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一体构建涉腐跨境洗钱的风险防控与追赃机制

2023-11-20姜盈帆

政法学刊 2023年5期
关键词:跨境犯罪

姜盈帆

(中国政法大学 证据科学研究院,北京 100088)

腐败是洗钱的主要上游犯罪之一,与洗钱犯罪之间是源与流的关系。一方面,腐败为洗钱提供了资金来源,腐败犯罪行为人以贪污、受贿或挪用公款等手段获取了大量非法资金,成为洗钱之源;另一方面,洗钱是整个腐败犯罪过程的重要一环,腐败分子通过洗钱的方式向境外转移资大类资产①常见的大类资产包括现金、股票、债券、外汇、大宗商品、金融衍生品、房地产及实物类投资等。,规避境内法律制裁,最终实现贪欲。“涉腐跨境洗钱”②涉腐跨境洗钱是指为了掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,而采取跨境化洗钱方式的行为,下文将对这一概念进行明确界定。不仅扰乱了金融秩序,使境内资金大量外流,而且助长了腐败行为,严重影响国家的政治经济安全。

在新时代,党中央作出了一系列加强反腐败国际追逃追赃和跨境腐败治理重大战略部署。2022 年10 月16 日,习近平总书记在二十大报告中明确指出要“深化反腐败国际合作,一体构建追逃防逃追赃机制”。[1]李希同志在二十届中央纪委二次全会上的工作报告强调,要“强化对涉腐洗钱行为的打击惩处,对境外赃款应追尽追”。[2]我国建立了国际追逃追赃和跨境腐败治理工作协调机制、连续组织开展了“猎狐行动”“天网行动”等,取得了瞩目的成绩。③据中央纪委国家监委网站发布的数据显示,党的十八大至二十大期间,“天网行动”共追回外逃人员10668 人,追回赃款447.9 亿元,“百名红通人员”已有61 人归案,新增外逃腐败分子数量大幅下降。目前,“天网2023”行动已经展开并取得了重要成果。2022 年中国人民银行、公安部、国家监察委员会等十一个部门联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022-2024 年)》(以下简称《三年行动计划》),要求在三年行动期内坚决遏制洗钱及相关犯罪的蔓延势头,构建完善国家洗钱风险防控体系。由此可见未来我国对于涉腐跨境洗钱治理的坚定决心与必胜信念。

一、问题的提出:涉腐跨境洗钱治理的新挑战

涉腐跨境洗钱治理是“深化反腐败国际合作,一体构建追逃防逃追赃机制”的题中应有之义,不仅是我国稳定国内金融秩序的重要举措,而且是遏制上游腐败犯罪的重要抓手,是保障国家政治经济安全的核心内容。当前阶段,随着新兴科学技术进步、经济全球化的加深,开展涉腐跨境洗钱的风险防控与追赃工作开始面临着一系列新的困难与挑战:

第一,互联网技术的成熟化使洗钱犯罪侦查难度急剧上升。尤其是近几年来洗钱方式呈现由线下转为线上的新态势,譬如利用跨境电商洗钱、“跑分平台”洗钱,犯罪发生的速度快、不易留痕,这给侦查取证提出了新的挑战。

第二,虚拟货币存在固有的去中心化、匿名性、追踪难、交易模式复杂、交易后不可撤销、持有方式的多样性等特点,目前具有极高的洗钱风险,且往往犯罪数额巨大。[3]

第三,洗钱跨境化趋势明显,各地在涉腐跨境洗钱治理上存在张力。伴随“一带一路”倡议的延展,人民币国际地位显著提升,我国进一步融入全球化的金融系统,这为上游犯罪所得资金向境外转移提供了充足的空间。①据中国人民银行发布的《2022 年人民币国际化报告》显示,2021 年全年银行代客人民币跨境收付金额合计达到36.6 万亿元,同比增长29.0%,收付金额创历史新高。尽管一系列反洗钱国际公约②例如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等。与全球性反洗钱国际组织③除联合国与世界银行、国际货币基金组织等之外,专门性的反洗钱国际组织还包括如反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF)等。、区域性反洗钱国际组织④FATF 和各地区FATF 式的区域性反洗钱组织(FATF-Style Regional Bodies, FSRBs)共同组成了一个打击洗钱的全球网络,区域性反洗钱组织包括如亚太反洗钱组织(APG)、欧亚反洗钱与反恐怖主义融资组织(EAG)、欧洲理事会评估反洗钱措施特设专家委员会(MONEYVAL)、东南非洲反洗钱组织(ESAAMLG)等。为反洗钱国际合作提供了相当的平台与助益,然而,涉腐跨境洗钱犯罪涉及多国、多地区司法体系,各国对腐败行为、洗钱行为认识基础不同,在犯罪治理机制上存在明显的张力,在管辖和监管衔接方面存在一定障碍,在实践中难以形成严密的侦查网络。

