气候变化应对类ESG诉讼：对策与路径

高琪

关键词：ESG 气候变化诉讼 生态损害赔偿 待审批合同 信义义务 漂绿营销

实现碳达峰碳中和是我国实现可持续发展、推动经济结构转型升级的迫切需要，也是“环境、社会和公司治理”（Environmental，-Social-and-Governance，-ESG） 市场和合规领域最突出的全球性环保议题。国内层面，我国正在积极推进“双碳”目标相关的一系列政策和举措，但转型也需要立足我国“富煤、贫油、少气”的现实国情和社会经济发展需求。国际层面，绿色投资以及国际碳市场的发展为我国对外投资开辟了新赛道，但我国传统企业对外投资也面临更高的环境法律风险。

积极稳妥推进碳达峰碳中和离不开司法保障。自2016年以来，我国司法机关已积极探索气候变化相关案件的审判规则。2023年2月中旬，最高人民法院发布了双碳规范性文件和典型案例。但目前国内学术讨论集中于以“弃风弃光”案为代表的生态损害赔偿类案件，对其他案件类型的关注显著不足。而从司法实践来看，我国案件呈现以合同纠纷为主的特点。

在ESG相关的热点议题中，ESG訴讼受到的关注相对较少。但通过司法渠道监督和敦促公司实现治理模式转型、践行可持续发展承诺，甚至进一步促进相关监管举措和规范的发展，已逐步成为全球ESG运动的突出特点和重要手段。ESG诉讼既可能针对政府的立法、规划和开发决策，也可以针对企业的生产经营投资活动。鉴于ESG理念对企业合规和诉讼风险的影响，以及ESG的新兴市场和纠纷，本文的讨论更聚焦于针对企业提起的ESG诉讼。

本文将从我国相关国际合作、国内转型以及对外投资的现实需求和实际利益出发，贯彻可持续发展理念，观察和分析域外气候变化相关的ESG诉讼潮流，结合经济学原理及法教义学技术，探索法院在气候变化减缓中的角色，并就我国气候变化应对类ESG诉讼对策和可能路径提出意见和建议。

一、气候变化诉讼实践：被忽略的多元化特点和过度能动司法的风险

气候变化应对类ESG诉讼（以下简称气候变化诉讼），概念有广义和狭义之分。狭义的气候变化诉讼通常被限定以气候变化为主要法律或事实问题，经由司法或准司法机构裁判的案件。然而，有学者建议将该概念扩展至一切以气候变化问题为基点、动因，虽然没有以气候变化为主要争点，但对减缓气候变化有明显影响的诉讼。这主要考虑气候变化纠纷与其他环境问题的关联性（如大气污染）、各国直接以气候变化为主要争点提起诉讼的实体法和程序法背景和难度不一，以及其他关联诉讼对气候变化减缓的间接影响。事实上，最高人民法院发布的双碳规范性文件也采纳了广义的涉碳案件定义。此次所发布的11个典型案例中，真正符合狭义气候变化诉讼的案件仅有5件。

广义的界定更适合从社会学的角度观察和推动以法院为中心的气候运动。而狭义的概念更有助于从教义学意义上聚焦气候变化议题带来的法律解释和适用的挑战。后者是当前两个知名的气候变化诉讼数据库所采取的立场。既有案例数量和类型已经为气候变化诉讼的专门研究提供了较为丰富的样本。故本文采狭义的气候变化诉讼概念展开讨论。

据最高人民法院的统计数据显示，自我国签订巴黎协定以来，全国各级人民法院一审审结涉碳案件112万件。其中，涉能源结构调整案件90万件，占比最大，为80.4%；涉产业结构调整案件13万件，占比11.9%；涉经济社会绿色转型案件1.5万件，占比1.4%；涉碳市场交易案件600余件，占比0.06%；其他涉碳案件6.9万件，占比6.2%。

