论国际商事诉讼的仲裁化

吴永辉

摘要：近年来，随着商事解纷法律服务国际化与便利化竞争的加剧，以国际商事法庭（院）为代表的国际商事诉讼普遍出现了协议选择管辖、任意性程序规则、法官选任及一审终局等仲裁化变革趋势。国际商事诉讼与商事仲裁在程序形式上的相互借鉴与交互融合，实质上揭示了当事人自治权与司法职权之间的内在博弈与制度配比。由于涉外商事诉讼具有国内和国际双重司法属性及内引外联的牵引作用，国际商事诉讼仲裁化无疑会撬动商事诉讼国际化、专业化和自由化导向的司法创新。为改进我国《民事诉讼法》涉外编过于传统和僵化的诉讼程序规则，统筹推进国内与涉外司法质效功能创新，我国应当对商事诉讼当事人程序自治权与司法职权进行合理平衡和适配，以开创和引领国际商事解纷法律服务与跨国司法竞争新局面。

关键词：国际商事诉讼;仲裁化;程序自治权;司法职权;司法创新

中图分类号：DF974 文献标志码：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.11

国际商事诉讼和仲裁是解决商事纠纷的两种重要法律手段。在长期解纷法律服务的制度竞争中，诉讼与仲裁处于取长补短、相互借鉴融合的协同发展状态。作为传统私人纠纷解决方式的商事仲裁，在由行商自治组织转化为社会公共救助模式的过程中，不断增强国家司法职权的干预和强制调整效力，呈现出越来越明显的诉讼化色彩。不过，这种制度嬗变与融合并不仅仅是单向维度的借鉴，国际商事仲裁对商事诉讼也同样施加了重要影响，传递出反向的回馈效应。近年来，国际商事诉讼出现了较为明显的仲裁化发展倾向，呈现出了类似国际商事仲裁自由灵活、高效简便的自治化程序特征，引发了各国对商事诉讼司法质效与功能创新的重新思考，并对《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）涉外编的修改产生了重要影响。

一、国际商事诉讼的仲裁化趋势

国际商事诉讼又称涉外商事诉讼，是指一国法院依照法定职权和程序审理涉外商事纠纷的司法解决方式。为提升快速解决跨国商事纠纷的应对能力和司法服务水平，近年来，越来越多的国家纷纷设立国际商事法庭（法院），大胆融合国际商事仲裁自主灵活、高效便捷的程序优势，推动构建了更具国际化、专业化和自由化特质的诉讼模式。甚至有不少学者断言，国际商事法庭已成长为一种介于国际商事诉讼与商事仲裁之间的新型或混合式程序制度，代表著未来商事纠纷解决模式的新趋势。

（一）协议选择管辖的主导性

作为在行业自治基础上孕育产生的私人纠纷解决组织，仲裁机构并没有国家司法职权赋予的“自带”管辖权。仲裁的受理、审理和裁决，乃至裁决文书的履行或承认与执行，都取决于商事主体在纠纷发生前后自愿达成的仲裁条款或仲裁协议。因此，当事人的仲裁条款或仲裁协议构成了整个国际商事仲裁机制的基石和前提。相较而言，虽然诉讼管辖权也是法院行使案件管辖和审判的资格条件，但民商事诉讼的管辖权建立在国家司法职权统一划分和配置的基础上，具有法定性和强制性，参与方一般都不能选择或改变。无论是地域管辖与国籍管辖，还是对人管辖与对物管辖，都是国家司法主权的集中行使，因而诉讼管辖权具有鲜明的司法职权主义色彩。

但是，随着跨国交往的深化和扩大，越来越多的国家对关乎主权、安全和社会公共利益不大的私权案件，不再强制规定国家行使全部法定职权，而允许私法主体有条件地选择行使部分管辖权。当事人这种合意选择法院管辖和处理商事纠纷的诉讼模式就是协议管辖。协议管辖是当事人合同自由与私法自治原则在国际民事诉讼程序中的自然延伸，也是民事处分原则在管辖权上的重要拓展。中国、荷兰和德国等国家新设的国际商事法庭，无不把协议管辖作为首要的管辖权依据，而原来主要采用传统“法定”管辖权的国际商事法庭，也纷纷把“意定”的协议管辖增列为新的管辖权依据。普通法系国家曾普遍认为，管辖权是具有严格权威性的公共权力，一直拒绝和排斥私法主体协议选择管辖。但自20 世纪70 年代以来，受大陆法系国家的影响，普通法系国家也开始在商事案件中确立了协议管辖的司法效力，如新加坡、英国、美国等国的国际商事法庭。因此，协议管辖已无可争辩地成为两大法系一致认同的新兴管辖权，并逐渐成为主导国际商事法庭最重要和最基础的管辖权根据。

（二）诉讼程序规则的自治性

国际商事仲裁习惯性地被人们称为当事人自治的产物。当事人不仅享有实体权益与实体规则的处分权，还享有较为广泛的程序处分权。当事人的这种程序自治权和选择权是国际商事仲裁的基本特征，各国商事仲裁法和相关国际公约都反复确认或宣示了商事仲裁的程序优势。当事人不仅可以合意选择仲裁解决方式和仲裁机构，还可以合意选择支配商事仲裁运行的程序规则。相对于仲裁而言，民商事诉讼法属于国家公法中的程序规范，具有强制性和法定性。法院和当事人都必须严格遵守和适用，一般不得选择和改变诉讼程序规则。但是，这一根深蒂固的“公法适用禁忌”