第四,关于实践中如何开展涉腐跨境洗钱的治理工作我国已经摸索出了诸多经验,但未能上升成为统一的、指导性的理论,学界的相关理论研究呈现出一定的滞后性,如何一体化、全流程地构建起风险防控与追赃机制仍是相对空白的研究领域。

综上所述,本文拟从涉腐跨境洗钱的内涵与特征入手,展现当前阶段我国涉腐跨境洗钱治理的规范文本,以及在洗钱的事前阶段、事中阶段与事后阶段所面临的实践问题,通过“事前预防”“事中控制”以及“事后追赃”三个阶段一体构建体系性、专门性、长效性、全流程的涉腐跨境洗钱的风险防控与追赃机制,力求为新时代打赢反腐败斗争攻坚战持久战提供思路。

二、涉腐跨境洗钱的内涵与特征

涉腐跨境洗钱是采取跨境手段的涉腐洗钱犯罪行为。“涉腐洗钱”一词产生于十八大以来反腐败斗争背景下,是实践经验推动理论发展的成果,具有政治性、实践性特征。同时,涉腐跨境洗钱本质上属于洗钱犯罪行为类型之一,符合一般洗钱行为的阶段性与动态性特征。

(一)涉腐跨境洗钱的基本内涵

现代洗钱(Money Laundering)的概念产生于美国1986 年《洗钱控制法》,意为“对非法收入的清洗”。随着联合国、反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering,以下简称FATF)的制度要求,这一概念得以广泛流传。各国将“Money Laundering”进行直译,创造出与之对应的本国词汇,我国的“洗钱”概念也应运而生。[4]具体而言,洗钱的内容可分为“正向”与“反向”两个层面:一方面,洗钱重在借助处置、分层与整合等环节掩盖违法资金的来源特别是其涉及的多种上游犯罪,使违法所得最终演化为合法收入,这也是我们所熟知的正向洗钱行为;另一方面,现实中亦存在将合法或非法所得用以支持非法活动,如为恐怖主义融资提供支持的行为,即反向洗钱行为。

根据罪刑法定原则,所谓“涉腐”应指刑法所规定洗钱罪上游犯罪中的贪污贿赂犯罪①根据我国《刑法》以及《反洗钱法》之规定,洗钱罪的上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七类。,其范围涵盖了《刑法》分则第八章中所规定的包括贪污罪、受贿罪行贿罪等14 种罪名。所谓“跨境”,按照教义学方法解释,应与我国《出境入境管理法》第八十九条规定保持一致,不仅包含跨国,而且也包括内地进出入港、澳、台地区。②《中华人民共和国出境入境管理法》第八十九条规定:“出境,是指由中国内地前往其他国家或者地区,由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区,由中国大陆前往台湾地区。入境,是指由其他国家或者地区进入中国内地,由香港特别行政区、澳门特别行政区进入中国内地,由台湾地区进入中国大陆。”事实上,随着我国大陆同港、澳、台地区往来贸易活动增加,这些地区俨然已经成为跨境洗钱活动的高发区域。跨境洗钱即指采用了资金跨境流动的方式以达到洗钱目的的行为。

综上所述,涉腐跨境洗钱是指为了掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,而采取跨境化洗钱方式的行为,下图能够更加简单、直观地展现涉腐跨境洗钱行为的定位与含义。

