低强度行政审查的协同性

韩思阳

摘 要：低强度行政审查下得出的有限事实与行政行为“事实清楚” 的要求存在某种张力，应解决协同性问题。功能主义视角下，提高效率形成的低强度行政审查产生并主要存在于依申请行政行为领域。低强度行政审查满足了“放管服” 改革需求，并回应了由此带来的监管挑战。在规范主义层面，结构性制约决定了低强度行政审查不会消失且与行政登记联系密切。低强度行政审查的协同性有赖于配套的事中、事后监管制度。低强度行政审查作为一种认定法律事实的机制，所得出的有限事实可视为“ 法律事实清楚”，由此，低强度行政审查与行政法体系的紧张关系可得以消解。低强度行政审查的运行需要司法审查和行政执法责任制的配套改革。

关键词：低强度行政审查;协同性;结构性制约;法律事实

中图分类号：DF31 文献标志码：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.03

一、低强度行政审查的普遍性及困境

行政审查强度，是指行政机关做出行政行为前对事实进行审查所需达到的程度。行政任务千头万绪，在有些领域，行政机关必须在彻底查清事实基础上做出行政行为，并且对审查强度要求较高，即采用高强度行政审查;而在另一些领域，行政机关无需查清事实即可做出判断，对审查强度要求较低，即采用低强度行政审查。低强度行政审查意味着立法要求行政机关在有限事实基础上做出决定，有限事实的载体既可能是书面材料，也可能仅是相对人的承诺。美、德、日等国行政审查中都存在书面审查，希腊《行政程序法》规定：“未能通过身份或其他文件证明的事实或者细节，除非存在特别规定，可以根据利害关系人以法定形式做出的陈述予以接受。”

我国也存在大量低强度行政审查，包括书面审查及“告知承诺”“容错审批”等制度。制度与实践中经常出现的“形式审查”实质上通常是书面审查，但“形式审查”的表述需与“实质审查”相结合方能明确其具体内涵，而书面审查概念更为直接。相对应的非书面审查的审查强度还可分为审查材料是否真实与审查权属是否清楚两类。截至2022 年12 月1 日，在“中国裁判文书网”上共找到涉及低强度行政审查案例285 个，统计后得出低强度行政审查分布领域如下：

从表1 可以看出，司法实践中，低强度行政审查分布状况为：第一，主要出现在依申请行政行为领域;第二，依申请行政行为领域内，主要出现在房产登记、企业登记、婚姻登记等行政登记领域;第三，出现低强度行政审查的登记行为中，既有行政确认，也有行政许可;既涉及财产，也涉及人身。

有的案例中，人民法院对低强度行政审查分布状况作了简单判定。在“安丽源诉北京市工商局房山分局案”中，人民法院认为：“本案所引发的争论在今后的行政管理和司法实践中还将广泛存在，因为其（低强度行政审查）不仅仅涉及企业登记类的案件，而且也涉及房地产登记、行政许可等其他行政管理领域同类情况的案件。”在制度方面，目前我国有关低强度行政审查的法律规范几乎都集中在依申请行政行为领域。具体分两种情况：一是直接规定低强度行政审查的法律规范，如《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第34 条、《最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第2 条等。二是条文本身比较模糊，但司法实践中常被解释为针对低强度行政审查的法律规范，如《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第21 条。依申请行政行为领域的法律规范中，有关低强度行政审查的条文又主要汇聚在行政登记领域，如《房屋登记办法》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记管理条例》）《婚姻登记管理条例》，以及《机动车登记规定》等。有关告知承诺、容错审批改革的法律规范主要集中于行政许可领域，如《上海市行政审批告知承诺管理办法》《济南市政务服务中心管理办公室关于印发推行行政审批服务容缺受理审查制度工作方案的通知》等。依职权行政行为领域的法律规范中，目前未发现低强度行政审查的条文，反而发现了排斥低强度行政审查的规定，如《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第40 条。目前国内有关低强度行政审查的研究主要集中在依申请行政行为领域，分布在房产登记、企业登记、婚姻登记等行政登记领域。