传统已被晚近国际商事法庭的司法实践逐渐侵蚀甚至打破，它们纷纷借鉴和吸收了仲裁程序的自治做法，允许当事人在合意管辖协议中对诉讼程序作出灵活选择或任意安排。例如，迪拜国际商事法庭规定当事人可在管辖协议中对审判语言以及诉讼程序规则作出选择，当事人约定不明时，则默认采用英国的《诉讼程序和证据规则》。新加坡国际商事法庭（Singapore International CommercialCourt， 简称SICC）极其重视诉讼与仲裁程序的兼容性，允许当事人对诉讼前置程序、涉密庭审程序和诉讼变更作出灵活安排。

（三）复合型审判人员的选任

复合型仲裁人员的选任是国际商事仲裁高效运作重要的专业技术保证，因而以单独或合意的方式选任产生仲裁庭和仲裁员也成为商事仲裁的突出特征和程序优势。虽然商事仲裁主要解决的是法律适用分歧和权利义务重新分配，但仲裁员并非仅仅局限于法律职业群体，而是广泛来自商业领域的行家里手和专业技术人员。仲裁员的专业知识和实践技能对于事实查明与法律认定更具优势，从而为事实判定与法律规则的具体适用奠定了基础。相对而言，法官一般由国家公务人员组成，通过国家机关任命而产生，主要来源于法律职业群体，甚至仅限于法官职业群体，专业背景和成员结构比较单一。国际商事法庭并没有拘泥于传统法官制度的严格规定，而是重点考虑商事专业群体，甚至大胆吸纳外法域的法律专家和商业专才。例如，法国商事法院法官并不要求具有法学专业背景，而是来自各行各业的商业精英，经由商人选举产生，在全球商事法官制度中独树一帜。这种久经商业职场熏陶的选任法官能够敏锐地捕捉商事纠纷的核心争议点，并能高效快捷地解决商事纠纷。根据《新加坡共和国宪法》第95 条第4 款c 项的规定，总理和首席大法官推荐的人选，可以成为审理国际商事案件的法官。这些法官不仅是商法方面的著名专家，而且在行政管理、知识产权、建筑工程、能源设施、保险和再保险、航运和海事、国际贸易、银行证券等方面拥有广博的专业知识和丰富的实务经验。

（四）便利化司法程序的兴起

商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金及商品的流转效率与其获得的效益成正比。与商事交易关系的效率要求相适应，商事纠纷解决也需要灵活简便的程序规则相匹配。商事仲裁采取不公开、“一裁终局”等简便高效的裁决程序，不仅大大简化了纠纷解决的流程和环节，还降低了纠纷解决的各种成本，使得商事仲裁的费用整体上低于诉讼程序的耗费。为了增强商事诉讼在多元化解纷制度中的竞争力和吸引力，许多国家在商事诉讼中借鉴和吸收了仲裁的程序优势，推出了不公开审理和“一审终局”制度。在我国，作为最高人民法院内设机构受理的第一审商事案件，协议管辖选择中国国际商事法庭，就意味着原则上接受“一审终局”的审理程序和结果。SICC 作为新加坡高等法院的一个分部，虽然名义上采用一级两审制，但SICC 赋予了当事人自行决定上诉的权利，并把这种权利的合意处分前移至一审前的协议选择阶段，即如果当事双方希望迅速解决纠纷并获得终局性的裁判结果，则可合意选择排除上诉权。由此可见，虽然SICC 赋予当事人一级两审的上诉权，但通过合意选择“弃权”的方式，迂回推行了“一审终局”的商事裁判制度，较好地兼顾了普通法传统和国际商事审判的高效性，具有较大的灵活性和吸引力。

二、国际商事诉讼仲裁化的内生机理

私人纠纷解决经历了当事人私力救济、社会救济和公力救济的历史进程，和解、调解、仲裁与诉讼相继出现，构成了人类社会纠纷解决形态的发展脉络。作为历史发展轴线两端的“和解”与“诉讼”，分别代表了纯粹的当事人内部自治与国家外部强制的解纷模式，而中间的“调解”与“仲裁”则是内部自治与外力强制不同程度结合的产物。由是观之，商事纠纷解决从和解、调解、仲裁到诉讼的演进过程，正好揭示和反映了当事人把控纠纷解决程序权利的逐渐减弱，或国家司法职权干预逐渐加强的演化规律。这种当事人程序自治权大小与司法职权强弱的组合与协调，勾勒出了现代商事纠纷解决程序制度的谱系。这种演化趋向表面上是商事诉讼兼采了仲裁的程序优势而融合形成新型解纷模式，但从实质上深刻诠释了当事人程序自治权与国家司法职权之间对立统一的内在矛盾与发展动因。

（一）诉讼程序处分权与仲裁程序选择权的契合

作为程序性规范，商事诉讼法与仲裁法的基本价值目标就是保障和实现商事实体法自治性与任意性原则的有效落实。因此，也有学者认为，商事程序本质上属于私法，只不过是私人自治性纠纷解决模式在公共司法机构中的延续而已。究其根底，这种内在的契合性还是源于二者同为程序法服务保障实体法调整对象的高度一致性。由于商事诉讼与仲裁具有大致相同的受案范围和共同适用的实体规则，因而二者在程序法基本原则与价值目标上具有较高的契合度，从而为商事诉讼与仲裁程序的交融互鉴奠定了坚实的法理基础。商法具有自治性的特征，这种自治性既体现为商事主体独立自主地进行商事活动，又体现为发生纠纷后能够自行决定纠纷解决的方式、流程和准据法。这种程序上的自决权即诉讼程序中的处分权，构成了指导和支配商事诉讼活动的基本原则。