图1 “涉腐跨境洗钱”的概念释义图

(二)涉腐跨境洗钱的主要特征

1.政治性与实践性特征

一直以来,腐败与洗钱并未被合成一个专门的名词,以“贪污贿赂类洗钱犯罪”代表腐败洗钱行为是学术中较为常见的表达方式,而以“涉腐洗钱”为题的学术研究则寥寥无几。③笔者以“涉腐洗钱”为篇名、关键词对学术期刊网的相关文献进行检索并没有得到结果,但以“贪污贿赂类洗钱”或“腐败洗钱”为篇名、关键词进行文献检索得到的结果较多。直至2021 年1 月,外逃“红通人员”范继萍被引渡回国,引发了关于“涉腐洗钱”的热烈讨论,有学者指出,范继萍案第一次把腐败犯罪与洗钱犯罪以一个单词的名义联系起来。[5]实际上,早在2020 年3 月,中央纪委国家监委国际合作局在学习习近平总书记在十九届四中全会讲话、总结反腐败国际合作的工作成果与经验后发表了题为“一体推进追逃防逃追赃 完善党和国家监督体系”的文章,其中就已经提到“加大对涉腐洗钱犯罪的惩治力度,研究解决境内交易与境外套现交织问题”;[6]在2020 年8 月第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上,国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告中也多次使用了“涉腐洗钱”的概念,报告指出:“刑法关于洗钱罪的定罪标准偏高、范围过窄,对‘涉腐洗钱’行为的惩处力度不足”以及“国家监委将在全国人大及其常委会支持指导下,继续推进反腐败国家立法,完善有关法律法规,特别是加大对‘涉腐洗钱’行为的打击和惩处力度”。[7]近几年来,尽管缺少相关主旨的理论研究,但以涉腐跨境洗钱为题的案例报道层出不穷,涉腐跨境洗钱的问题已经成为反腐工作实践的显性问题。[8][9]

由此可见,“涉腐洗钱”一词的产生具有特殊的历史背景与实践意义——以新时代的反腐败斗争为背景,反映了反腐败斗争实践工作中的重难点问题。相较于“贪污贿赂类洗钱犯罪”,“涉腐洗钱”揭示了腐败与洗钱犯罪相生相伴、如影随形的现状,也强调了打击洗钱犯罪对于深化反腐败斗争的重要作用,面对复杂的国际形势与反腐败斗争外部环境,涉腐跨境洗钱的治理早已成为反腐败国际追赃追逃和跨境腐败治理实践工作中的重点议题。

2.阶段性与动态性特征

涉腐跨境洗钱所描述的不仅仅是一个静态结果,更是一种动态过程。具体而言,完整的涉腐跨境洗钱行为可以被拆分为三个阶段:

第一是处置阶段(Placement),即将腐败犯罪收益通过多种渠道和方式投入清洗系统的过程,通常是将大量现金运往反洗钱监管宽松的境外某个国家或地区,例如职务犯罪人员将犯罪所得进行境外存款、兑换外币、赌博等。第二是分层阶段(Layering),通过在不同的国家或地区间进行错综复杂的交易,以合法的交易作为幌子,将犯罪收益与合法资金交织在一起,以消磨非法资金的痕迹,例如利用电子资金转账系统转移赃款、利用银行联合账户以赃款投资、以赃款购入贵重商品再出售;目前,较为常见的涉腐跨境洗钱方式包括通过境外刷卡提现、虚假贸易投资、支付平台跑分、设置离岸账户或离岸公司、跨境贸易、买卖虚拟货币等等手段将境内腐败所得资金转移至境外。第三是整合阶段(Integration),是洗钱行为发生的时候阶段,犯罪收益经过充分分层之后,已经和合法资金混同融入合法的金融和经济体制中,此时将会以投资的形式将资金流转到各个合法的领域,并取得一定的收益。[10]15

三、涉腐跨境洗钱治理的规范与实践检视

法律规范是行为规制的正当性依据,实践方法则是解决问题的有效保障,我国涉腐跨境洗钱治理的立法规范是否完备、实践工作存在怎样的阻碍与困难,需要进行体系性的梳理与检视。

(一)涉腐跨境洗钱治理的规范解读

目前,我国制定了预防和打击并重的涉腐跨境洗钱立法体系,包括以“监管洗钱”为中心和以“惩治犯罪”为中心的立法规范,下表更直观地展现了我国涉腐跨境洗钱治理的立法规范体系。

表1 我国涉腐跨境洗钱治理的立法规范体系

1.以洗钱监管为中心的立法规范

按照法律位阶的差异,以洗钱监管为中心的立法规范可以分为三个层次:

第一,以《反洗钱法》为核心、其他法律中反洗钱条款为补充的反洗钱法律规范。《反洗钱法》第二条开宗明义地指出,其立法目的是“预防”通过各种方式掩饰、隐瞒包括贪污贿赂犯罪在内的其中犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,遏制洗钱犯罪的上游犯罪,维护金融秩序、保障国家经济安全。除《反洗钱法》外,其他法律中也包括一定的反洗钱条款。例如,《中国人民银行法》规定了中国人民银行所负反洗钱资金监测之职责,以及对其他单位和个人执行反洗钱规定行为进行检查监督的权限;《反有组织犯罪法》中规定了国务院反洗钱行政主管部门、国务院其他有关部门、机构应当督促金融机构和特定非金融机构履行反洗钱义务等。

第二,行政法规中的反洗钱规定,如《金融违法行为处罚办法》《现金管理暂行条例》《防范和处置非法集资条例》等法规中均有对于反洗钱的具体要求,例如要求金融机构针对违法规定的大额和可疑交易行为进行识别并及时报告等。

第三,中国人民银行或者由中国人民银行会同国务院有关部门制定的一系列专门的金融机构反洗钱规章,既包括《金融机构反洗钱规定》《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》等概括性的规定,也包括针对贵金属、融资监管、银行跨境业务、互联网金融从业机构等专门领域的规章。①如《中国人民银行关于加强贵金属交易场所反洗钱和反恐怖融资工作的通知》《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(试行)》《金融机构反洗钱和反恐部融资监督管理办法》《银行跨境业务反洗钱和反恐怖融资工作指引(试行)》等。此外,预计随着经济社会的发展和反洗钱法制建设的深入,具有法律效力的“行业反洗钱指引”也将进行补充。[11]22

2.以犯罪惩治为中心的立法规范

以惩罚犯罪为中心的立法规范主要是指刑事法律规范与监察法律规范:

在刑事实体法中,关于涉腐跨境洗钱的治理规范经历了“从无到有”再到“修正完善”的过程。1997 年,刑法分则“破坏金融管理秩序罪”一节中独立设置了一项新的罪名,即“洗钱罪”,并将上游犯罪规定为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪与走私犯罪三类,并不包括腐败犯罪。然而,进入21世纪随着涉腐洗钱行为日益猖獗,以及我国加入《联合国反腐败公约》,2006 年,《刑法修正案(六)》正式将贪污贿赂犯罪列为洗钱犯罪的上游犯罪,涉腐跨境洗钱开始正式成为刑法的打击对象。2020 年,《刑法修正案(十一)》第十四条对洗钱罪进行设立罪名以来的第三次修订。为了加强国际合作和打击腐败犯罪,《刑法修正案(十一)》将洗钱罪中列举的第四种方式“协助将资金汇往境外”,修改为“跨境转移资产”①具体而言,第一,“跨境转移资产” 属于双向的转移,意味着行为人将境外获取的非法资产转移到境内也符合洗钱罪的行为要件;第二,“汇往”修订为“转移”,后者的外延更为宽泛,还包括替代性兑换、国际运输和国际邮寄等;第三,“资金”一词被修订为“资产”,转移对象的范围大幅度增加,这与腐败分子主要通过大类资产跨境洗钱的实践情况相适应。,使之涵盖的内容更加丰富。[12]

在刑事程序法中,面对腐败蔓延与腐败分子外逃导致国内财产大量流失向外的严峻形势,2018 年《刑事诉讼法》第五编特别程序中增设了缺席审判程序的框架及内容,其中第二百九十一条规定:“对于贪污贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外,监察机关、公安机关移送起诉,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实,符合缺席审判程序适用条件的,应当决定开庭审判。”标志着我国刑事缺席审判制度正式确立。缺席审判解决了实践中因为被告人死亡等原因导致案件审理一拖再拖、流失财产难以追回的难题,通过缺席审判得到的判决文书也将成为获得国际刑事司法协助、完成国际追赃追逃的重要凭证。[13]

在监察法中,反腐败国际合作的规定则有利解决因跨境而造成的侦查、追赃、追逃困难的问题。由于涉腐跨境洗钱犯罪可能涉及多种司法体系,因此对该犯罪行为的侦查以及追逃追赃方面存在诸多障碍,为了解决这一实践难题,2018 年《监察法》以及2021 年《监察法实施条例》中专门规定了反腐败国际合作的工作职责与领导体制,在此基础上纪检监察机关精准制定追逃防逃追赃策略,持续开展“天网行动”,这对腐败分子的境外洗钱活动形成了强力的惩治与威慑。