以上对案例、制度、学说的简单整理表明：低强度行政审查在我国普遍存在，且主要分布在依申请行政行为中的行政登记领域。低强度行政审查往往有法律依据，但它的协同性却受到质疑。一般认为，行政机关应在事实清楚的前提下做出行政行为，“事实是行政机关作为或者不作为的基础和必要条件，确凿的事实是行政决定的根据”。低强度行政审查的协同性何在？ 为何主要分布于行政登记领域？ 低强度行政审查是行政审批改革的权宜之计还是有更深层内在逻辑？ 如果协同性存疑，那么围绕书面审查、告知承诺、容错审批等推行的改革就难以持续。现有研究主要针对具体的行政审查强度标准进行，而对低强度行政审查协同性这样的基础问题尚鲜有触及。从发展趋势看，无论是从“传送带模式”到“红灯理论”再到“绿灯理论”的转换，还是“行政过程论”的风行，都揭示了行政法学研究重心从立法、司法向行政的转移。 有关低强度行政审查协同性的研究就是这样一种以行政为中心、力图揭示行政运行机制的研究。该研究也是功能主义与规范主义方法的实践过程。功能主义将法律视为政府机器的一个组成部分，其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径;而规范主义强调法律的裁判与约束，“并因此而关注法律的规则取向和概念化属性”。就低强度行政审查而言，可将功能主义与規范主义结合，从更深层次完整理解其制度协同性。功能主义层面，低强度行政审查主要服务于提高效率，且可从“放管服”改革需求角度得到进一步解释;规范主义层面，由于结构性制约，低强度行政审查的出现有其必然性，且配套的事中、事后监管可进一步补强其协同性。要确保低强度行政审查制度的顺利运行，理解其协同性是基础，还需辅之以配套制度改革。若司法审查与行政执法责任制对低强度行政审查不认可，会倒逼行政机关与执法人员提高审查强度，低强度行政审查制度也就被虚化了。

二、基于提高行政效率的协同性

以书面审查、告知承诺、容错审批等为代表的带有消极监管色彩的改革举措，尽管形式上有一定法律依据，但毕竟属公共政策导向的制度创新，在基本原理上与传统行政法体系存在隔阂。当前，我国行政监管改革的波及幅度与类型变化，早已远远溢出法释义学范畴，因此，在探寻行政合法性的同时，也需更多关注行政活动的有效性，不断拓宽行政法疆域。党的二十大报告指出：“转变政府职能，优化政府职责体系和组织结构，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，提高行政效率和公信力。”行政机关在依申请行政行为领域采用低强度行政审查的协同性，首先基于提高效率。这不仅包括显而易见地降低审查强度所带来的提高相对人效率，还包括提高行政效率。

（一）依申请行政行为通过审查强度提高效率

通过降低行政审查强度来提高相对人效率，是很多改革的初衷。比如，告知承诺制改革的要求之一就是告知承诺事项必须明确，并提供示范文本，这主要是从相对人角度提出的要求。在“朱小铜诉北京市工商局昌平分局案”中，人民法院不仅将低强度行政审查与提高相对人效率相联系，还指出低强度行政审查与我国当下国情相适应，与市场经济的效率取向相匹配。行政效率方面，法院有时以提高行政效率为由判定行政机关只负书面审查职责。在“张胜才诉北京市工商行政管理局案”中，法院认为：“结合北京市公司企业登记管理实际情况，在公司企业数量巨大的情况下，要求工商登记机关针对企业变更登记事项进行实质审查，不符合行政成本与行政管理目标之间的适当性、相称性。同时，对企业变更登记材料进行形式审查，是加快行政审批速度，提高行政效率，避免因行政管理抑制经济活力的优化选择。”

（二）依职权行政行为通过审查选择提高效率

行政机关出于提高效率考虑而降低行政审查强度，这不难理解。《上海市行政审批告知承诺管理办法》等规范明确把“提高行政效率”作为制度目的，目前学界给出的解释理由也多集中于此。问题是，为何依职权行政行为领域不存在低强度行政审查？ 难道是因为依职权行政行为的效率一定比依申请行政行为高？ 答案显然不是。