商事诉讼的处分权原则确定了当事人在诉讼活动中的基本主体地位和一定的自由裁量权，是私法意思自治原则在商事诉讼程序中的体现。商事仲裁作为国家公力救济之外的纠纷解决模式，之所以表现出与商事诉讼机制平行并列的竞争优势，也是源于当事人对程序活动的自由选择权和自治权。以自治灵活为主要特征的国际商事仲裁，在遵循公正与效益原则的同时，当事人对案件裁决过程中的程序和实体问题也同样具有自主决断权。因此，国际商事诉讼与仲裁在程序事项的处分权方面具有高度一致性，是二者共同的内在程序自治权在程序流程与形式上的外在具象。

（二）商事诉讼与仲裁程序价值取向的一致性

为统一衡量和检验法院司法质效的评价标准，境外一些法院和研究机构共同组成了“卓越法院国际框架标准联合会”。在深入调查和研究各国法院奉行的核心价值之后，该联合会认为，“便利亲民”和“效益快捷”等10 项重要司法原则是法院成功运行的核心价值。司法程序的便利化与效益原则本身是比较分析各国诉讼程序规则而得出的司法标准，集中反映了各国诉讼司法程序的价值取向。众所周知，作为国际通行的纠纷解决制度，国际商事仲裁的程序特征即表现为便利和高效原则。因此，从一定程度上讲，正是商事诉讼法与仲裁法在具体原则和价值目标上的一致性，才导致近年来国际商事仲裁的这些通行做法在许多国家的涉外商事诉讼中频繁出现。

法律价值取向的选择或偏移是解纷程序设置的根本问题，也决定了程序有效运转的体系性制度适配。自商事仲裁被纳入国家的司法体系后，私人裁判权的认可与国家司法职权的介入就成为商事仲裁发展的两个维度和四个面向：一方面，旨在促进最大限度的个体经济权利自由———当事人的自治权，还是维护和加强其所依附的政治组织的权力———国家的司法职权;另一方面，意在以公正作为其追求的唯一或首要目标，还是以效率为其追求的唯一或首要目标。诉讼素以安全和公正为其价值导向，正面临非诉纠纷解决机制效率价值的全面挑战和冲击。商业利益和效率是商事主体参与商事生产经营活动的主要目标，私法主体自然不愿在商事程序中花费较多成本和代价，而更希望通过快捷高效的方式定分止争。因此，解纷程序的公正高效、自由灵活日益成为商事诉讼与仲裁的共同价值目标。

（三）解纷法律服务的市场竞争与互鉴融合

诉讼与仲裁在形式上存在较为明显的公私之分与程序差异，但作为第三方介入的商事纠纷解决方式，二者在本质上都是社会向私法主体提供的公共产品。如果说商事诉讼是国家向私法主体供给的公共产品，那么商事仲裁则是私法主体为自己量身定制的“自制品”;对当事人而言，诉讼是国家公共物品的外在供给，仲裁则是社会（行会或商会）公共物品的自生产物。不过，由于商事解纷法律服务市场竞争的加剧，仲裁的自治性因司法化而渐弱，而诉讼的职权刚性则因仲裁化而弹性渐长，二者在程序构造上的形式化差别正逐渐消弭。因此，为吸引商事案件的流入，更好地服务商事纠纷解决，诉讼与仲裁的長期竞争必然会促进相互间的程序借鉴与制度创新，并不断推动二者趋向融合式的混同发展。

在国际社会中，国际公共物品主要由作为国际社会基本行为体的国家提供。在政府的制度供给与私人主体的需求选择形成的供求关系中，具有制度优势的公共产品将在市场竞争中最终胜出。国别性的商事解纷机制要上升为区域性或全球性的公共法律服务产品，无论是作为提供者的国家，还是作为具体实施者的解纷机构，都必须参与商事解纷法律服务市场的国际角逐与竞争，并在当事人程序自治权与制度比较优势的双重作用下，以“用脚投票”的市场化抉择方式遴选出最优的国际公共产品。因此，在经济全球化的背景下，商事纠纷的有效解决已不仅仅是多元化纠纷解决机制的国际公共产品供给问题，还涉及私主体的市场化竞争与自治选择。如果解纷机制不具有国际公共物品的相对竞争优势，就很难对国际商事主体产生解纷模式选择的吸引力。由于商事仲裁有机融合了当事人程序自治权与国家司法职权的优势，因而成為国际商事解纷体系中最重要的法律工具和手段。基于同样的市场化逻辑，目前融合了商事仲裁优势的国际商事法庭，在法律服务市场中占有较强的竞争优势，也迅速成为当事人优先选择的新兴解纷模式。申言之，国际商事诉讼的仲裁化不仅是当前国际司法实践表现出来的发展趋势，也是多元化解纷机制相互竞争作用下商事诉讼与仲裁融合创新的必由之路。