综上所述,尽管在反洗钱与反腐败两个方面我国都已经出台了相应的规范,但这一规范体系并不完备。一方面,针对涉腐跨境反洗钱专门性监管规范缺失。《反洗钱法》与其他法律法规的反洗钱规定中,均未设置专门适用于上游犯罪为腐败犯罪,或行为人身份是“行使公权力的公职人员”的跨境交易行为的监管规范,对金融机构开展客户尽职调查的授权与限制规范不足,难以与《监察法》形成有效衔接。另一方面,刑法关于洗钱罪规定的一般性预防效果不足。由于刑法对洗钱罪的上游犯罪采取列举式规定,涉腐洗钱通常指触犯《刑法》第八章贪污贿赂罪所包括的14 种罪名后的洗钱,此范围较之于《联合国反腐败公约》更为狭窄,导致一些洗钱行为无法刑法打击对象。此外,由于刑法对洗钱罪的法定刑门槛设置较低,洗钱罪的刑罚惩治力度较低,这直接影响了犯罪预防效果。

(二)涉腐跨境洗钱治理的实践挑战

如上文所述,涉腐跨境洗钱行为具有阶段性与动态性的特征,洗钱也并非一蹴而就的,结合这一特点,笔者将完整的涉腐跨境洗钱治理分为“事前”“事中”“事后”三个阶段,以全景展现治理实践中的困难与挑战。

1.事前阶段的预防手段乏力

涉腐跨境洗钱事前阶段,主要是反洗钱义务机构对客户信息获取片面、不准确导致的预防手段乏力。

第一,公职人员及其受益所有人②受益所有人指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人,可以是个人、公司或其他任何团体。的客户身份识别问题。鉴于贪腐分子通常将洗钱所得转移至其近亲属或关系密切者的账户,因此对受益所有人的客户身份识别是反洗钱开展的基础性工作,具有预防腐败分子利用股权、控制权等关系掩饰、隐瞒真实身份或者交易性质的作用。然而,自2018 年我国接受FATF 第四轮评估至今,受益所有人身份识别问题仍然没有达到合规标准。受限于技术手段及管理成本,金融机构反洗钱人员一般只能凭借经验对非居民客户身份证明文件进行要式审核,难以验证客户资料真实性。[14]至于其背后是否属于公职人员及关系密切者,其境外机构的实际控制人、股权结构、受益所有人穿透识别都较为困难。因此,与国际标准相比,我国受益所有人识别仍存在准确性、有效性不足,义务机构信息更新不及时等问题。[15]197

第二,特定非金融机构的客户尽职调查覆盖不全面。①客户尽职调查(Customer Due Diligence)指金融机构在与客户建立业务关系订立协议前,确定客户真实身份合法有效,并对其职业情况或从事业务、交易目的、交易性质、资金来源、业务机会与潜在洗钱风险等进行的一系列调查,以对即将展开的业务关系可能存在的风险尤其是反洗钱风险进行审慎评估。FATF 关于《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》及两次后续评估报告中指出,中国特定非金融机构在客户尽职调查方面要求仍不明确。具体而言,除了与金融机构和贵金属交易商信托公司外,特定非金融行业和职业中的其他主体未被强制要求做客户尽职调查、且也不受适用客户尽职调查要求的约束。近年来,贪腐分子通过金融机构进行洗钱的代价越来越大,因此其开始逐渐利用监管薄弱、种类繁多的特定非金融行业进行洗钱,以此规避反洗钱监管。[16]102

第三,反洗钱义务机构对公职人员信息查阅权有限。商业银行、互联网金融公司、特定非金融机构等反洗钱义务机构在涉腐跨境洗钱治理发面承担着重要功能、持续发挥关键效用。然而作为服务性的机构而非公权力机关,反洗钱义务机构通常没有国家强制力的保障,难以调动社会综合资源从事一项专门调查,且其所依据的规章效力位阶较低。依照2017 年中央办公厅发布的《领导干部报告个人有关事项规定》,副处级以上的官员需要申报个人有关事项,内容涵盖公职人员婚姻状况、出国境情况、财产状况等。[17]但是我国的财产申报只是一种对内、有限公开的财产公开制度,公职人员在申报自身的信息后,财产信息并不会经过法定渠道予以公开,个人隐私权保护和公众知情权难以平衡,而反洗钱义务机构没有权限查阅信息,也就无法开展相应的反洗钱预防措施。[18]

