这类原因在裁判文书中的表述多为“某规范性文件的具体条款规定……，而被诉行政行为……，因此，被诉行政行为并非依据该规范性文件作出”。③详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申5344、5347、5349号。以该项原因不予审查的案例有36件，占到未启动样本的15．3%。

⒋非规范性文件。“非规范性文件”即原告要求法院附带审查的法律文件不属于附带审查的范围，比如地方性法规④详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申1136号。、地方政府规章⑤详见最高人民法院行政裁定书，（2018）最高法行申9789号。、国务院法制办公室制定的规范性文件⑥详见最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申5610号。以及针对特定区域特定对象作出的行政管理决定①详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申6000号。等。以该项原因不予审查的案例有34件，占到未启动样本的14．5%。

⒌未在法定期限内提出。“未在法定期限内提出”即原告向法院提出附带审查请求的时间未在一审开庭审理前或者无“正当理由”在一审法庭调查中提起。司法实践中对于规范性文件附带审查提出时限存在“在一审法庭开庭后提出②详见最高人民法院行政裁定书，（2020）最高法行申1884号。”“申请再审阶段提出③详见最高人民法院行政裁定书，（2020）最高法行申2681号。”“在二审阶段提出④详见最高人民法院行政裁定书，（2019）最高法行申1605号。”等情况，裁判文书中的表述多为“原告因未在一审中提出该规范性文件附带审查请求，故二审／再审中对此不予审查”。以该项原因不予审查的案例有27件，占到未启动样本的11．5%。

（三）规范性文件附带审查中的合法性审查环节

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第一百四十八条对法院认定规范性文件“不合法”作出5条具体规定，法院发现规范性文件符合其中一项的，可不将其作为被诉行政行为的合法性依据。同时，《行政诉讼法解释》第一百四十八条指出法院一并审查规范性文件时，“可以”从制定机关、制定程序以及上位法依据三方面进行合法性审查。经筛选统计，法院裁判文书中认定规范性文件合法的审查标准组合并不固定，主要有以下5类（见图3）。

图3 合法性审查标准组合比例图

⒈单不违反上位法。“单不违反上位法”是指法院单通过判断规范性文件的内容是否与上位法依据互相矛盾，有无违法增加、减少行政相对人的义务或合法权益判断其合法性。如在“俞某兰等诉中华人民共和国生态环境部再审案［（2019）最高法行申3763号］”中，原告请求法院确定规范性文件《输变电建设项目重大变动清单（试行）》不合法，法院认为“该文件并不违反其上位法的相关规定，再审申请人的申请理由不成立”。单以“不违反上位法”或者“与上位法不冲突”标准确定规范性文件合法的案件有10件，占到启动样本数量的43．5%。

⒉单制定程序合法。如在“张某增、广东省梅州市梅江区人民政府资源行政管理案［（2019）最高法行申815号］”中，原告张某增请求法院确定“梅江区政府作出的规范性文件《梅江区征收集体土地补偿标准和房屋征收补偿安置办法》违法”。法院认为“梅江区政府出台该办法前，已由梅州市政府办公室等多部门举行听证会等程序，收集、听取各方利益诉求的意见、建议，并报经梅州市政府审批同意，该办法才最终得以实施，制定程序合法”。以单审查制定程序认定合法的案件有2件，占到启动样本数量的8．7%。

⒊不违反上位法＋制定程序合法。我国各省大多以地方政府规章的形式对规范性文件的制定程序作出规范，法院审查“制定程序”合法性，即审查其制定程序是否遵循了本省地方政府规章的具体规定。［7］如在“后某年诉云南省大理市人民政府案［（2017）最高法行申6831号］”中，法院对规范性文件《大理市城区改建提升实施办法（试行）》进行合法性审查时提到“条文内容并不存在违反上位法规定扩大了公共利益范围的情形。同时该规范性文件进行了备案审查，取得规范性文件登记回执，并发布公告，制定程序并不违反相关规定”。以“不违反上位法＋制定程序合法”标准确定规范性文件合法的案件有5件，占到启动样本数量的21．7%。