三、国际商事诉讼仲裁化的功能塑造与司法创新

国际商事诉讼融入仲裁自由灵活、简便高效的程序特征后，逐渐增强了当事人的程序意思自治权，使得以司法职权为主导的传统刚性诉讼程序呈现出越来越明显的自治色彩。由于涉外商事诉讼具有国内和国际司法的双重属性，以及内引外联的能动牵引作用，因而国际商事诉讼的仲裁化会进一步促进商事诉讼国际化、专业化和自由化的创新发展。

（一）意定管辖权与司法管辖国际化

国际商事诉讼是特定国家处理具有涉外因素的国内解纷程序制度，但其本身具有国际法（跨国法）的双重属性。因此，建立在主观连结依据基础上的意定管辖权，赋予了涉外商事法庭（院）受理和审判域外案件的司法管辖权，从而增强了涉外商事解纷法律服务的国际化司法功能。

1. 协议管辖实际联系条件的放松

21 世纪以来，为适应国际商事多元化解纷法律服务市场竞争的需要，各国在扩张域外管辖权的同时，纷纷弱化了诉争案件与协议选择法院的关联程度和限制条件，甚至允许当事人自由选择管辖法院。2015 年生效的《选择法院协议公约》是不同国家在协议管辖问题上妥协的结果，从公约整体规定来看，也没有协议选择法院与民商事案件之间存在实际联系的适用要求。从表面上看，“实际联系要求”的弱化似乎是本国司法管辖职权的放松;从全球化的视野看，却吸引了更多域外民商事案源，无形中扩张了本国的域外管辖权。由于协议管辖授予私主体法院选择权，实际上在很大程度上“赋予”了被选国的“国际”管辖权。协议管辖权充分考虑了跨国当事人对专门性商事法庭自由选择的权利和便利，本身即具备了鲜明的制度开放性和灵活性，不仅拓展了本国司法机构的涉外法律服务范围与国际竞争力，减少了平行管辖的冲突和矛盾，而且促进了涉外商事管辖权立法与司法的国际协调。因此，协议管辖“实际联系要求”进一步弱化、放松甚至弃用，无疑会极大推动各国涉外商事司法管辖权的国际化开放。

2. “离岸管辖权”和域外管辖权的出现

“离岸管辖权”与法院地国基于“在岸联系”行使管辖相对应，管辖法院仅凭当事人的协议选择而对与本国联系不大甚至无联系的案件行使管辖权。新加坡和英国是创新型国际管辖权的典型代表。《英国民事诉讼程序法第58 号法令》第2 条第2 款规定，伦敦国际商事法庭的受案范围可以是“任何法域的贸易和商事交易纠纷”，即使与本国没有发生任何联系，也可以通过协议选择的方式提交其管辖。这是英国受理全球最大规模商事案件的重要原因，对于维持伦敦国际金融与法律服务中心的地位很有帮助。由一国诉讼机构提供全球司法公共产品，国际商事法庭的“离岸管辖”开创了真正意义上的国际管辖。这种几乎完全接近商事仲裁协议自由选择裁决机构的自治做法，极大推进了司法管辖权的国际化开放程度。

还有一些国家通过加强实际联系原则的主观意向解释，进一步扩张了本国的域外司法管辖权。例如，近年来引起国际社会广泛争议的美国“长臂管辖权”，就是通过法官的自由裁量权对实际联系原则进行弱化解释，将充分显要的客观联系原则推演至法官意定管辖的极端。“长臂管辖权”是法院对不在法院地居住但与法院地具有最低限度联系的被告行使的管辖权。1945 年，美国联邦最高法院在“国际鞋业公司案”中认定，非居民被告只要与法院地存在最低限度的联系，美国就可对其行使对人管辖权。据此，由州外非居民被告扩展为美国联邦领域之外的非居民，由“合理充分联系”淡化解释为“最低限度联系”，“长臂管辖”完成了国内管辖权向国际管辖权的全面渗透和扩张。

（二）当事人自治权与诉讼程序自由化

司法审判权是国家主权的重要组成部分，国内法院审判案件，包括涉外或国际性的民商事案件，原则上只能适用国内的诉讼程序法规范。但是，受国际商事仲裁“非本地化”和“浮动性”理论的影响⑥，近年来，国际商事诉讼大胆借鉴了仲裁程序自由灵活的做法，在诉讼纠纷解决中赋予当事人越来越多的意思自治权和程序处分权，推动了本国商事诉讼程序规则的革新和塑造。

1. 普通法系诉讼程序规则的植入与融合

实体法中存在权力与权利本位主义两种法律类型，因而对应并存着国家干预与意思自治两种不同的法律规制形态，由此分别产生了职权主义与当事人主义两种截然不同的诉讼程序模式。这两种程序模式在不同法系国家的侧重点有所不同，普通法系的诉讼程序整体上倾向于当事人主义，大陆法系则以职权主义为主导。但是，随着两大法系持续不断地相互影响和渗透，诉讼程序规则也不无例外地体现了融合发展趋势。当今各国在民事诉讼中大都采取了当事人主义与职权主义兼收并蓄的原则，尽可能取长补短发挥各自的程序优势。

