特殊防卫理解与适用问题分析

刘林强

特殊防卫与一般防卫相比，在起因条件、时间条件等方面有着自身特点。要准确理解“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”“严重危及人身安全的暴力犯罪”，科学界定特殊防卫的起止时间。此外，要注意把握特殊防卫与一般防卫的联系与区别。

“两高一部”在2020年9月联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）和典型案例，为司法实务提供了重要指导。但司法实践所涉案件纷繁复杂，特别是特殊防卫的认定，直接关乎防卫人的罪与非罪，因此，对特殊防卫的研究具有重要现实意义。

“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解与适用

对“行凶”一词的理解学界有多种观点，如伤害行为说、杀伤说、凶器使用说等。凶器使用说已被学界主流观点否定，且《指导意见》也已明确，这里不再赘述。伤害行为说与杀伤说区别在于行凶是否包含杀人行为，笔者认为既然特殊防卫条款将行凶与杀人等不法行为一同列举，二者系并列关系，就应该将具有直接或间接故意的杀人行为与行凶区别开来。当然，当行为人主观故意不明，介于或杀或伤之间时，应将其纳入行凶范畴。综上，行凶是指具有使人重伤或者介于杀伤之间的主观故意的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。对行凶的认定要结合不法侵害行为性质、危害性、严重程度等进行判断。

首先，需要明确的是“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而不是具体罪名，例如，针对拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为，可以实施特殊防卫。其次，要遵循比例原则，不能认为只要是杀人、抢劫、强奸、绑架不法侵害行为，就能进行特殊防卫。只有当上述行为达到严重危及人身安全的暴力程度时才可以动用特殊防卫权。例如，单纯的侵财型抢劫中，行为人采用麻醉或轻微胁迫、恐吓等手段进行抢劫，被侵害人不宜实施特殊防卫。最后，聚众斗殴、非法拘禁等转化型杀人或转化型抢劫，如果行为人采用暴力行为，严重危及他人人身安全，被侵害人可以实施特殊防卫。

“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解与适用

“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”行为共性的抽象与归纳，是特殊防卫对不法侵害行为的本质要求，它既对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”五种严重不法侵害行为进行了程度上的限定，也对其他不便一一列舉的严重不法侵害行为进行了界定，为特殊防卫的理解和适用提供了演绎的根本遵循。因此，为了能够准确把握这一本质要求，笔者围绕以下两个方面进行分析：

一般正当防卫的起因条件是存在不法侵害，不法侵害包含侵犯人身权利、公私财产权利、国家利益等行为，范围广泛。特殊防卫的起因仅限严重危及人身安全的不法侵害，将侵害公私财产权利以及轻微的危及人身安全等不法侵害行为排出在外。这里的“人身安全”学界有不同观点，一种观点认为包含生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康等权利。 另一种观点认为包含生命、健康、行动自由或者性自由，住宅、隐私、人格、名誉等安全，不宜包含在内。笔者认为，人身安全不包含隐私、人格、名誉自不待言，侵入住宅属于一般防卫中的不法侵害，不适用于特殊防卫，当然伴有严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵入住宅另当别论。至于身心健康权，与健康权存在交叉关系，其中的心理健康不宜评价为人身安全。综上，将人身安全概括为生命权、人身健康权、人身自由权、性自由权较为周延。

“严重危及”包含两层含义，一是要求危及人身安全的不法侵害要达到一定的程度，即足以造成被侵害人重伤或者死亡；二是不法侵害行为具有足以造成他人人身伤亡的现实可能性和紧迫危险性。是否严重危及人身安全应从防卫人视角出发，设身处地去考量防卫人所处情景。要进行事中判断，而不应站在事后一个理性人的角度去苛求防卫人。