行政效率方面，依职权行政行为采用了与依申请行政行为不同的效率提升机制：审查选择。学界对行政不作为的成立要件有诸多争议，尤其对依职权行政行为产生的行政不作为聚讼纷纭。但不论依申请行政行为还是依职权行政行为，当相对人提出申请时，不管实体层面拒绝与否，行政机关一般都有在法定期限内答复的义务，若行政机关在法定期限内不予答复，则一般会在答复层面（区别于实体层面）构成行政不作为。对此，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12 条第1 款第3 项和第6 项就依申请行政行为和依职权行政行为的不予答复的不作为认定分别提供了制度依据。实践中，基于自身性质，依申请行政行为一般都存在申请行为，而依职权行政行为虽允许相对人提出申请，但申请行为相对要少得多。问题在于，一旦相对人提出申请，行政机关就有答复义务，相应地，也就必须启动审查。行政机关尽管可通过行使裁量权从实体上否定申请人的申请，但却无法从程序上拒绝受理申请人的申请。而一旦受理申请，就应履行审查职责，这就使行政机关面临不可控的审查压力（理论上，所有公民可向行政机关提出申请，而行政机关必须处理，否则即构成行政不作为）。当这种审查压力从潜在可能变为现实时，行政机关无法破除“依申请行政行为无审查选择”的制度壁垒，只能向其他方向突破，于是低強度行政审查由此产生。该解释也可在制度层面得到佐证。《行政许可法》第42 条规定行政机关受理许可申请后一般应当在20日内做出决定，而《上海市行政审批告知承诺管理办法》第11 条规定行政机关在收到告知承诺书后一般应当场做出决定。期限缩短的原因就在于告知承诺制下行政机关面临的行政不作为压力明显减轻。依职权行政行为通常不涉及申请行为，是否启动审查并进而做出行政行为也就取决于行政裁量权。换言之，行政机关面对数量庞大的申请行为时必须一一回应，相应地可在审查强度方面降低要求，从而客观上提升了效率;行政机关面对同样数量庞大的职权义务时可运用裁量权选择“审查此或审查彼”，且不必担心构成行政不作为，从而无需担心效率降低。如果以上观点大致成立，那么我们可以作一个简单对比：

表2 说明，效率问题同时体现在依申请行政行为和依职权行政行为上，但是以不同方式进行处理。依申请行政行为无法从审查选择角度提升效率，只能在审查强度上“打折扣”，而依职权行政行为可从审查选择层面“突围”，也就无需在审查强度上“妥协”。在有的案例中，人民法院提出类似的解释。在“安丽源诉北京市工商局房山分局案”中，人民法院认为：“客观而言，在我国市场经济快速发展的背景下，工商登记机关日常受理的公司登记事项甚为繁多，若要求其在审查过程中对每份申请文件、材料的真实性均做出准确无误的认定实属苛刻，也很难付诸实践。若其在没有发现存在虚假材料等实质问题的情况下不予变更登记，即构成行政不作为。”

（三）低强度行政审查只适用于依申请行政行为

依申请行政行为对应审查强度、依职权行政行为对应审查选择，这样一种匹配关系是否可互调？ 如果可以，两种行政行为的效率提升机制就存在调整空间。

目前学界很少探讨某种行政行为分类的起源，相关讨论主要从整理现状角度提出，较少从批判建构层面审视。就依申请行政行为和依职权行政行为而言，其起源主要来自行政行为所自然具有的授益与负担两种性质。授益行政行为对相对人而言是权利，具有选择性，行政机关无法强加给相对人，而应由其申请做出。负担行政行为对相对人而言是“损害”，一般不能由其申请做出，而只能由行政机关依职权作出。如果以上匹配关系大致成立，那么依申请行政行为对应审查强度、依职权行政行为对应审查选择的现实，客观上有利于保护相对人利益。依申请行政行为主要是授益性质，采用低强度行政审查意味着相对人申请工作量减少，同时，低强度行政审查得出的行政行为结果通常对相对人有利;依职权行政行为主要是负担性质，采用低强度行政审查意味着行政机关审查工作量减少而非相对人申请工作量减少，同时，低强度行政审查得出的行政行为结果通常对相对人不利。质言之，从规范行政权角度出发，低强度行政审查只适合存在于依申请行政行为中。

三、基于“放管服”改革需求的协同性

基于提高效率理解低强度行政审查的协同性，只是功能主义内部视角，主要在成本收益层面分析;若将视野放宽至功能主义外部，在更宏观的国家治理方式变革背景下审视低强度行政审查，会对该制度的协同性有更深刻的洞察。低强度行政审查本质上体现了通过监管方式改革而在优化营商环境与防范市场风险两大目标间取得平衡。