针对涉外商事诉讼的特殊性，一些国家制定了专门的特别程序规则，如我国《民事诉讼法》的涉外编。还有国家直接移植和照搬其他国家成熟的民商事诉讼程序规范，如新加坡完整保留了《英国民事诉讼程序法》的绝大部分内容，一些大陆法系国家甚至在涉外商事法庭中直接适用普通法系的民事诉讼法和程序规则。例如，卡塔尔、阿联酋、迪拜和阿斯塔纳是较为典型的大陆法系国家或地区，却规定在国际商事法庭中适用普通法系的司法程序和证据规则。此外，大陆法系国家的涉外商事诉讼在证据开示和质证、外国法查明和工作语言使用等方面，也借鉴和融合了普通法系诉讼程序的通行做法。国际商事法庭采用普通法系诉讼规则的趋同化司法创新，不仅减少了大陆法系司法职权主义的制度成本，极大增强了当事人参与纠纷解决的程序自治权，有利于国际商事纠纷的高效便利解决，而且率先推动了两大法系在商事诉讼程序方面的相互借鉴与有机融合，对于推动跨国司法制度革新具有重要的参考价值。

2. 當事人程序自治权与处分权的扩展

程序自治权作为一项程序权利和原则，既是尊重当事人意思自由的立法体现，更是对当事人积极参与程序事项的法治关怀。民事诉讼承认处分权的目的，并不仅仅是为了保障当事人对相关实体权的支配权能，使当事人有机会借此追求程序利益，还是为了维护其受宪法保障的财产权和自由权等其他权利。在商事纠纷解决的司法实践中，国际商事法庭大胆借鉴和吸收了商事仲裁程序任意性与选择性的自治做法，赋予商事主体较大的程序自决权。在国际司法实践中，大多数国家并没有一味强推这些移植于普通法系的诉讼程序规范，而是借鉴和吸收了商事仲裁协议对仲裁程序规则的选择性做法，允许当事人在管辖协议中对诉讼程序规则作出灵活安排和选择。有些国家甚至仿效商事仲裁机构的引导性做法，在其官网或使用手册中向当事人提供或推荐管辖协议的示范文本或格式条款。在待决争议范围和商事法庭选择的一般约定基础上，管辖协议中普遍增加了法官人数、审判语种、程序规则、证据规则和上诉审选择等非典型性约定事项。因此，国际商事诉讼借助管辖协议内容与功能的扩展，在司法权威中巧妙融合了仲裁程序自决灵活的自治优势，不仅推动了诉讼程序规则选择性适用的制度创新，而且进一步发展了更具国际化、专业化和自由化质效的司法模式。

（ 三）法官选任与司法审判专业化

为了应对商事仲裁专业化、高效化给商事诉讼造成的挑战和冲击，一些国家创设了特别管辖权，设立特殊的商事法庭，以减缓商事解纷法律服务逃离本国的法院体系。例如，美国很多州都设立了专门化的商事法院（庭），起初的动因是利用复合型法官的专业优势提高审判效率，增强州际商业竞争的比较优势。审判人员从单一的职业法官向复合型、国际化与专业化方向发展，不仅标志着商事诉讼司法质效的优化与提升，也有效回应了日益复杂化、精细化和技术化商事解纷法律服务的时代需求。为适应商事诉讼专业化的发展需要，许多国家在法官选任制度上进行革新，制定或修改了本国相关立法，允许知名外国籍专业人士担任本国商事法庭的法官。例如，迪拜国际商事法庭共有12 名法官，分别是来自新加坡、英国、澳大利亚、马来西亚等普通法系的外籍法官;卡塔尔国际商事法庭的13 名法官均是来自普通法系的外籍法官;阿联酋阿布扎比国际商事法庭的法官全部是来自普通法系的外籍法官;SICC 由19 名本土普通法系法官和12 名外籍法官组成;哈萨克斯坦阿斯塔纳国际商事法庭的8 名法官全部是来自英国的专业法律工作者。国际商事法庭在外籍法官选任上的开放性创新做法，不仅着力塑造了商事诉讼法官的国际化形象，而且其专业化的素养能有效促进商事诉讼审判质效的提升，从而增强商事解纷法律服务的全球竞争力。此外，外籍法官选任的开放与灵活，国内法官与国际法官的协调配合，还能增强不同法系诉讼程序和法律制度的交流对话与互鉴融合，有利于专业化法官职业共同体的形成，从而促进多元化商事解纷程序的相互衔接与渗透融合。

四、国际商事诉讼仲裁化趋势下我国《民事诉讼法》涉外编的修改

目前，我国试点的国际商事法庭和中央法务区创设，在统筹推进内外司法质效治理与法治化营商环境建设等方面发挥了重要的引领和示范作用。但与此同时，涉外商事纠纷解决面临的国际经贸摩擦问题愈加复杂，涉外商事诉讼的功能定位、法官专业化和司法能效管理等程序制度已难以满足公正高效解决商事纠纷以及维护国家主权、安全和发展利益的时代需要，对《民事诉讼法》涉外编进行修改完善正当其时。

（一）涉外商事诉讼当事人自治权与司法职权配置的检视

我国商事诉讼主要有专门民商事法院和普通人民法院内设的涉外民商事法庭两种组织形式，前者主要有海事法院和铁路运输法院等传统专门人民法院。近年来，为适应信息化时代新型商事纠纷专门化司法解决的发展需要，我国先后在北京、上海、广州、杭州和成渝等地设立了知识产权法院、互联网法院和金融法院等新型民商事法院。普通人民法院内设的涉外民商事法庭，主要指2018年以来从传统涉外商事法庭中剥离出来的专门化国际商事法庭。这些涉外商事诉讼制度的改革是我国顺应商事审判专业化潮流的重要举措，不仅为“一带一路”倡议的顺利实施提供了重要司法保障，增强了我国司法管辖权与法律的域外适用，也提升了我国涉外诉讼司法的国际公信力。但是，我国涉外商事诉讼的审判组织与程序制度，基本上脱胎于传统民事诉讼体系，甚至直接内嵌于普通人民法院的民商事法庭，对国际商事诉讼仲裁化所激发的自治型司法质效的功能定位与作用发挥产生了较为明显的抑制作用。