⒋不违反上位法＋制定主体合法。如在“毕某伟诉辽宁省昌图县人民政府案［（2018）最高法行申8943号］”中，法院确定规范性文件合法时提到“昌图县政府有权结合地区实际情况，就被征地农民参加养老保险安置出台具体实施意见。该规范性文件与上位法81号文件规定并不冲突”。以“不违反上位法＋制定主体合法”标准确定规范性文件合法的案件有1件，占到启动样本数量的4．3%。

5．不违反上位法＋制定程序合法＋制定主体合法。法院审查“制定主体”合法性，即判断其是否在有职权的情况下制定或者是在上位法授权的范围内制定。如在“旷某建诉湖南省衡阳市南岳区人民政府案［（2017）最高法行申6432号］”中，原告请求法院一并审查《东片区项目拆迁安置方案》合法性，法院在判决中提到“该文件的制定主体和发布程序合法，且内容不存在与法律、法规相抵触的情形，本院予以认可”。以该标准确定规范性文件合法的案件有5件，占到启动样本数量的21．7%。

综上，我国规范性文件附带审查制度自2015年运行以来取得了一定的成效。法院能够根据程序要件否定规范性文件进入实体审查程序，始终保持严谨的态度监督行政机关的依法行政。值得注意的是，本文筛选的案例中，有235件规范性文件因各个程序要件的限制并未启动实体审理的程序，而在启动实体审理的23件案例中，规范性文件被认定不合法的仅有1件。这与法院附带审查规范性文件旨在“根本上解决行政争议”［8］的初衷存在差异。

二、规范性文件附带审查制度涉及的问题

（一）对“正当理由”的保守理解

《行政诉讼法解释》第一百四十六条规定，原告在提起行政诉讼之后可以再提出规范性文件附带审查的情形包括两种：其一，“在第一审开庭审理前提出”。即原告在提交行政诉讼起诉状之后，发现自己提起诉讼的行政行为存有行政机关未予明确的规范性文件依据时，可在一审开庭审理前提出附带审查请求。［9］其二，“有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。第一种情况相对清晰，问题是如何解释第二种情况中的“正当理由”，应包括哪些情况，是否可以具体化。在司法实践中，法院通常以“被上诉人答辩状已提及规范性文件的适用”“被告提供给原告的证据中已提及规范性文件的适用”以及“原告与被告在被诉行政行为审理的过程中进行了适用规范性文件的交流”等理由，认为原告在一审开庭审理前知道或者应当知道被诉行政行为依据规范性文件作出，却仍在一审开庭审理后提出的，视为“无正当理由”。如在“屈某杰与屈某诉桓仁满族自治县水务局行政强制执行案［（2018）辽05行终49号］”中，原告在一审庭审中提出附带审查规范性文件的请求，法院认为其表述“原告提出审查的规范性文件在庭前送达的被上诉人答辩状中均已提及……其当庭提出没有正当理由”不是正当理由。相似表述还有（2019）辽02行终23号行政判决书。另在“何某秋诉湘潭县国土资源局行政撤销案［（2018）湘03行终150号］”中，法院认定原告在法庭调查中提出附带审查请求无正当理由的表述为“被告与原告签订合同时，就告知了其所依据的规范性文件，原告在法庭调查中提出一并审查规范性文件，没有正当理由”。相似表述还有（2016）粤71行终1302号行政判决书。

《行政诉讼法解释》并未对“正当理由”作出具体规定。在司法实践中，法院对“正当理由”的审查依赖其自由裁量权，而产生“地方法院对于‘正当理由’等期限议题过于保守的解释，以及放弃司法裁量的行为倾向”的问题。［10］可理解为，法院多以原告未在一审开庭审理前提出规范性文件附带审查请求为由，直接判断“无正当理由”，从而跳过对原告“无正当理由”的裁量。如在“卢某英诉龙岩市永定区住房和城乡规划建设局案［（2017）闽08行终94号］”中，法院认为“上诉人是在一审法庭辩论阶段对规范性文件提出合法性审查的要求，法院未进行合法性审查，符合司法解释的规定”。

