网络著作权刑事司法保护的实践思考

许春明同济大学上海国际知识产权学院教授，博士生导师；入选首批全国知识产权领军人才

党的二十大报告指出，要加快发展数字经济，打造具有国际竞争力的数字产业群。我国已成为数字经济大国，要进一步做优做强数字经济，实现高质量发展，须强化相关法律保护机制。数字经济中，互联网技术的发展和知识产权保护相生相伴。

互联网技术对知识产权保护规则的影响主要体现在三个方面：一是保护客体的扩张化，这主要体现在立法保护的客体不断扩张，也体现在对保护客体解释的扩张。二是权利内容的多元化。这首先体现在立法中的权利内容不断扩张，比如修改后的《著作权法》中，广播权内容得到扩张。司法上如何认定、解释信息网络传播权，如何解释广播权适用的问题，也体现出权利内容的多元化。三是侵权认定的复杂化。比如作品比对、互联网平台责任等问题。

随着互联网技术的发展，网络著作权犯罪治理中有关定罪的疑难问题也越来越多。笔者围绕我国《著作权法》和《刑法》第217条、第218条，从三个方面来探讨相关定罪问题：“作品”的认定、“复制发行”的认定以及“通过信息网络向公众传播”的认定。

入罪前提：作品的认定

作品的认定是网络著作权犯罪入罪的前提。认定侵犯著作权的前提条件是侵权客体构成作品，而互联网技术发展深刻影响着对于作品的认定。一是创作手段不断更新。过去的创作手段都是传统的，手写、打字，而现在创作手段越来越多，尤其随着数字经济和人工智能的发展，作品的创作手段更丰富、更智能，给作品认定带来了问题。二是表达的载体发生了变化。从过去的传统载体到现在的数字载体、网络载体，如云储存、元宇宙等等，表达载体的新型化，使我们在实务中遇到了如何认定这类作品的难题。三是表达方式多元化，即多元跨类。网络游戏领域即如此，虚拟现实领域也是表达方式多元跨类的典型。

互联网技术对作品的认定产生了影响，有两个问题值得思考：一是这些新型对象是否《著作权法》中规定的作品；二是这些作品是《著作权法》中规定的哪一类作品。有一种观点是强调“作品类型法定”，尤其对于刑事保护的侵犯著作权罪的认定，其前提条件是确定目标物构成作品。

网络游戏就是非常典型的复合型作品形态。对网络游戏的保护，核心在于确定作为保护对象的作品究竟是什么。从底层基础设计一直到最终网络游戏的呈现，其在不同层次的作品类型是不同的。最底层是代码，即计算机软件作品。所谓“私服”就是复制代码，显然属于侵犯计算机软件作品的著作权。不过，代码所呈现出来的其他元素，比如背景音乐、地图、场景、道具装备、角色形象等，则可能属于其他类型的作品。

基于互联网技术的发展，司法实践也在不断发展。对于网络游戏中的连续画面，修改后的《著作权法》将其归入视听作品，这说明我国司法实践已经把网络游戏作为一种以连续画面表达的视听作品来保护。另外还有一个实践热点：网络游戏的规则。它不是指抽象的游戏玩法，而是其具体表达。司法实践中将其作为一种作品来进行保护，但还存在争议。

网络游戏的复合型作品形态，要求在具体案件中明确被侵犯著作权的到底是哪一种作品，这决定了之后的侵权认定。由于作品的创作手段、载体以及呈现方式是多元的，有时很难通过现有的司法实践给出答案。这促使我们在司法实践中对新形态进行思考，推动司法实践不断解决新问题。

對网络作品形态的认定，要回归《著作权法》的本源。由于《刑法》没有对作品、复制发行和通过信息网络向公众传播作出具体规定，因此应当以《著作权法》的规定对上述概念、规则做统一的解释和认定。

作品的实质要件，一是表达，二是具有独创性。司法实践中，某个对象是否构成《著作权法》中规定的作品，主要判断其两个方面：是否为人类的表达，是否具有独创性。

讨论表达时必须明确一个原则——《著作权法》中的表达一定是人类的表达。如果人工智能具有意识，能够自主表达，那么其自主创作物就不是人类的表达，不构成作品。如果人工智能依然是人类进行表达的一种工具，那么其创作物就构成作品。

在涉及技术的案件中，对技术事实的认定需要专家协助，但对独创性的认定是一个法律问题，应由司法人员独立判断及认定。独创性的认定，其实也是对创作者的表达是否具有个性的认定，与表达创作的空间有关。空间越大，独创的可能性就越大。

修改后的《著作权法》解决了无法归入具体作品类型的问题（修改之前其对作品类型的规定为封闭式，修改之后为开放式）。无论是涉及著作权的民事案件还是刑事案件，对于作品类型的认定都可以根据《著作权法》规定的文字作品、音乐作品、美术作品、视听作品等8种类型进行认定。如果不能归入这8类作品中的任何一类，则可基于一般条款以“其他智力成果”进行认定。

入罪行为：复制发行和信息网络传播

司法实践中，应明确只有复制发行和通过信息网络传播行为才能入罪，改编、翻译、汇编等演绎行为，以及出租、展览、表演等行为均不能入罪。

一是要区分复制与演绎。复制是独创性表达相同或实质性相似，而演绎是增加独创性贡献形成新作品的行为。凡是对作品增加了独创性贡献的行为，都不是复制行为，而是演绎行为，根据《刑法》第217条的规定，不应当入罪。

二是要区分发行与出租和信息网络传播。发行的实质是作品原件或复制件载体的所有权转移，而出租和信息网络传播不涉及作品载体所有权的转移。《刑法修正案（十一）》增加了对信息网络传播的规定，从而解决了过去存在的问题。

三是要正确理解复制发行的内涵。涉及著作权犯罪的罪名包括《刑法》第217条“侵犯著作权罪”和第218条“销售侵权复制品罪”。根据司法解释，《刑法》第217条中的“复制发行”包括单独的复制行为、发行行为和复合的“复制+发行”行为。根据《著作权法》对“发行权”的规定，“销售”是常见发行行为。仅销售侵权产品的行为若被纳入《刑法》第217条的规制范围，则实质上导致《刑法》第218条“销售侵权复制品罪”被架空。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第10条规定：未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为《刑法》规定的复制发行。这适度区分了复制发行与销售。复制后的首次销售属于复制发行，后续销售构成销售侵权复制品罪。

最后，要正确理解“通过信息网络向公众传播”。其有多种方式，至少包括通过信息网络的交互式传播和非交互式传播。非交互式传播包括实时直播、实时转播和定时播放。准确理解《刑法》中的这个概念，涉及罪与非罪的认定。

修改后的《著作权法》对广播权和信息网络传播权作了二分规定。《著作权法》第10条第12项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利；第11项规定：广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利，但不包括本款第12项规定的权利。可见，交互式传播归信息网络传播权规制，非交互式传播归广播权规制。这里的“广播权”可视为“播放权”，以示其内涵的扩张。

《著作权法》第39条规定：“表演者对其表演享有下列权利：许可他人从现场直播和公开传送其表演，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”可见，《著作权法》中将“通过信息网络向公众传播”与“现场直播”进行了明确区分，“通过信息网络向公众传播”仅限于信息网络传播权所涵盖的行为，即仅限于交互式传播。所以广播、直播、实时转播等非交互式传播行为不予入罪。

《刑事司法解释（征求意见稿）》第10条第2款规定：通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为《刑法》第217条规定的“通过信息网络向公众传播”。这一规定明确了“通过信息网络向公众传播”仅限于交互式传播行为。

编辑：姚志刚  winter-yao@163.com