（一）“放管服”改革下的简政放权

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视“放管服”工作，党的十八届二中、三中、四中、五中全会就“放管服”改革提出了明确要求。党的十九大报告强调要转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。党的二十大报告指出要深化简政放权、放管结合、优化服务改革。“放管服”改革包含的审慎监管理念，“不仅是反思传统监管方式的结果，也是反思监管权之合理性的产物。”“放管服”改革的首要及中心任务是简政放权，简政放权的目的不仅在于提升效率，更重要的是通过向市场放权来激活市场主体活力。我国从计划经济向市场经济转变的过程中，政府与市场的关系一直在動态调整，大方向是政府向市场逐步放权：从几乎不重视市场，到党的十一届三中全会提出给予企业“更多的经营管理自主权”，到党的十四届三中全会强调“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，再到党的十八届三中全会指出“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用”。通过向市场放权，充分调动市场主体的积极性与创造性，形成推动经济发展的巨大合力。

（二）简政放权带来的监管挑战

“放管服”改革是系统工程，其难点不仅在于简政放权，还在于简政放权后政府监管面临新挑战。简政放权不是简单“放权”了事，要“放”得有效、“管”得到位。“放”指以行政许可为代表的事前监管，“管”指以检查、处罚为代表的事中、事后监管。要妥善处理二者关系，简政放权与政府监管相辅相成，两者不可或缺。传统监管重视事前监管，虽有助于防范风险，但消极作用是“各种限制多、门槛高、审批繁，束缚了创业创新手脚”。事前监管若被滥用，还会影响市场竞争，诱发监管套利，甚至滋生腐败。但若彻底舍弃事前监管，只保留事中、事后监管又行不通。一是相比于事前监管仅面对新市场主体，事中、事后监管面对现有全部市场主体，其监管能力不足、监管资源缺乏等问题被成倍放大。“事中事后监管任务也不断加重，财政投入与行政执法人员却没有明显增加，导致监管任务与监管部门现有的人力、物力和财力不相匹配”，尤其在《行政处罚法》将行政执法权下放改革法定化后，基层执法面临的执法力量薄弱难题进一步凸显。二是单纯运用事中、事后监管往往只能在危害出现时干预，无法预防风险发生。“放管服”改革在特定部门尤其风险行政领域的单兵突进，往往会忽视事中、事后监管的成熟度与承载力这一因素，没有从行政过程整体视角，去理解“放管服”改革与事中、事后监管之间的一体协作关系，在这些事中、事后监管机制尚不足以完全抵控风险的行政领域内，“放管服”改革的推进需首先解决来自监管层面的巨大挑战。

（三）低强度行政审查应对监管挑战

传统事前监管具有消极作用，单纯事中、事后监管又力有所不逮，低强度行政审查应运而生。书面审查、告知承诺、容错审批等制度改革，从表面上看是为提升效率，在深层次中看是在放松事前监管的同时保留其预防重大风险的基本功能。仅凭书面材料当然不能保证不出现任何问题，但通过要求提供书面材料的机制设计至少可基本排除发生重大危害的可能，与告之承诺、容错审批的机制设计略有不同，但都秉持类似理念将其适用领域限制在一定范围内。此外，在行政执法权下放，以及综合行政执法改革的趋势下，低强度行政审查可以很好地回应执法能力不足的监管挑战。一方面，基层执法能力普遍较弱，有时难以承接上级政府下放的执法权，甚至部分地区出现已经下放了的执法权又被收回的情形。若对基层行政执法事项尤其是其中的依申请行政行为普遍进行低强度审查的流程再造，可能会显著缓解这一矛盾。另一方面，综合行政执法改革推行之初就存在综合与专业的两难选择，如，珠海市横琴新区的综合执法，涉及领域超过15 个，执法事项2000 多项，涉及法律法规数百部，执法人员在短期内很难熟悉所有法律法规，加之食品药品、环境保护、安全生产等领域专业性较强，“执法范围过宽、头绪过多与执法力量相对稳定之间矛盾突出，迫使有限的执法资源向重大事项、重点任务倾斜，造成执法事项之间的偏颇不均，执法人员普遍感觉‘力不从心’。”若将执法人员的审查职责简化为书面审查，审查过程就可实现标准化、格式化，就会适当降低对执法人员的专业资格要求，综合行政执法改革就可在更大范围内推行。