（二）采用“直接适用”的“依据”认定标准

附带审查中的“附带”一词，要求以存在一个正在进行且已经进入实体审理的依据规范性文件作出的行政诉讼为前提。具体而言，第一，当事人不可单独提起规范性文件附带审查诉讼请求，需有主要诉讼行为作为“依附物”，法院对于当事人单独提起的规范性文件附带审查请求不予审查。如在“田某明、赵某奎等诉吉林省通榆县人民政府案［（2016）最高法行申329号］”中，法院指出“田某明等5人未针对直接影响其权利义务的可诉行政行为提起诉讼，单独对规章以下的规范性文件——7号文件提起行政诉讼，不属于行政诉讼的受案范围”。第二，主诉行政行为需成立，或者说需符合受案范围。当主诉行政行为不成立之时，附带审查请求自无进行之必要。如在“黑山县太和煤矿诉辽宁省锦州市黑山县人民政府案［（2019）最高法行申13997号］”中，法院认为“黑山县太和煤矿提起的行政诉讼不符合行政诉讼法的法定起诉条件，已无一并审查规范性文件之必要”。第三，原告提起行政诉讼涉及的行政行为需要以附带审查之规范性文件为依据，法院才可附带审查。值得注意的是如何解释这里的“依据”，“非直接依据”的规范性文件不能进入合法性审查环节是否正当。

规范性文件附带审查的司法实践中，法院对于原告提起诉讼的行政行为与要求附带审查的规范性文件之间的关联性认定采取“直接适用”的标准。如在“严某国诉浙江省宁波市鄞州区人民政府案［（2019）最高法行申132号］”中，原告请求一并对3份规范性文件进行合法性审查，法院认为“由于被诉房屋拆迁裁决中仅适用了5号《通知》，并未直接适用51号《通知》和59号《通知》，故不予审查”。又如在“王某贵诉陕西省汉中市汉台区人民政府案［（2019）最高法行申12313号］”中，法院认为“49号《通知》中‘按照有关规定’‘由有关单位依法组织拆除’等用语模糊，难以形成直接授权，故不能认定再审被申请人强制拆除再审申请人的房屋确系以该条规定为依据”。类似案件还有（2018）最高法行申63号行政裁定书、（2017）最高法行申6419号行政裁定书等。此外，在司法实践中，法院对作为被诉行政行为“参考”的规范性文件也不予审查，如在“全某昌诉大冶市人民政府城乡建设案［（2017）最高法行申5924号］”中，法院认为“规范性文件《工作方案》只是规定了征收补偿的参考标准，具体补偿数额并不一定与该参考标准一致，故该方案对协议的内容以及签订程序不构成实质影响，不属于协议所依据的规范性文件”。这种采用“直接适用”标准认定原告提起诉讼的行政行为与要求附带审查的规范性文件之间关联性，致使许多规范性文件无法进入司法审查实体程序。

（三）不统一的合法性审查标准

笔者筛选的258件最高院规范性文件附带审查案例中，仅有23个案例中的规范性文件进入了司法审查实体程序。在这23个案例的法院裁判文书中，规范性文件合法性的审核标准主要有5种组合。有些规范性文件单以审查“不违反上位法”即可宣告合法，有些规范性文件则需要审查制定主体、制定程序等多项内容才能确定合法，合法性审查标准呈现多样且不统一的态势。结合《行政诉讼法解释》第一百四十八条，法院认定规范性文件不合法的判断要素主要有以下7种，法院审查后发现规范性文件符合其中一项的，即可认定为不合法。

表1 规范性文件不合法的判断要素

这里存在两个问题，一是法院需要审理哪些维度才能确定一部规范性文件合法。《行政诉讼法解释》对此问题未予明确，仅以“可以”一词指出法院要从法律依据、制定程序合法以及制定主体职权等方面展开一并审查程序。这也是当前法院对于合法的规范性文件认定标准不统一的主要原因。进一步来说，这其实涉及到法院对于规范性文件的审查范围问题。当事人对法院提出规范性文件附带审查请求往往是其某项具体条款侵犯了当事人合法权益，而法院是否仅需要对具体行政行为依据的某项条款作出合法性审查，还是针对整部规范性文件作出全面的合法性审查，对此并没有明确的规定。二是司法实践中规范性文件的审查标准往往只采用合法性的单一审查标准，很少将合理性审查标准运用到司法审查过程中。实践中“不合理”的规范性文件多有存在，因明显不当、显失公平而引发的缠访、闹访、滥诉、反复诉等是影响社会稳定的潜在风险。在笔者收集的23个规范性文件进入实体审查的案例中，仅有1例采用了合理性审查标准。即在“周某华诉唐山市人民政府案［（2018）最高法行申6336号］”中，最高院认可原审法院对103号文件的合法性审查，增加“为切实改善唐山市中心区客运交通秩序和市容环境，保障市民交通出行安全，唐山市政府决定清理取缔中心区范围内的残疾人客运三轮车符合公共利益需要”的表述，从规范性文件制定的背景及意义方面作出了合理性审查。