虽然上述数据是基于广义气候变化诉讼的定义统计得出，但明显反映了我国相关实践的多元化特点。其中，在合同而非侵权案件中落实气候政策，才是我国当前气候变化司法实践的主流。与之形成鲜明对比的是，学界对于生态损害赔偿类诉讼的单一路径依赖。在研究领域获得高度关注的仍然是某组织诉宁夏和甘肃某公司的弃风弃光公益诉讼案。既有研究显著偏向ESG合规，亦有学者认为这是我国发展气候变化诉讼的最优路径，却对新的产品和交易机会关注不足，未能充分回应市场对气候变化司法保障的需求。

笔者以为，我国不宜将发展气候变化诉讼的重点放在生态环境损害上。

首先， 生态损害赔偿类诉讼主要基于消极事后救济的视角， 而观察市场如何衡量各ESG价值要素，关注企业在资源交换、利用及管理方面的多元纠纷解决需求，显然更符合积极的事前和事中环境保护理念。随着我国气候变化市场活跃度的提升，以及交易产品和类型的日渐丰富，民商法和经济法一般规则在这一前沿领域的适用将为法院提供大量司法解释的空间，进而促进相关领域法律规则的发展，有利于稳定交易预期、保障交易安全和鼓励交易，在运用市场机制促进可持续发展的过程中充分发挥司法的保障作用。事实上，域外实践已经日益呈现出多元化的特点，突出体现在金融、投资领域的受托人信义义务和消费者保护相关的漂绿营销纠纷上。

其次，气候变化的法律和科技，作为全球最热门的环境议题，其实均受到国际政治和经济的高度影响。发展气候变化诉讼应该从我国实际国情和利益出发，从人民真实的环境改善需求出发，遵循可持续发展原则，切实维护我国国家、企业和群众的正当利益。可持续发展并不意味着将应对气候变化的需求置于绝对优先地位，即使是环境保护的各项需求内部也存在着冲突和竞争。考虑我国面临的国际复杂局势和能源转型的现实状况，司法过度介入温室气体排放的复杂利益平衡，会打击化石能源相关的各类企业，并非良策。

近年来，域外直接针对企业的气候变化诉讼日益增加，现已覆盖多个行业，涉及生产、经营和投资等各环节的企业行为。起初，风险主要集中于温室气体排放历史贡献较高的能源和水泥企业，近年来开始逐步延伸至整个化石能源以及塑料、农业、金融、交通、钢铁、服装、玻璃乃至媒体等行业。目前，已出现涉及我国企业对外投资的气候变化诉讼。一国应对气候变化的相关法律解释和适用也会成为国际相关规则发展的国家实践，有关立场也可能影响我国的气候变化谈判，增加我国企业对外投资的环境风险。考虑域外气候变化诉讼中各类国际社会组织的影响，我国发展侵权类的气候变化诉讼也需要特别谨慎。

基于侵权法的气候变化诉讼在全球仍然面临较大的法律障碍，一味寻求企业承担气候变化的生态损害赔偿责任只有借助能动司法的扩张性解释来追求社会效果，而相关举措的负面影响已经反映在域外实践中。欧盟在气候变化和人权方面的政治立场及制度环境使其司法能动主义的倾向尤为显著。在皇家壳牌案中，荷兰法院对侵权的注意义务进行了扩张性解释，判决被告减排额度至少应在2030年前降到2019年排放量的45%。受判决以及荷兰税收政策的影响，2022年底，这家诞生于荷兰的世界第一大石油公司经99.8%的股东投票同意，去掉公司名称中的“皇家荷兰”字样，并将总部搬迁至伦敦。

二、生态损害赔偿类ESG诉讼应对气候变化的法律障碍与争议

尽管我国民法典第1234、1235条已就生态损害赔偿责任作出了特殊规定， 运用侵权法规则寻求私人承担气候变化的损害赔偿责任仍然面临显著的法律障碍。这在域外实践中也不例外。有鉴于此，《统计规范》明确提出，气候变化针对案件中认定行为人是否构成侵权问题不能简单套用传统侵权诉讼理论，要深入探索研究此類案件的特殊裁判规则。以下以我国环境侵权的构成要件为基础，结合相关程序法规则，综合我国和域外的实践经验，详细探讨此类诉讼在侵权法基础理论上面临的障碍和争议。