首先，特殊防卫仅能针对暴力犯罪实施。非暴力行为以及轻微的暴力犯罪行为不致严重危及人身安全，被侵害人不能进行特殊防卫。这里的“暴力”应做广义上的理解，既包括直接危及人身安全的暴力行为，也包括因对物实施而间接危及人身安全的暴力行为，例如飞车抢夺被害人财物过程中的暴力拖拽行为，足以造成被害人倒地伤亡的，被害人可以实施特殊防卫。其次，严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，是指符合构成要件且违法的行为，而不要求不法侵害者具备有责性。当然，对缺乏有责性的暴力犯罪实施特殊防卫要进行一定的限制，例如，成年防卫人对未成年不法侵害人实施特殊防卫前，应优先考虑避让、制止或劝阻。

特殊防卫要求严重不法侵害行为正在进行，因此，准确判断严重不法侵害行为的开始与结束时间尤为重要。

一般防卫中不法侵害的开始时间不难把握，这里不做展开。需要注意的是，严重不法侵害的开始时间不同于一般不法侵害，在某些情况下，晚于一般不法侵害的开始时间。例如，行为人携带凶器抢夺，在掏出凶器之前，并未严重危及被害人人身安全，不能实施特殊防卫，但可以实施一般防卫，当行为人亮出凶器，以暴力相威胁，严重危及被害人人身安全时，视为严重不法侵害行为的开始时间。因此，当防卫人面临现实、紧迫的严重暴力威胁时，即可实施特殊防卫。

这里需要注意的是，不能将事前准备、安装防卫装置等行为与事前防卫混为一谈。防卫人在即将面临严重不法侵害时，在公权力无法及时救济的情况下，为了保护自身或他人的人身安全，准备必要的工具，创造防卫有利条件，在面临暴力威胁时予以反击，不能否认特殊防卫的成立。防卫人察觉到严重不法侵害即将到来，预先安装必要防卫装置，在遭遇严重不法侵害时，该装置有效制止了严重不法侵害行为，属于特殊防卫。当然，这里的防卫装置、事前准备应当与足以危害公共安全的私设电网、果园涂抹毒药等不当行为区别开来。

对严重不法侵害结束时间的判断可以采用一般防卫中不法侵害结束时间的判断标准，对此学界有不同观点，结果说认为，结束时间为形成结果时。排除危险说认为，结束时间为排除不法侵害的客观危险时。笔者认为，不法侵害行为结束并不必然导致侵害结果的出现，出现侵害结果后也不意味着不法侵害行为必然结束。不法侵害行为也可能因行为人主动放弃侵害而结束。严重不法侵害结束时间要结合行为人是否已停止或放弃侵害、是否已脱离现场、是否已失去侵害能力进行综合判断。

特殊防卫与一般防卫的关系

第一，特殊防卫相较于一般防卫，在起因条件及防卫意图上做了限制，将不法侵害限定为严重危及人身安全的暴力犯罪行为，防卫人应出于保护人身安全的防卫意图。第二，特殊防卫有无防卫限度，学界有注意规定说和法律拟制说两种不同观点。注意规定说认为，特殊防卫是原本就没有超过防卫限度的正当防卫行为，特殊防卫条款只是提示性规定。法律拟制说认为，特殊防卫原本过当，但由于《刑法》第二十条第三款规定了责任阻却事由，特殊防卫被拟制为不过当的防卫行为。

笔者认为，正当防卫依照有无超过防卫限度进行划分，仅有两种情形，一是正当防卫，二是防卫过当。特殊防卫本质上属于正当防卫，1979年《刑法》第二十条原本也只规定了正当防卫与防卫过当两种情形，只是在司法实践中，对于严重危及人身安全的暴力犯罪在适用正当防卫制度时出现了偏差，导致不当认定防卫过当的情形时有发生。为了体现立法本意，更好实现正当防卫制度价值，避免法向不法让步，1997年《刑法》第二十条增设了特殊防卫的规定，这只是在进一步强调对严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行对等反击的合法性。因此，特殊防卫只是正当防卫情形下的提示性规定。

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