2.事中阶段的控制方法滞后

涉腐跨境洗钱事前阶段,主要是洗钱监测机构无法及时甄别可疑交易、捕获洗钱动向所导致的控制方法滞后。

第一,网络化、新型化的洗钱手段增大案件控制难度。由于互联网交易数量庞大、时效性强且不需面对面操作,部分网络虚拟账户可以屏蔽对资金流向的有效监控,网络支付机构可疑交易的甄别异常困难。此外,在互联网进行虚拟货币、“跑分平台”、跨境贸易洗钱,也为资金的输入和输出提供了更具便捷性、隐秘性与无限性的手段,诸如此类新型交易的的反洗钱监管几乎是空白地带,进一步增加了线索调查、控制交易的难度。

第二,大额和可疑交易报告制度运行效率低。作为洗钱交易监测的主要手段,大额和可疑交易报告制度旨在第一时间发现正通过金融机构进行的洗钱行为。但目前,我国大额交易报告仅对达到或超过一定限额时的交易进行报告,可疑交易报告系统依赖于电子过滤信息,难以将监测数据与客户行业、资金特点、业务办理等相关因素进行结合并分析甄别。《2021年中国反洗钱》报告显示,金融机构提交的可疑报告总量庞大,而经过重点处理、最终被移送侦查机关、监察机关的线索数量尚不足总量的千分之一。

第三,行业间存在信息壁垒、情报具有滞后性。洗钱犯罪并非一种固定的行为模式,侦查手段在不断进化,涉腐洗钱的赃款也在不断向各个行业探索、向监管不严的区域渗透,而各个行业间存在一定信息壁垒,必然造成信息收集的时间差,贻误控制时机。例如金融机构不可能对货物进出海关的情况进行核查,自然无法从跨境交易中察觉洗钱嫌疑;又如海外“空壳公司”的虚构交易内容,银行面对虚假的交易手续也很难察觉虚假。[15]195-197目前,我国虽已成立反洗钱工作部际联席会议制度②2003 年,根据国务院的批示,我国成立了由中国人民银行牵头组织、包括23 个部门组成的反洗钱工作部际联席会议。反洗钱工作部际联系会议作为我国政府间的反洗钱协调工作机制,已经建立起一套工作制度,本着统一部署、协调配合的原则开展工作,为我国跨部门的反洗钱写作提供了组织和制度保障。目前,反洗钱工作部际联席会议21 家成员单位包括中央纪委国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院办公厅、外交部、公安部、国家安全部、民政部、司法部、财政部、住房和城乡建设部、商务部、人民银行、海关总署、税务总局、市场监管总局、广电总局、银保监会、证监会、外汇管理局、军委联合参谋部。,以便于各成员单位间信息协调,但仅作为协调议事机构,各成员单位目标不一致,联席会议决议内容难以对其形成强有力的约束,导致协调合作机制不顺畅、情报共享程度不高,难以形成合力控制。[14]60

3.事后阶段的追赃工作受阻

涉腐洗钱跨境化趋势明显的主要原因是利用境内外法律差异,防止赃款被罚没,因此跨境追赃工作对于反腐败本身仍然十分重要。目前,我国涉腐跨境洗钱事后追赃工作中存在的挑战主要在于各国对跨境洗钱治理机制上存在张力、刑事缺席审判制度适用效果不佳、跨境追赃机制不健全以及专业力量不足等方面。

第一,跨境洗钱犯罪涉及多国、多地区司法体系,在管辖和监管方面存在一定障碍,这就导致境外侦查线索困难、取证合作不足、判决执行受阻,无法形成严密的合作网,形成了当下跨境洗钱犯罪猖獗的现状。

第二,刑事缺席审判制度适用效果不佳。①全国缺席审判第一案程三昌案自2020 年启动至2022 年年初审结,耗时2 年有余,仅送达环节在司法、外交等部门的多方协同下,耗时1 年有余才完成。目前,缺席审判制度在反腐败国际追逃追赃方面的立法目的尚未完全显现。在适用于境外追赃时,缺席审判程序操作困难,被告人供述难以取得、与违法没收所得适用程序衔接不清,导致缺席审判实践案例寥寥无几。[19]根据缺席审判结果以获得广泛的国际刑事司法协助最终追回赃款更为不易。