（一）排放温室气体的法律性质

从行为的构成要件来看，最大的法律障碍是排放温室气体在我国是否属于我国民法典和环境保护法规定的“污染环境、破坏生态”的行为？我国并未将温室气体作为大气污染物。大气污染防治法第2条在管制上就明确区分了大气污染物和温室气体。气候变化本质上是能源和经济转型问题，温室气体在自然界本就存在，温室气体对于环境的影响也并非总是负面，即使是负面的影响，也并非全然没有科学争议。

在某组织诉甘肃省某公司案中，原告也并未直接主张温室气体排放的损害赔偿。反而是借由燃煤发电会导致大气污染物排放的角度来主张损害环境公共利益。考虑到证明温室气体对人身、财产和环境造成损害的难度，对相关立法中“污染环境、破坏生态”的表述作狭义解释，将排放温室气体的行为排除在环境公益诉讼和生态损害赔偿特殊侵权规定的适用范围之外，是最简便也最符合事理性质的解释。事实上暗含了域外对气候变化的侵权诉讼以“不可诉的政治问题”驳回的做法。即使原告仍然可能以大气污染的事由提起公益诉讼或生态损害赔偿诉讼， 但在证明因果关系和损害时，也只能以大气污染物为基础来判断。

值得注意的是，温室气体在美国正是借由马萨诸塞州等诉联邦环保署一案的判决被纳入清洁空气法的管制。但是，批评者认为该案的判决为司法权不当侵袭行政权打开了诉讼之门。宽松的原告起诉资格规则“鼓励利益团体、州等利用联邦法院来获取自身不能通过联邦政府或国会所得到的东西，为起诉资格规则披上了一件崭新的外衣，从而允许州凭借最为粗陋的、所声称的损害而出现在联邦法院的法庭上”。

（二）鉴定量化技术及证据规则对认定损害的突破

根据一般的侵权法理论，损害通常要求是明确且可以计量的。但是，这一标准在环境类案件中已受到严重冲击。例如，在李某诉某置地（重庆）有限公司光污染案中，法院就认为环境污染侵权的损害后果“不仅包括症状明显并可以计量的损害结果，还包括那些症状不明显或者暂时无症状且暂时无法用计量方法反映的损害结果”。这一解释对于科学技术的创新和进步可能带来严重的负面影响。而法官在创造性地扩张解释损害时，忽略了此案可以简单适用相邻关系“容忍义务”规则获得救济。此外，现代科学技术和大工业生产并不仅仅带来环境的负面影响，也在可持续发展的其他维度上作出了突出的积极贡献。因此，在污染者负担原则之外，本就有集体负担和共同负担原则。肆意扩张侵权中损害的定义，一味追求让企业承担责任的社会效果，而忽视对其他民事和行政救济手段的探索，并非环境侵权制度健康发展的良策。

超越传统人身和财产损害的生态环境损害更加剧了相关理论和实践的争议。实践中更多以创新环境损害计算方法等方式来规避实体法构成要件带来的法律障碍，实现法律问题向技术事实问题的转化。〕例如，《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》（2017）较之前版本新增了一种可以适用虚拟治理成本法的情形， 从而规避在司法实践中出现的此类情形无法构成损害的法律困境。即排污污染物的事实存在，由于生态环境损害观测或应急监测不及时等原因导致损害事实不明确或生态环境已自然恢复。事实上，有法官在判决中已经坦陈，虚拟治理成本法的应用体现了对环境违法行为的适度惩罚。然而，这种缺乏法律约束的事实上的惩罚性赔偿，对于个人权利的保护而言无疑是极大的风险。更何况，即使从科学的角度，虚拟治理成本法也存在诸多争议，如缺乏衡量环境变化的科学基准数据。相比私法公法化而言，传统的公法措施，如行政处罚，反而受到更多的法律约束。