1. 涉外商事案件管辖职权分工不清，管辖冲突明显

为适应我国新一轮高水平对外开放涉外司法改革的需要，自2023 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》（法释〔2022〕18 号）将第一审涉外民商事案件的管辖权全面下放到基层人民法院，形成了“管辖权下沉为原则，集中管辖为例外”的新管辖格局。此次管辖权改革，实质上全面扩展了有权受理涉外民商事案件的第一审管辖法院，从而为商事主体选择我国法院管辖提供了更多的选择范围。据此，我国目前已初步形成了两类涉外商事诉讼机制，即普通人民法院内设的传统涉外民商事法庭及近年来专门新设的全国性和地方性国际商事法庭。根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕11 号）第2 条的规定，全国性国际商事法庭管辖和审理3 亿元以上的商事案件，并享有协议管辖、裁量管辖和执行管辖的权限。2020 年以来，陆续设立的北京、苏州和成都等11 个地方性国际商事法庭，均是从传统民庭剥离出来的涉外商事审判组织，分别隶属于相应的中级人民法院。这些新设国际商事法庭的集中管辖权与传统涉外民商事法庭的地域管辖权之间存在交叉重叠，二者之间的管辖职权分工尚待明晰。

根据2019 年4 月发布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14 号），高级人民法院管辖标的额50 亿元以上或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。也就是说，对于标的额在3 亿元至50 亿元之间的第一审涉外商事案件，地方性和全国性国际商事法庭均可以行使管辖权，因而会产生二审终审和一审终审的程序适用冲突。此外，虽然设定了3 亿元的管辖分工标准，从文义上可以对涉外商事案件进行级别管辖划分，但无论从逻辑推导，还是司法实践来看，诉讼标的额都是一个极易操控的“人为”数据界分点，容易给国际商事主体选择法院管辖以及上级法院裁量管辖带来不确定因素。由于全国性国际商事法庭在庭审、语言和证据规则等程序事项方面适用最高人民法院发布的系列司法解释和规范性文件，地方性国际商事法庭和传统涉外民商事法庭主要适用《民事诉讼法》的一般规范，因而在司法实践中容易形成涉外商事管辖与审判的“双轨制”。此种情形不仅会引发管辖冲突与挑选法院的程序规避问题，案件审理和程序适用上的差异还有可能造成涉外司法的不公。

2. 协议选择管辖条件较为严苛和僵化，不利于扩大国际管辖权

《民事诉讼法》第35 条及《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2 条在赋予当事人协议管辖权的同时，均设置了协议管辖行使的限制条件。相对于国际上的普遍开放趋势，我国关于协议管辖的规定较为审慎，较多保留了司法职权的强制要求。截至2023 年5 月，中国国际商事法庭受理的23 起案件中，除了一起基于当事人协议管辖而受理之外，其余案件均来源于最高人民法院的提级管辖。这说明协议管辖制度在涉外司法实践中并没有实现吸引国际商事案源的预期立法目标。此外，对于被选法院是不是排他性的管辖法院，目前我国法律缺乏明确规定，导致司法实践中管辖协议有效性认定标准不统一，也给涉外商事案件协议选择管辖的确定性带来了困扰。因此，如果国际商事案件的当事人协议选择我国法院作为管辖法院，虽然可以初步确定我国法院享有国际管辖权，但由于全国性国际商事法庭、地方性国际商事法庭和传统涉外民商事法庭之间的管辖职权分工还不明晰，无法确定具体的国内管辖权，仍然会造成管辖权的积极冲突或消极冲突，从而无法给当事人带来稳定的管辖权预期。

3. 商事诉讼程序司法职权刚性大，弹性和灵活性不足

我国民事诉讼程序的运行整体上具有较强的职权主义色彩，程序运作一直被看作人民法院的职权事务，人民法院在案件流程管理上享有主导权。人民法院拥有从管辖、送达、审理、裁判到承认与执行等广泛的司法职权，每一类司法职权又分化出具体的程序性事项权力，如审理权又包括询问权、取证权、调查权、释明权、证据审查权和事实认定权等。虽然《民事诉讼法》已经多次修改，但人民法院的职权仍然刚性强，整体上缺乏弹性和灵活性。《民事诉讼法》专门设置了“涉外编”，针对涉外民商事诉讼程序进行了特别规定。但是，涉外商事诉讼仍然要遵循《民事诉讼法》总则编设定的基本原则和功能定位，不能及时适应和有效满足涉外商事诉讼司法国际化与灵活性的特别需求。这种专章内嵌式的涉外司法制度安排固然能够避免冲击国内的司法体系，但也给涉外商事诉讼带来了整体性的刚性约束和掣肘。例如，在域外送达问题上，我国《民事诉讼法》一方面允许人民法院向国外当事人邮寄送达，另一方面又认为外国法院向国内进行邮寄送达侵犯我国司法主权，不利于中外当事人诉讼权利的同等保护。又如域外法律适用问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了法官查明为主、当事人为辅的外国法查明制度。但在司法实践中，一则法官对外国法依职权查明缺乏积极性，导致外国法查明的费用和证据责任往往以各种形式回转到当事人身上;二则法官有可能擅用司法职权，否定当事人查明的外国法;三则法官径行适用中国法，却较少进行法律适用说理。

