涉私募基金犯罪的法律适用

王晓伟 徐昊 曹俊梅

私募基金近年来蓬勃发展，在服务实体经济发展、支持创新创业、增加证券市场资金供给等方面，发挥着重要作用。然而，囿于监管法律体系不完善、监管资源有限、行业规范经营基础薄弱、投资者不成熟等原因，涉私募基金犯罪案件频发，亟待司法机关予以应对。近期，上海检察机关与司法实务界专家齐聚一堂，通过研讨对司法实践疑难问题提出意见和建议。

涉私募基金非法集資犯罪的“非法性”探析

逄政：涉私募基金犯罪主要集中于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪，有关罪名的认定要符合“四性”即非法性、公开性、利诱性、社会性。其中关于“非法性”的认定争议较大。主要有以下几种观点：观点一认为私募基金经过合法备案程序，不存在“非法性”的问题；观点二认为只要行为符合公开性、利诱性和社会性，就可以推定该行为具有“非法性”；观点三认为行为“非法性”的认定应当将是否违反私募基金领域管理规定作为标准。对于司法实务中存在私募基金“非法性”认定的问题，各位专家怎么看？

沈洵：从行政执法角度看，私募基金的募集行为“非法性”认定，主要依据相关的行政金融监管规定，包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等。但是，上述办法规定存在效力层级较低，规定较粗略的问题，不能完全涵盖所有存在“非法性”的募集行为。不能把行政法的“非法性”与刑法的“非法性”等同。因此，我个人认为“非法性”的认定仍应当由司法机关基于刑法和相关司法解释关于非法集资的规定，独立进行判断。

任志伟：“非法性”认定依据首先是行政监管规定，募集行为如果不具有行政上的违法性，则必然不具有后续的刑事违法性。“非法性”具体可以从两方面加以分析：一是不具有主体资格而吸收公众存款；二是具有主体资格但是所采用的方法是违法的。因此，“非法性”一般是指融资主体上的非法；而公开性、社会性、利诱性是指在方法上违法，也就是公开性、社会性、利诱性是行为特征，不能用行为特征代替融资主体的非法性。

毛玲玲：对于私募类非法集资犯罪行为的“非法性”认定，宜采用扩张解释的方式。私募基金的基本模式分为资金募集、项目投资、项目管理、基金退出四个阶段，简称“募投管退”。近年私募类集资犯罪案件量的上涨与“募投管退”模式的时间期限密不可分。存续期“3+2”型和“5+2”型等类型的基金随着行业周期发展到了退出期，有的开始出现无法兑付的情况。基金管理人和基金份额持有人的矛盾纠纷逐渐显露。私募类非法集资案件数量也由此呈现出上升趋势。由于相关集资犯罪案件的处理涉及公众的财产安全和社会经济安定，因此对“非法性”认定采取适度的扩张解释是有其现实背景的。

罗开卷：私募基金是一种新型的金融业态，办理涉私募基金非法集资犯罪案件，“非法性”的认定是其中的关键。第一步，应当审查涉案“私募”是否合法合规；第二步，对违法违规行为进行性质上的判断；第三步，判断违法违规行为是否具备非法集资的“四性”。

私募基金管理人“挪用资金”行为的刑法认定

逄政：实务中，私募基金管理人擅自挪用所募集资金的情况较为突出，其中存在的争议主要有：合伙企业型私募基金管理人是否为挪用资金罪的“其他单位”；私募基金管理人所管理的基金财产是否属于“本单位资金”；行为人挪用私募基金财产的“擅自性”如何认定。有观点认为私募基金的实际控制人对于被管理资金有绝对控制权，因此挪用行为不具有“擅自性”。各位专家怎么看？

沈洵：行政执法机关对于“挪用”采取了较为宽泛的认定方式，主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定。一般而言，私募基金管理人只要是违反了私募基金合同约定实施了挪用私募基金财产的行为，就足以认定基金管理人具有“擅自性”，而私募基金管理人所管理的基金财产是否属于“本单位资金”则不属于行政机关的考虑范围。整体来看，行政执法倾向于对私募基金管理人挪用私募基金财产的行为从严打击。

毛玲玲：行政机关执法认定上的“挪用”和刑法中的“挪用”是存在区别的。我认为，私募基金管理人运作私募基金财产过程中，对基金份额持有人存在信息披露不足的问题，违背合同约定的投资范围进行投资的行为应当构成背信运用受托财产罪。因为私募基金管理人违背了受托义务，擅自运用了信托财产，这种行为的性质是一种背信的行为，而不是挪用行为。对于私募基金管理人违反合同约定的投资范围进行投资的行为认定挪用型犯罪应当慎重，不能轻易放宽挪用型犯罪的适用范围，否则容易造成“罪与非罪”“此罪与彼罪”难以区分，导致司法实践出现选择性执法。

逄政：从行为上看虽然私募基金管理人的行为符合背信运用受托财产罪的行为特征，但该罪的犯罪主体是金融机构，而私募基金管理人不属于金融机构，也因此不能构成该罪。但是，私募基金管理人大肆挪用私募基金财产引发纠纷的现象比较严重，极具社会危害性，仅以民事进行规制，不利于保护广大基金份额持有人的合法权益。其他专家怎么看？