四、基于结构性制约的协同性

在功能主义层面，行政机关提高效率的方式不止有降低审查强度与进行审查选择两项，还包括更新技术手段、延长审查期限、增加资源供给等选项。从目前来看，降低审查强度与进行审查选择还是较其他选项“更有效果”，但不排除将来随着监管手段升级，现有效率问题会被基本消解。数字信息时代下的大数据监管、信用规制等手段在不断推动行政法的时代转型。信息技术在国家治理中的作用愈发明显，“国家愈发依赖线上平台工具来实现线下的监管目标”，大数据手段一定程度上可矫正行政机关与市场主体的信息不对称，“监管过程更加依赖市场主体的背景数据作为支撑”，对低强度行政审查的需要似乎只是暂时性的对策。此外，“公行政须符合经济效率之要求，但效率只是公行政应遵循的规范标准之一，在其他标准之衡量下，效率要求可能必须退缩。”这意味着仅从功能主义层面论证低强度行政审查的协同性是不够的，还需从规范主义角度切入。低强度行政审查不是暂时用来解决问题的手段，其存在有着深层的效率之外的制度逻辑。通过技术手段确实可提高效率，但行政行为中存在无法通过技术手段去除的结构性制约，它是由行政行为自身性质决定的，在有关行政行为的制度框架不发生重大变革的前提下，结构性制约不会消失，而这也就决定了低强度行政审查不会消失。

（一）何谓结构性制约

抛开抽象定义，结构性制约可通过案例形象地呈现。在“刘小东诉北京市建委案”中，房屋产权人朱某荣将房屋卖给第三人王某栓，被告北京市建委为其办理了过户登记。原告刘某东基于其与朱某荣的婚姻关系主张其为房屋共有产权人，而被告进行过户登记没有征求其意见，因此，原告诉请撤销登记行为。经查，房产证上没有共有人的记载。最终人民法院没有支持原告诉请。本案的关键在于，房产登记对申请材料的要求是有限的，除非利害关系人主张，否则登记机关不可能知晓所有相关事实。与本案类似情形是公司登记行为完成后，利害关系人持正式合同外的补充合同申请撤销登记，登记机关也无从知晓补充合同的存在。此类困境与技术手段无关，而源于行政行为自身固有的结构性制约。与司法行为普遍采用“法院—原告—被告”的三方结构不同，行政行为主要采用“行政机关—相对人”的双方结构。在三方结构下，抗辩式诉讼模式要求原被告双方各自提供对自己有利的事实或对对方不利的事实，案件事实的查清有动力机制和效率保障，行政裁决（非典型的三方结构的行政行为）不存在低强度行政审查的原因正在于此。在双方结构下，申请人单方提供的事实基本等于“一面之词”，行政机关虽可对某些材料的真实性进行验证，但却无法对某些潜在问题进行审查，有时甚至连应从哪方面审查都无从知晓，即使面面俱到进行审查也会面临不可控的审查压力，“事实清楚”在某些情況下对行政机关而言是一个难以实现的目标。

（二）结构性制约的长期性

当然，现代行政法学已经与传统行政法学大不相同。越来越多的相对人甚至第三人参与到行政过程中，“利益衡量”模式的行政行为得以倡导，行政机关做出行政行为时所面对的信息量已不可同日而语。如上海市《浦东新区告知承诺审批与信用监管联动实施办法（试行）》第9 条规定：“行政审批机关应当通过信用信息公开和共享，建立跨区域、跨部门、跨领域的联合奖惩机制，形成政府部门协同联动、行业组织自律管理、信用服务机构积极参与、社会舆论广泛监督的共同治理格局。”

即通过信用惩戒并调动各方主体力量弥补行政机关在事实审查方面的不足。案例中也体现了行政机关的这种努力。在“冯某中诉佛山市禅城区工商局案”中，工商机关在第三人尚未提出异议时主动向其询问，从而在获取信息方面掌握了主动权，登记行为的内容自然也就较容易与客观事实相符。以上变化当然会削弱结构性制约对行政行为事实问题的影响，从而减少对低强度行政审查的需求。但是，第一，行政机关的主动审查行为如果没有法律依据，可能涉嫌违反法律保留原则。美国法上针对行政审查的要求包括：除非紧急情况，必须取得检查证;检查证的签发应有合理根据。日本法上，行政审查“为排除相对人的抵抗，行使实际力量，需要有法律的根据，这是不言而喻的。”在“云南敞阔经贸有限公司诉禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局案”中，人民法院认为：“在权属争议的情况下，法律法规未授予房屋登记机构否定已有登记、另行确认权属的职权，也未授予其实质审查商品房购销合同并确认合同性质和效力的职权，故禄劝住建局越权认定争议房屋属村民小组所有、越权认定买卖合同虚假，并基于越权认定的事实而撤销敞阔公司的房产登记，属行政行为缺乏事实依据、认定事实不清、适用法律错误情形。”第二，行政机关的主动审查行为不会从根本上改变行政行为的双方结构，也就无法根除低强度行政审查。进一步看，从根本上改变行政行为双方结构也不可取。如果行政行为被彻底改造成立法行为或司法行为，那么行政行为自身的价值就不存在了，原有立法行为与司法行为的价值同样会消失。亚里士多德区分了“分配正义”与“矫正正义”，如果分配正义变成矫正正义，纠纷尚未出现就试图统统扼杀于萌芽，那么，行政效率将低到可怕的程度，类似行政裁决那样的准司法行为并非行政行为主流。质言之，行政行为的结构性制约，以及由此产生的低强度行政审查将长期存在。