需要注意的是，考虑规范性文件的“保障依法行政、支撑改革创新、服务民众需求”［11］的三重功能，部分规范性文件的制定并未有紧密的、直接的上位法依据。例如“赵某山诉内蒙古自治区赤峰市松山区人民政府案［（2016）最高法行申1645号］”中，法院认为“关于《赤峰市房屋征收与补偿暂行规定》的合法性，在内蒙古自治区未制定房屋征收与补偿相关的具体办法前提下，赤峰市政府根据赤峰地区的具体情况，制定与上位法不相冲突的有关规定，使房屋征收与补偿工作更具操作性，符合实际情况”。出现这种情况时，法院对规范性文件内容的上位法依据审查应参考更高级别的上位法。

综上，法院对“正当理由”的保守理解以及“直接适用”的“依据”认定标准限缩了规范性文件进入附带审查的入口，而不统一的合法性审查标准一定程度上放宽了出口。“入口限缩”与“出口放宽”是规范性文件“进入司法审查程序数量少，认定不合法数量少”的重要原因，需要考虑改变这种“严进宽出”的现有情况，使其达到“宽进严出”的状态。

三、规范性文件附带审查制度的优化进路

（一）拓宽对“正当理由”的理解

有学者认为需要科以法院释明义务以解决“正当理由”的模糊语随意问题。［12］有学者建议把原告有正当理由提出附带审查请求的法定期限延长到法庭辩论结束前。［13］［14］有学者认为因规范性文件附带审查制度具有消极被动性、司法权对于抽象行政行为监督不彻底以及规范性文件适用被诉行政行为的客观性，故对“正当理由”需要“拓展性或者宽泛性的理解”。［15］当前研究多对为何需要拓宽“正当理由”的理解做出解释，但就如何拓宽很少阐述，笔者接续探讨。首先，为什么要以“正当理由”延长规范性文件附带审查的法定提出期限。当事人提起规范性文件附带审查的法定时限应满足“在对行政行为提起诉讼时”与“一并请求”两项要件。前者要求附带审查规范性文件的诉讼请求在当事人向法院提交行政起诉状之时应予明确；后者强调原告不可单独提出附带审查诉讼请求。这两个要件不仅要求当事人在法定期限内提出附带审查诉讼请求，还需要自我判断该规范性文件是被诉行政行为所依据的，有学者认为，这是《行政诉讼法》第五十三条暗含的前提条件。［16］可以确定的是，单以《行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件附带审查的法定期限难以保证当事人的合法权益。如在规范性文件附带审查的全国首案“安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案［（2016）京行终2345号］”中，第二次开庭中被告提出其所作行政行为还依据了其他原告起诉时并未明示的规范性文件，此时原告请求就新提出的规范性文件进行附带审查的要求，法院予以准许。［17］法院应当考虑当事人了解到被诉行政行为依据的途径以及可能性，或者说“需要考虑诉讼开始之后赋予原告对规范性文件一并审查请求权的必要性”［18］。其次，“正当理由”并无正式的法律规定。最高院行政审判庭认为“正当理由”理解可以从两个方面来考虑。一是阻却理由的合理性，当事人延迟提出规范性文件附带审查请求的理由应符合生活经验和逻辑规律；二是阻却理由与当事人延迟提出诉求的紧密关联性。［19］最后，原告知晓自己起诉的行政行为有规范性文件作为“依据”的途径有三种。一是规范性文件的适用在被告答辩状中被提及；二是规范性文件的适用在被告提供给原告的证据中被提及；三是被告在一审法庭调查或法庭辩论过程中，为支持自己的观点，首次承认新的规范性文件可作为被诉行政行为的“依据”。前两种情况的出现，意味着原告一审开庭审理前已经知道规范性文件存在及适用，这种情况下原告未在法定期限内提出附带审查诉请的，法院可认为其“无正当理由”。第三种情况是原告在法庭调查或者法庭辩论的过程中得知规范性文件与被诉行政行为的联系。如在“娄某华、娄某诉台州市黄岩区人民政府案［（2019）浙行终1699号］”中，法院认为“被上诉人在一审庭审中已明确59号文件系被诉拆迁补偿协议签订的依据之一，两上诉人未在法定期限内提出对该文件相关条款一并审查的请求”。该案一审中，原告仅就101号文件提出附带审查请求，一审法院认为其不是被诉行政行为作出的依据。被告在一审庭审中新承认59号文件为被诉行政行为的依据，此时应注意原告对该规范性文件的适用处于庭审中知晓的状态，增加附带审查的请求在未有法院释明的情况下可能被忽略。在“胡某娟诉江西省国土资源厅案［（2018）赣71行终16号］”中，原告在一审法庭辩论及最后陈述阶段提出附带审查请求，法院未予准许，原告上诉时再提出附带审查的理由为“上诉人当日连续开庭三场，自上午九点半开始连续开庭至中午十二点四十，下午一点半又接着开庭，中间仅休息一会，上诉人并非法律专业人士，也不具备高学历”。另考虑被告逾期提供证据以及因不可抗力延期提供证据的情况，被告存有在法庭辩论阶段首次提出某规范性文件作为被诉行政行为新“依据”的可能性。