司法实践中还扩张适用日常生活经验法则来减轻损害的证明难度。这种做法忽略了社会理性与科学理性之间可能存在的显著差异，完全以大众认知替代科学判断，是不审慎且不必要的做法。此外，最高人民法院还基于公共利益放弃当事人主义，允许法官依职权判断，从而降低原告对损害的证明难度。

降低损害的证明难度或许有着良善的初衷，但事实上造成的影响是，原告在提出诉讼请求时往往更加随意，怠于证据的收集和准备。例如，在某组织针对宁夏某公司提起的弃风弃光诉讼中，原告经初步计算请求被告就环境损害赔偿3.1亿元， 但提出生态环境损害数额以专家意见或鉴定结论为准，显示出原告对于赔偿金额如此巨大的案件并没有进行充分准备。

可见，我国生态损害赔偿的实践以富有争议的方式，彻底突破了原有的损害理论和相关证据规则。在此背景下，温室气体排放导致的损害问题，在我国反而有更大可能获得突破。我国于2022年印发了《关于加快建设统一规范的碳排放统计核算体系实施方案》，这固然有促进碳交易的现实需求，但也为运用技术化手段规避损害理论的限制提供了可能。

从域外经验来看，原告在侵权类案件中通常会主张诸如海平面上升、冰川融化、森林破坏、遭受极端气象灾害，或极端天气的频率和严重程度上升等损害。但是这些诉讼往往因不可诉的政治原因、原告不适格，以及公法和行政机关已采取的温室气体调整措施优先于普通法等因素被驳回，法院往往并没有就赔偿问题进行实质性审理。但近年来也开始运用气候变化科学来认定损害。目前最值得关注的尝试，是通过计算某企业温室气体排放占全球排放量份额的方式来折算特定企业温室气体排放行为对特定气候变化带来的环境损害。然而，当前相关科学研究仍然面临诸多争议，相关司法鉴定技术也远未成熟，尤其是对于所谓的生态价值等非经济性损害而言。

相比前述极为复杂和不确定的气候损害，森林碳汇可能是现有各种气候损害赔偿请求中最有可能得到更多科学支持的类型，也更容易契合有关损害的法学理论。印尼近年来在涉及非法林木砍伐和泥炭地火灾案件中，由政府积极向企业索赔气候变化损害，通过计算损害行为增加的温室气体排放量和减损的森林减碳能力，然后与恢复这些损害所需要的单位费用相乘得到最终的损害赔偿金额，并获得了法院的支持。我国也已经在不少非法砍伐林木的刑事附带民事公益诉讼中判决被告赔偿碳汇损失。

但是，抛开碳汇所有权归属，一律要求非法砍伐者承担碳汇损失的做法并不可取。碳汇不仅是生态价值，也具有财产属性。从林木本身的所有权来看，集体或个人承包国家和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有。诚然，当前碳汇所有权制度未明，但碳汇交易的目的正是通过资源确权和交易的市场化手段保护环境，激励人们更多植树来增加碳汇。非法砍伐的行为人固然违反了管制规范，但如果其砍伐的树木本来就是他所种植的，那么损失的生态碳汇本就因其植树行为所产生。尽管其财产属性没有得到认证，但此时要求植树者赔偿碳汇损失，反而带来适得其反的效果，使得农民进一步丧失植树造林的动力，与发展碳汇交易的制度目的背道而驰。因此，在被伐林木属于非法砍伐者所有的情形下，应当避免将碳汇损失计算在内。随着碳汇交易的发展，亟需加强对碳汇的确权和权利保护，而相关计算方法更广阔的应用空间也是在交易而非侵权中。