罗开卷：行为是否具有危害性，能否通过刑法进行规制还是要回归《刑法》的具体规定：一是“其他单位”的犯罪主体认定问题。根据《刑法》规定、《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》来看，私募基金如果具有一定组织结构也可以将其解释为职务侵占罪和挪用资金罪中的“其他单位”。二是私募基金财产是否属于“本单位资金”的判断问题。由于单位财产不仅包括单位所有的财物、债权等，还包括单位依据法律规定或者合同约定合法占有的他人财产。因此，挪用基金财产能否认定构成挪用资金罪，还要看基金财产能否依据法律或者合同约定认定为单位财产。三是私募基金管理人的“擅自性”问题。首先应当判断私募基金管理人的权限，并在此基础上判断是否存在利用职务上的便利，进而认定是否存在挪用行为。

任志伟：多数观点认为，私募基金管理人的实际控制人对私募基金财产使用拥有决策权，由于实际控制人通常代表的是单位意志，因此难以认定其“擅自性”。我认为应明确私募基金管理人是否超越法定或者约定的职权范围，就公司型、合伙型和契约型私募基金分别讨论。

私募基金犯罪的集资诈骗罪与合同诈骗罪定性

逄政：涉私募基金犯罪频发并呈现涉及罪名多的特點，除了集资类犯罪、挪用资金罪，还可能涉及合同诈骗罪。近年来，实务中合同诈骗罪呈现出的涉众化趋势，合同诈骗罪和集资诈骗罪的界限逐渐模糊，并由此导致出现定性争议。我们在办理涉私募基金犯罪中应当如何有效区分两罪？

我先抛砖引玉，我认为集资诈骗罪和合同诈骗罪的本质区别在于是否具有利诱性。集资诈骗罪应当具有利诱性。集资诈骗罪的前置罪名是非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款破坏了正常的金融存款秩序，带有明显的利诱性，许诺高额的投资利息来吸引被害人投资。而合同诈骗罪则不具有这个特点。实践中，有关“利诱性”的界定有不同的理解，但我认为“利诱性”仅能解释为高额利息或者实物的回报，是一种债权的许诺。如果只是对项目进行吹嘘或者隐瞒项目风险难以认定具有“利诱性”。各位专家怎么看？

毛玲玲：集资诈骗罪与合同诈骗罪，都是诈骗类罪名，首先需要判断是否具有非法占有的目的。如果能够证明基金管理人挪用私募基金财产系基于非法占有的目的，则可以进行两罪的认定。对于两罪的区分，可以从两个方面看待：其一，从法益上看，集资类犯罪是金融领域的罪名，合同诈骗罪是市场经济领域的罪名。其二，集资诈骗罪具有公众性的特点。私募基金相关的集资诈骗案件中，行为人一般是采取了一种类型化、可复制的隐瞒真相、虚构事实的欺诈行为，可以针对多个不特定的对象。而合同诈骗罪的行为主体和受骗对象的对应范围则是有限制的。

罗开卷：司法实践中，伪私募案件绝大多数属于非法集资，有的构成非法吸收公众存款罪，有的因为采用诈骗手段，并非法占有所募集的钱款而构成集资诈骗罪，但不能因为伪私募与非法集资之间的常态联系而将两者画上等号。认定构成集资诈骗罪，应当具备非法集资的“四性”。集资诈骗罪和合同诈骗罪的入罪门槛是不同的，如果不对两罪予以区分，对涉私募基金犯罪的认定就有可能出现罪刑失衡或者入罪失当等问题。同时，两罪均为诈骗罪的特殊罪名，应为并列关系，需从构成要件角度予以区分。

任志伟：合同诈骗罪与集资诈骗罪所保护的法益不同，虽然都是诈骗犯罪的特殊罪名，但又分属不同的领域范畴。在私募基金领域，行为通常表现为签订、履行私募基金合同，通过虚构事实、隐瞒真相骗取投资人财物，因此会出现竞合或者难以区分的情况。集资诈骗罪要求同时符合“四性”，而合同诈骗罪并没有“四性”的要求，两罪的界限较为明确。

如果符合“四性”要求，在同时符合两罪犯罪构成且量刑幅度相近时，我也认为应优先按照集资诈骗罪定罪处罚。一方面，集资诈骗罪更能全面评价其行为模式；另一方面，合同诈骗罪与集资诈骗罪被害人的诉讼权利地位及追赃挽损相关规定略有不同。有关司法解释对于跨区域非法集资案件、办案工作机制、统一资产处置、集资参与人权利保障等方面规定更加明晰，认定集资诈骗罪更有利于涉私募基金犯罪案件处置。此外，在打击范围上，符合非法性、公开性、利诱性和社会性的同时，对于具有非法占有目的行为人认定集资诈骗罪，对于不具有非法占有目的行为人认定非法吸收公众存款罪，也更有利于私募基金领域涉众型案件的分层打击要求，定罪逻辑和思路也更加周延。

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