因此，拓宽“正当理由”的理解应考虑原告知道被诉行政行为与规范性文件有联系的途径。其一，考虑被告逾期提供及延期提供证据的可能性，原告可能在法庭辩论阶段才能知道规范性文件“依据”的存在，完成与被告的“信息对称”，故有“正当理由”提出附带审查规范性文件的法定期限应延长至法庭辩论结束前。其二，被告在法庭调查或者法庭辩论阶段提出新的规范性文件“依据”，原告未提出附带审查请求的，法院应及时释明。原告通过法官提醒知道被诉行政行为的新“依据”，放弃附带审查请求后再次提出的，视为“无正当理由”。其三，面对新出现的规范性文件依据，法院未在法庭调查中释明的，应结合原告、法定代理人或者诉讼代理人的综合情况，考虑原告一方“有正当理由”再次提出附带审查请求的合理性。

（二）放宽“依据”的认定标准

“直接适用”的“依据”认定标准在理论界与实务界上获得广泛认同。最高人民法院发布的规范性文件附带审查典型案例中倾向于“直接适用”的“依据”认定。［20］有学者对此观点进行细化解释，“行政规范性文件与行政决定有所牵连，但其关联强度尚不足以直接影响相对人的权利义务，或者说并未直接参与形成利害关系的，不属于附带审查范围之列”［21］。类似观点还有“规范性文件本身如果不对相对人的权利义务产生实际影响，或者仅规定与相对人无利害关系的程序性内容，该规范性文件便不是被诉行政行为的依据”［22］。上述观点以“规范性文件是否实际影响行政相对人的权利义务”作为“被诉行政行为是否直接适用”的认定标准。简单来说，规范性文件与被诉行政行为有关联，但只规定了不能直接影响行政相对人权利义务的内容，属于“非直接适用”，无需进行附带审查。上述观点具有一定的局限性，应当以相对宽松的标准审查“依据”，理由有二：其一，从附带审查制度“源头上化解具体违法行政行为”的设立初衷来看，宽松的“依据”认定标准可使“间接适用”规范性文件也能进入到附带审查的实体程序，可以发现更多规范性文件的不合法问题。规范性文件是行政执法中大量存在的执法依据。从表现上看，行政争议来源于行政行为的违法，但实际的原因或许是行为依据不合法。为避免“规范性文件治国”以及执法人员“只知有文件、不知有法律”的乱象，［23］相比于立法机关备案审查监督存有的备而不审、人手不够、单一书面审查的问题以及行政复议监督因自我监督性质导致的权威性不够的问题，司法附带审查制度具有法院作为第三方的公正性以及结合具体案情的实践性优点，从而被寄予监督规范性文件的合法性，在源头上实质性化解行政争议的厚望。［24］［25］因此，附带审查制度设立的主要目的是“从根本上减少具体违法行政行为”［26］，在此基础上，兼顾化解行政争议，解决公民权利救济的问题。简单来说，附带审查本意在于对不合法的规范性文件进行纠正从而保护大多数人的合法权益，而行政争议的具体情况更像是一种“实践参考”，辅以发现、理解规范性文件的不合法之处，脱离文本审查的局限性。从这个角度说，不管规范性文件作为被诉行政行为的直接还是间接依据，其只要在各方面具有支持不合法具体行政行为的“嫌疑”，就应该被列入附带审查的范围。其二，采用“直接适用”的“依据”认定方式会导致制定机关采用某种方式规避审查。一种情况是有权制定规章的行政机关制定的规范性文件，可以用“规章的解释”来逃避法院的附带审查。规范性文件如以规章为上位法依据作出，不可避免的具有“细化规章条款”的解释功能。当法院对该规范性文件进行附带审查时，制定机关可以用该规范性文件实属规章的解释来免于审查。另一种情况是被诉行政行为非单依据某一规范性文件作出。行政行为作出时，规范性文件有时仅作为“参考”或者“格式依据”，有时与上位法共同罗列作为“依据”，淡化其“直接适用”的关系。简单来说，规范性文件与被诉行政行为的关系可能并非紧密的直接联系，但是前者在一定程度上支持了后者的合法性，此时法院以“非直接适用”的理由不予审查，给行政机构逃避附带审查留有空间。