4. 涉外商事审判期限不明，涉外司法质效不高

虽然人民法院在涉外商事纠纷解决中做了大量工作，但仍然形成不少积案，效率较为低下。产生效率问题的原因比较复杂，但毋庸讳言，程序较为刚性和僵化无疑是造成结案效率不高的重要内因。例如，人民法院依职权调查案件事实、收集证据的方式，以及不计时间和成本探求“客观真实”的审判标准等，常常导致诉讼程序迟延。此外，纳入绩效考核的审限制度容易使法官特别是基层人民法院的法官采取规避措施，也在一定程度上影响了审判效率和对当事人的程序保障。人民法院审理涉外民商事案件，不受一、二审或再审审限的限制，也加重了案件的拖延，甚至会诱导当事人通过涉外连结点改变而在内外两种程序间进行自利规避。《民事诉讼法》的这些刚性规定和人民法院在涉外案件审理中证据认定与审限等方面的自由裁量权，不仅影响涉外司法效率，还为规避国内案件严格的审理期限、逃避结案率的考核压力提供了空间，影响了内外司法的统一公正性。以上四个方面的问题列举，虽然只是针对涉外商事诉讼与一般民事诉讼程序制度之间不适配的粗略说明，但共性问题在很大程度上来源于当事人程序自治权与司法职权之间的内在张力和矛盾。我国的诉讼模式具有较强的司法职权干预色彩，对当事人的程序自治權进行了较多限制。随着我国对外深化改革开放进程的加快和“一带一路”倡议的全面推进，与之相伴生的涉外商事纠纷也大量涌现，因而以司法职权主导为特征的传统诉讼程序制度已不能适应国际商事诉讼自由灵活、简便高效的发展趋势。

（二）我国涉外商事诉讼当事人自治权与司法职权的创新适配

我国自20 世纪80 年代末开始对民事诉讼制度进行改革，围绕当事人主义与职权主义进行了热烈探讨。随着研究的深入，学者们发现两种诉讼模式并不是处于对立状态。事实上，当今世界各国大都以当事人主义和司法职权主义兼收并蓄为原则导向。鉴于此，我国学者提出了协同主义的观点，希望对二者进行与时俱进的改造和适配。因此，国际商事诉讼的仲裁化无疑是当前当事人主义与司法职权主义兼收并蓄、相互借鉴融合的典范。我国《民事诉讼法》虽经四次修正，但均未对涉外民事诉讼程序的相关内容作出实质性调整。为适应涉外民商事纠纷解决的新局面和新趋势，我国于2022 年底启动了第五次修正，重点围绕涉外民商事诉讼程序制度的守正创新展开。为进一步优化法治化营商环境，增强司法制度的国际公信力和影响力，我国应在借鉴当前国际商事诉讼仲裁化发展趋势的基础上，坚持以国际化、自由化和专业化为导向，对《民事诉讼法》涉外编进行修改完善和制度创新，以全面提高涉外商事诉讼的司法质效和法律服务竞争水平。

1. 涉外商事诉讼管辖权的国际化导向配置

为推动“内向型”传统管辖权制度向“外向型”国际管辖权制度发展，我国应从当事人程序自治权与司法职权适配的维度对司法功能重新进行调整，以扩大我国域外司法管辖权，并强化国际商事解纷法律服务的全球竞争力。

首先，明确涉外商事案件的管辖权分工。在专门化商事法院、国际商事法庭和传统涉外民商事法庭均能行使涉外商事案件管辖权的情形下，为充分发挥国际商事法庭的专业化司法功能和作用，营造涉外商事案件管辖的合理预期，我国需要进一步明确这三类涉外商事审判组织在地域范围、案件类型、标的额等方面的管辖职能分工，防止案件受理的相互推诿与管辖冲突。

其次，弱化协议管辖实际联系的限制要求。根据现行《民事诉讼法》第35 条规定，国际商事案件的当事人合意选择管辖法院的范围，仅限于与案件存在实际联系的法院。如果可选择的法院范围仅限于与我国有实际联系所在地的法院，当事人合意选择管辖的程序自治权的实现就会受到抑制。我国应充分尊重当事人的程序自治权，放宽适用条件和可选法院范围，不宜强制要求当事人选择与案件具有实际联系的法院。值得注意的是，2022 年12 月30 日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》（以下简称《民事诉讼法（修正草案）》）第276 条第2 款增加了兜底性条款，将现行《民事诉讼法》限定的7 类联系地法院以自由裁量权的方式进行了扩充。再次，适当增加“离岸”商事案件的国际管辖权。离岸商事案件的管辖一般不考虑案件与法院地国的实际联系程度，因而离岸商事法庭的国际化程度最高，可谓真正意义上的国际司法机构。目前，SICC 同时推行了离岸商事管辖权和外国律师代理制度，成功实现了国际司法机构的功能定位。这种对商事案件去“本国化联系”的创新做法，充分凸显了国际商事法庭纯粹“国际化”的离岸特性，同时也增强了本国司法机关服务全球的普惠主义倾向。最高人民法院2019 年发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕29 号）第26 条规定：“强化国际商事法庭的国际宣传和交流，鼓励和吸引无连接点的国际商事纠纷当事人合意选择国际商事法庭管辖，服务全球国际商事纠纷解决。”该条规定为扩大中国国际商事法庭的受案范围提供了最新的管辖依据，有力彰显了中国国际商事法庭的国际化特色。但该文件的位阶比较低，难以提升我国“离岸管辖”的国际影响力，而且文件仅仅针对当时的全国性国际商事法庭发布并适用，至于2020 年以来陆续设立的地方性国际商事法庭以及2023 年1 月“管辖权下沉”以来同样具有涉外商事案件管辖权的基层人民法院是否也被赋予了“离岸管辖权”，目前尚不清楚。因此，我国需要作出明确的立法规定，或者发布司法解释，厘清我国“离岸管辖”的适用范围。《民事诉讼法（修正草案）》第277 条在“管辖”一章对“离岸管辖”作出了最新规定，引起了国内外广泛关注和肯定。