第三,跨境追赃专业力量不足。我国跨境追赃实践经验匮乏,对国际规则和有关国家法律研究运用能力也有待提升,且地方监委多数没有单独设立追逃追赃的专门机构,导致能够打国际法律战的专业人才队伍建设亟待加强。[7]670

四、预防——控制——追赃:涉腐跨境洗钱治理的完善思路

当前,反腐败斗争形势依然复杂严峻②2023 年1 月29 日,习近平在二十届中央纪委二次全会上发表重要讲话,强调反腐败斗争形势依然复杂严峻,遏制增量、清除存量的任务依然艰巨。,《三年行动计划》也表明,我国洗钱违法犯罪治理已经进入全国范围的集中打击治理时期。面对立法规范不完善、预防手段乏力、控制方法滞后、追赃工作受阻的问题,应当认识到,我国涉腐跨境洗钱治理进入了攻坚期,应完善规范体系、形成控制网络、增强追赃力量,构建体系性、专门性、长效性、全流程的涉腐跨境洗钱风险防控与追赃机制。

(一)事前:完善规范与客户信息获取的预防体系

基于“风险为本”的反洗钱原则,涉腐跨境洗钱治理的首要工作是防患于未然,避免腐败犯罪所得成为被清洗之对象。

1.完善涉腐跨境洗钱治理的立法规范

一方面,制定完善涉腐跨境洗钱专门性的监管规范,特别需要明确几个方面的内容:金融机构包括互联网金融机构对客户或受益所有人身份识别与信息查阅的范围与权限、特定非金融机构反洗钱的主体责任;另一方面,为了对外协调《联合国反腐败公约》对涉腐洗钱之规定,对内承接2021 年《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第二条“反洗钱概念”,应取消《刑法》第一百九十一条“洗钱罪”上游七种犯罪限制,修改为“为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质”,使更多涉腐洗钱行为纳入刑法打击对象。此外,适度提高洗钱罪自由刑刑罚标准,同时进一步明确罚金额度或比例。

2.多渠道开展公职人员客户尽职调查

通过反洗钱部际联席会议建立信息共享平台,通过工商机构、税务机构、银行机构、证券机构、非特定金融机构等综合获取受益所有人的法人信息、纳税信息、交易信息。交叉验证平台信息,确保受益所有人信息准确性、有效性。各层级单位应在信息平台基础上,设置针对问题客户的涉腐洗钱评估指标,形成一套专门性的风险评估体系。并对如公职人员中的政治敏感人物高风险客户采取约束机制,要求定期汇报受益所有人信息,加强进行反洗钱情报分析讨论、交流合作,并从全方位开展反洗钱监测和监管。[20]

3.分级赋予反洗钱义务机构信息查阅权限

在法律授权的前提下,反洗钱义务机构可以对公职人员个人申报信息进行查阅。但基于比例原则、考虑到不干涉公职人员及其关系密切者正常工作与生活,应当分级赋权。首先,对公职人员的职位层级和职权敏感性进行犯罪风险评估,综合考量其权力大小、资金流多少,形成风险等级体系,并按此等级形成相对应的信息授权范围。其次,把握好关键少数,对关键少数精准监控,譬如针对符合事前监控的重点岗位公职人员,要求金融机构在个人银行结算账户管理中,将重点岗位监察对象的账户单独予以重点监测和管理。最后,需要注义客户信息的数据和隐私权保护,信息共享固然是预防犯罪行为的前提和基础,但反洗钱义务机构的隐私保护工作亦是依法保障公民个人信息权的要求,应当遵循“法无授权不可为”的理念,实现犯罪预防与隐私保护的平衡。

(二)事中:形成境内的犯罪行为控制网络

较之境内洗钱,跨境洗钱的极大地增加了案件侦查与赃款追缴的难度,因此在涉腐跨境洗钱行为发生过程中,如果能够及时侦破并在境内采取控制措施,阻断资金流出境外的进程,则无疑对于挽回国内资产、节约事后追赃资源有着重要意义。