在笔者收集的258份附带审查案例中，规范性文件进入合法性审查的有23件，被法院认定为不合法的规范性文件仅有1件，占比4．3%。这个数字需要考虑中国现代化法治建设的成效，同时也应注意到严格的“依据”认定标准致使筛选进附带审查实体程序的“网眼变小”。考虑到附带审查制度的规范性文件监督，源头上化解行政争议的初衷，何不考虑“放大网眼”，让更多的规范性文件进入到司法审查程序。具体来说，其一，单独提起的以及主要诉讼不成立的规范性文件附带审查请求不符合“附带性”的要求，法院不予审查；其二，规范性文件与被诉行政行为合法性存有一定的关联，如程序性依据、参考性依据或者其他“间接依据”，可宽松认定为“依据”。正如有学者认为只要规范性文件起码在形式上能为行政行为职权、内容、程序、形式等某一或某几个方面要素的合法性提供支持，就应当认定其为行政行为的依据。［27］［28］

（三）优化规范性文件的合法性认定

⒈全面审查。法院对于规范性文件合法性审查范围，部分案例仅针对被诉行政行为依据的条款或者原告的诉讼请求采取具体审查，有些则采用考虑多方面要素的全面审查方式。具体审查是指法院对原告诉讼请求中提出的规范性文件具体条款异议进行合法性审查，原告未提出的，法院不予审理。具体审查从“依据”发挥的实质作用来界定，并且对应原告的“一并请求”的范围，以诉讼结构“不告不理”为基础。［29］“徐某英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处案［（2016）鲁11行终9号］”是具体审查的司法实践案例。［30］部分学者也认为法院认定规范性文件合法需要遵循有限审查的原则。［31］［32］全面审查是指法院在被诉行政行为依据的条款或者原告诉讼请求之外全面审查规范性文件的其他合法性要素。在 “楼某良等诉福建省三明市三元区人民政府案［（2020）最高法行申3540号］”中，原告提出的再审请求有二，三元区政府不具有制定81号文件的权限以及81号文件内容中关于“补差”的部分违反了上位法规定。法院在说理部分就三元区政府制定81号文件的权限以及关于“补差”内容是否违反上位法做出了阐述，另在原告诉请之外全面审查了81号文件制定程序的合法性。需要注意的是，有学者认为具体审查与全面审查均具有其合理性，二者“本质上并无正确与否之分，主要分歧在于价值选择上，而这需要在积累足够经验的基础上，由顶层设计确定符合实践需要的审查模式”［33］。