（三）鉴定量化技术及证据规则对认定因果关系的突破

域外司法实践中，证明特定的温室气体排放行为和特定的气候变化损害之间存在侵权法意义上的因果关系非常困难。所有人都是温室气体的排放者，即使是排放量很大的企业，其排放量相对全球温室气体的排放总量而言，仍然是微不足道的。气候变化灾害的成因也复杂多样，受诸多自然和人为因素的复合影响。其中个体的温室气体排放究竟对于环境的改变和灾害的发生有多大原因力，往往难以在科学上提供充分的证据证明。对于因不作为导致温室气体排放增加的情形，因果关系的成立就显得更加困难。

为了解决这一问题，气候责任研究所已致力于量化能源企业的温室气体排放对全球温室气体总量的贡献。相关成果已经被美国加利福尼亚州地方当局作为核心证据用于向能源企业请求损害赔偿，但尚未得到法院裁判的支持。相比特定的气候变化灾害，寻求温室气体排放行为与碳预算之间的因果关系更容易成立。如果将对碳预算的消耗本身作为损害，那么因果关系的成立也会相对更加容易。然而，气候变化涉及复杂的利益衡平，且一切现代生产和生活都涉及对各种环境容量的消耗，由法院通过侵权诉讼在公法管制外增加企业的负担和风险，基于对容量的消耗来认定损害和因果关系，不仅与法教义学相悖，也忽略企业对可持续发展其他要素的重要贡献，很容易给正常的社会和经济生活带来负面影响。

此外，我国举证责任倒置规则也可以被用于规避实体法上满足因果关系要件的困难。原告只需要证明污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性即可。尽管笔者不赞同对于温室气体适用与污染物相同的特殊规则，但显然运用这一规则可以轻易将因果关系举证不力的后果转移给企业。但是，即使将该规则应用于气候变化诉讼，也不应简单照搬一般环境侵权中判断关联性的标准，而应当结合气候变化议题的特殊情形综合判断。

三、气候变化应对类ESG诉讼多元化实践与理论

前述讨论已经充分展现了单一依赖生态损害赔偿路径发展气候变化诉讼可能面临的法教义学争议以及相应的过度能动司法的潜在风险。而既有研究对ESG市场中新的产品和交易机会关注不足，未能充分回应市场对气候变化司法保障的理论需求。以下将选取我国和域外气候变化司法实践中有代表性的市场纠纷类型，识别和探讨关键法律问题，为我国气候变化诉讼的多元化发展提供更符合事前和事中环境保护理念、更具法律科学性的理论支撑。

（一）合同类气候变化诉讼

通过对北大法宝案例的检索，可以发现我国法院已经审理了大量涉碳民商事纠纷，覆盖买卖、借款、行纪、居间、服务等多个合同类型。案件数量也从侧面反映了当前我国涉碳交易的频繁以及存在较大的交易风险。这种风险既来源于碳交易规则本身的不完善，更受到行政审批和法律政策变动的显著影响。笔者在案例检索和筛选的基础上，聚焦于狭义气候变化诉訟合同纠纷审判实践中存在的如下突出问题：

1.行政审批对合同效力的影响

国务院《2030年前碳达峰行动方案》明确提出淘汰落后产能，产能指标向低耗能、低排放企业转移。为落实产业结构调整目标，转出地、转入地行政主管部门通过审批、公示和公告等程序加强对产能置换的监管。受此影响，诸如钢铁、水泥、采矿等行业的产能指标转让纠纷层出不穷，大多指向相关行政审批迟延、未通过情形下的合同效力以及怠于履行报批义务的违约责任。基于买卖合同的效力争议，还带来了相关居间合同纠纷的连锁反应。诸如碳汇等新型产品本身需要审批，虽然这些产品的交易不需要审批。此类合同的效力是否可以类推适用待审批合同的规则，也是既有司法实践中日渐显露的问题。

在特殊的情形下，由于法律、行政法规的规定，合同必须经过批准才能生效，反映了国家对特定领域市场交易自由的高度限制和监管。待审批合同在外商投资和矿业权转让等领域最为常见。在气候变化领域则多应用于落后产能指标和化石能源矿业权的转让。