最后，适当增强域外管辖权的立法规定。涉外民商事案件的管辖权不同于国内管辖权，往往涉及国家利益、海外公民和企业权益的保護。当今大国在管辖权问题上均存在扩张趋势，诸如法国的属人管辖、美国的长臂管辖等。随着我国日益融入全球体系和海外中资企业保护需求的增长，我国应适当增强突出经济联系和对我国产生实质影响的外国行为的管辖权立法和司法规定。2019 年12 月28 日修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第2 条增加规定了域外管辖，首次在证券立法中主张和扩大了《证券法》的域外管辖权。我国基于损害结果发生在境内而主张对域外行为的管辖权，对于维护公正有效的证券市场秩序、保护境内投资者权益以及开创域外管辖权立法而言，无疑是一个巨大的历史进步。遗憾的是，作为诉权保护和行使的基本法，《民事诉讼法》涉外编及其修正草案均没有直接体现域外管辖权的基本条款。

2. 商事诉讼程序规则的自由化导向调整

为解决我国涉外商事诉讼内嵌于传统诉讼机制的矛盾，我国应借《民事诉讼法》修正的机会，在当事人程序自治权与司法职权之间进行合理配置和协调，以促进我国涉外商事诉讼程序朝着自由化和灵活化的方向创新发展。

首先，在域外送达方面，从诉讼效率和当事人便利的角度，可以考虑包括当事人送达在内的多元化送达方式。《民事诉讼法（修正草案）》第285 条将现行8 大类送达方式增列为12 大类，充分考虑了当事人送达的自主权。另外，我国已加入《海牙送达公约》，应尊重条约的对等原则，允许和接受外国法院向我国境内邮寄送达。

其次，在域外取证方面，合理借鉴和吸收律师域外取证、特派员取证及诉讼代理人取证等国际通行规则，适当扩大认可当事人获取证据的效力范围。我国目前采取最传统的中央机关取证和有条件的领事取证方法，不利于调动当事人主动查找证据的积极性，冗长和低效的依职权取证也制约了涉外商事诉讼的司法质效。值得肯定的是，《民事诉讼法（修正草案）》新增第286 条，专门规定了当事人在司法职权引导下的域外取证。再次，我国应取消涉外文书公证+认证的双重证明做法，积极推进智能化司法。目前，已经有113 个成员加入1961 年海牙《取消要求外国公文书的认证公约》，很多国家均取消了对公证文书的认证要求，我国实无必要继续保留双重证明制度。广东和浙江等地在涉侨司法实践中通过远程视频公证以及在线审核确认公证书和电子公证书，覆盖了电子公证书的发送、查询、对接，初步实现了全球范围内无纸化公证与认证。目前，外交部经商司法部同意，自2023 年6 月开始，在驻外使领馆全面推出海外远程视频公证服务。这种智能化司法的成功经验应适当体现在民事诉讼立法中，并逐步推广到涉侨领域以外的整个涉外司法领域。此次修正草案对即时通讯工具取证进行了规定，但对智能化公证和认证的立法调整没有同步跟进。

最后，在审理环节，我国应适当缩短涉外民商事案件的审理期限。除了普通涉外商事案件普遍存在审理周期过长的弊端之外，在专门化的涉外商事案件审理中也存在类似问题。中国国际商事法庭目前已审结的8 起（1 诉7 裁）案件，也分别经历了211 天至528 天不等的审理周期，明显偏离了高效及便利化的司法改革宗旨。只有严格遵守审限的程序规定，提升诉讼效率，才能真正实现“司法为民”的目标。因此，我国应在修正草案中适当调整涉外案件“不受一、二审审限”限制的立法规定，以适应当前国际商事诉讼高效及便利化的国际发展趋势。

五、结语

近年来，国际商事诉讼领域的仲裁化与国际商事仲裁领域的司法化遥相呼应，进一步印证了世界范围内多元化纠纷解决机制的融合发展趋势。国际商事诉讼与商事仲裁在程序形式上相互借鉴与交互融合，实质上揭示了当事人自治权与司法职权之间的内在冲突与制度适配。目前，涉外商事管辖与审判的专业化改革以及国际商事法庭诉讼程序的创新实践，已成为展示和传播我国转型时期司法治理模式和司法质效的重要窗口。借助国际商事诉讼仲裁化内引外联的制度创新作用，不仅可以深化我国以国际化、自由化和专业化为导向的《民事诉讼法》涉外编的修改完善，而且也是打造一站式多元化纠纷解决的重要平台，从而不断开创和引领国际商事法律服务与竞争的新局面。

本文责任编辑：邵 海