法院应全面审查规范性文件合法性，理由有二：第一，《行政诉讼法》对行政机关“依法行使职权”进行监督，并采取全面审查原则。具体来说，“行政诉讼法规定的监督是全方位的监督，不受原告诉讼请求和理由的限制”［34］。当事人对规范性文件提出附带审查，是认为规范性文件的适用对被诉具体行政行为合法提供了支持，而其本身并不合法。在当前法院无法直接审查抽象行政行为的背景下，当事人通过基础的行政行为诉讼一并审查规范性文件可直接否定具体行政行为的合法性。因此，全面审查具体行政行为适用的规范性文件并确定合法性，可为之提供权威的、有力的合法性支持。正如有学者所言“法院要对被诉行政行为进行全面审查，那么，附带审查的行政规范性文件也应当遵守全面审查原则，而不限于狭义上的依据条款，这是行政诉讼全面审查原则的必然要求”［35］。第二，全面审查可减少对于同一部规范性文件的重复起诉，节约司法资源。法院如仅对被诉行政行为依据的具体条款或者原告提出诉讼请求作出合法性审查，难免造成附带审查结果是“部分合法”的结论。有学者提出，“规范性文件附带审查无法禁止后诉不同案件的提出”［36］。诚然，《行政诉讼法》有“一事不再理”的规定，然而前一案件中规范性文件部分条款或者某个维度合法产生的既判力，不能阻止下一个案件对其余部分提起诉讼的可能性。相较于主张全面审查浪费司法资源的论述，通过前案的全面审查，作出规范性文件合法与否的裁判，禁止后续更多的类似案件发生应该是一种更好节约司法资源的方式。

⒉将“合理性审查”引入附带审查实践。规范性文件司法审查基准包括合法性与合理性两种。合理性审查基准是补充基准，即运用比例原则、合理、适当等标准对具有普遍约束力的规范性文件予以审查。规范性文件一般是为现实行政管理的需要而上位法无规定或者规定较为抽象的情况下制定的，部分规范性文件还有着积累立法经验的作用。因此，法院仅对规范性文件的形式合法性审查不能满足其适应现实生活需要、积累立法经验的弹性功能，应将合理性审核基准引入规范性文件附带审查的实践中。

我国相关法律并无具体条款对于规范性文件的“合理性审查”提供支持，但是对其不合理时的负面影响有所涉及。如《行政诉讼法》规定了对于“明显不当”的行政行为，法院可以判决该行政机关重新作出行政行为；《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十条也规定各级人民政府做出的决定、命令，如果存在“不适当的情形”，应当予以撤销。在司法实践中，合理性审查一方面在于规范性文件制定的背景、目的与意义；另一方面在于规范性文件中的内容是否结合了对于社会现状的思考。如在“徐某、叶某诉浙江省松阳县人民政府案［（2020）浙行终1384号］”中，关于补偿安置方式问题，叶某认为其应该得到货币补偿而非实物补偿。法院认为从实践看，货币安置和实物安置等各有利弊，国务院相关文件精神强调的也是遵从因地制宜原则选取安置方式。案例中松阳县政府对安置方式的选择作出了合理说明，对于《移民安置报告》的目的、意义以及该文件是否符合国家政策精神进行了合理性审查。在“逯某与济南市社会保险事业局医疗保险行政审批案［（2015）济行终字第113号］”中，法院在确认市人社局58号文件第八条规定的适当性时，对职工医疗保险制度的背景、目的及意义作出说明，同时认为该文件第八条中关于最低缴费年限的规定体现公平、权利与义务相对应的原则，也与济南市医疗保险缴费的社会现状相符合。法院在确认市人社局58号文件第八条合法性的同时又确认了其适当性。规范性文件合理性审核基准应该运用正当原则与比例原则来构建。正当原则考虑的是规范性文件的内容是否正当。“正当”的标准要求至少符合一般人民群众的道德要求，不能违反公序良俗。比例原则考虑规范性文件的目的、手段以及二者之间的适配度，如果规范性文件为了实现区域内的某种共同利益而采取了对行政相对人侵害最小化的行政手段，则该规范性文件具有合理性。同时这里采取的“侵害最小化”的行政手段是指对行政相对人损害的行政手段应该小于“普遍损害”。“普遍损害”的标准可以参考其他规范性文件为了达成类似的共同利益而采取的损害行政相对人的行政手段（见表2）。

表2 合理性审查基准的构建