1.建立“多元化、立体式”的互联网金融综合信息监管平台

互联网在反洗钱工作中是一把“双刃剑”,是利或是弊关键取决于如何利用。未来,应当加强互联网反洗钱情报收集体系建设,利用互联网获取信息的优势引导多行业、多领域合作参与,如通信运营商、数据服务商、网络社交平台、电子商务、财政、税务机关等,形成多元化的互联网金融综合信息监管平台,在达到风险预警标准情形下允许及时中断互联网交易;推进互联网征信体系建设,形成失信人员库,将其纳入互联网金融综合信息监管平台,形成信息共享;[21]要警惕腐败资金用以虚拟货币交易,进一步从虚拟货币发行、兑换、使用、充值等方面构建完整的互联网监管机制;[22]同时,注意保存电子数据证据,实现互联网监管操作的全程留痕。

2.改进大额和可疑交易报告甄别模型

在人工智能时代,大额和可疑交易报告的模型可以得到进一步优化。具体而言,在技术层面,利用大数据与人工智能技术,根据交易主体、交易类型等具体实际,不断归纳更新大额交易标准,更新可疑交易情形,从技术上实现精准定位异常信息,不断改进模型参数,以提高模型命中准确性。在制度层面,构建对争议或误判情形加以识别的人工筛查甄别机制,将大额和可疑交易报告中的重要线索及时交予反洗钱情报监测中与情报共享平台各单位研判。

3.搭建内部机构的情报共享平台

涉腐跨境洗钱案件的及时发现、控制,离不开反洗钱工作部际联席会议成员单位在各个阶段的通力合作。为充分发挥反洗钱工作部际联席会议功能,强化成员单位间沟通交流,各成员单位可以设立反洗钱工作办公室并在此基础上搭建专门性的情报共享平台,将情报线索及时通报、合作调查与调查证据收集的信息共享、总结更新现时存在的调查重难点、最新技术等,提高其他部门利用信息资源的便捷性和有效性。

(三)事后:提升我国跨境追赃综合实力

2023 年1 月,习近平总书记在二十届中央纪委二次全会上发表了重要讲话,对坚定不移深入推进全面从严治党作出战略部署,为做好新时期追逃追赃工作提供了政治遵循,提升我国跨境追赃的综合实力力至关重要。

1.加强跨境追赃合作交流、重视国际刑事司法协助作用

跨境追赃需要坚持共同原则,协调文化差异。首先,需要在FATF 的相关意见基础上改进我国涉腐跨境洗钱治理体系,促进达成国际共同治理意愿,夯实国际合作基础。其次,加强境内外追赃合作交流,畅通国际金融情报交换渠道。利用互联网及时交换、分析与洗钱线索相关的境内外资金流动信息,洗钱活动的新进展与新技术等。再次,为了最大化国际刑事司法协助的意义与价值,按照我国腐败犯罪分子在境外洗钱案件的规模、经济发展程度以及FATF 认定的中高风险国家和地区,分级构建国际刑事司法协助。此外,发挥国际刑事司法协助的谈判作用,分别面向各级别国家、地区签订确立刑事司法合作协议,建立国际线索和证据信息共享平台,落实“资产共享”机制、“相互承认和执行没收令制度”,以求夯实跨境追赃的互利共赢基础,实现境内外良性互动。

2.发挥刑事缺席审判制度的功能

作为我国反腐败国际追逃追赃中的重要制度创新,应当充分发挥缺席审判制度的功能。为了解决缺席审判案件的证据难题,笔者认为,经监察机关商请,应允许检察机关提前介入监察活动并就调查取证、法律适用问题等提出意见和建议。同时,办案机关应着重摆脱口供依赖的审理惯性,注重间接证据的认定。

3.提升跨境追赃团队的专业水平

追赃不仅需要国际法,还需要深入了解逃犯所在地国家的法律,充分运用法治思维和法治模式,实现追赃的最大公约。[23]为了提升跨境追赃团队的专业水平,可以采取引进和培养相结合的原则:一方面,充分发挥高校、科研机构的智力优势,建立全国追逃追赃人才库,网罗涉外案件的专家型人才;另一方面,提高境外追赃工作人员的外语语言水平及对相关国家法律规则和外交政策的掌握程度,加大专业培训力度,提高监察机关对外执法合作的意识和能力。

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