（三）结构性制约的侧重点

将提高效率与结构性制约两相比较，何者对低强度行政审查影响更大，难有定论。但两者确有不同：第一，提高效率是暂时的、变化的，而结构性制约在很大程度上源于行政行为的固有属性，难以改变。第二，实践中的高强度行政审查包括审查材料是否真实与审查权属是否清楚两个层面，一般而言，提高效率对应的是前者，而结构性制约对应的是后者。也就是说，提高效率导致行政机关常常无法查清申请材料是否真实，而结构性制约导致行政机关往往无法知晓民事权属的实际情况。行政登记不像行政裁决那样有三方结构，属于典型的双方结构行政行为，同时，行政登记通常又涉及民事权属认定，因此，低强度行政审查大量地在行政登记领域出现。此外，登记机关出于克服结构性制约的目的，有时会深度介入民事纠纷，对民事权属做出认定，当登记行为被纳入司法审查时，行政诉讼就会以审查行政行为事实基础为由也做出民事权属认定，一旦此时还有并行的民事诉讼，两诉结果就可能矛盾②，久拖不决的行民交织争议由此在行政登记领域产生。

五、基于事中、事后监管的协同性

结构性制约决定了低强度行政审查必然出现，但行政机关面对结构性制约并非束手无策，而是可通过事中、事后监管填补事前监管漏洞。“当代中国规制改革必须在削减对市场行政管控的过程中与市场失灵的增量求得最优均衡，这意味着中国监管部门需要同时扮演市场促进者和监管者的双重角色，这种略带矛盾的角色定位成为中国式监管型国家建设的逻辑起点。”低强度行政审查代表的市场促进者角色在规范主义层面并不具有天然协同性，而应与监管者角色达成平衡。采用低强度行政审查的行政行为一般属于事前监管，在类型化的行政行为视角下，与其配套的事中、事后监管往往被看作各自独立的行政行为，但在行政过程论视角下，所有这些行政行为密切联系，共同达成规制效果，后者使前者所认定事实尽可能接近实际，从而为前者补足协同性。

（一）加强事中、事后监管

事中监管制度的典型是《行政许可法》，该法第60-63 条规定了行政许可实施中的监督检查制度。大部分设定低强度行政审查的法律规范都包含事后监管制度。《企业法人登记管理条例》第29条规定：“登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。”《公司登记管理条例》第64 条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5 万元以上50 万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《行政许可法》第79 条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。”近年来，在行政许可领域，告知承诺制往往与信用惩戒协同推行，后者成为降低许可风险的重要保障。《上海市行政审批告知承诺管理办法》第15 条规定：“行政审批机关应当建立申请人、被审批人诚信档案。……行政审批机关在审查、后续监管中发现申请人、被审批人作出不实承诺或者违反承诺的，行政审批机关应当记入申请人、被审批人诚信档案，并对该申请人、被审批人不再适用告知承诺的审批方式。”

（二）采取有针对性措施提高协同性

起到补足低强度行政审查协同性作用的事中、事后监管仍有完善空间。

一是填补事中、事后监管漏洞。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称《意见》）提出要“健全监管规则和标准”。尽管目前事中、事后监管制度已普遍适用，但仍有立法漏洞。就事中监管而言，除行政许可外，大部分行政登记立法欠缺事中监管制度。就事后监管而言，《房屋登记管理办法》第92 条规定，申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任，但对法律责任具体为何语焉不详。《婚姻登记管理条例》未规定任何事后监管制度。目前登记机关具有的行政处罚权和行政强制权有限，难以实施事后监管，但建立事后监管制度本身就是对行政机关赋权，即使通过《房屋登记办法》这样的部门规章，也至少可赋予房屋登记机关以警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚权。

二是减少事中、事后监管不作为。《意见》强调要“夯实监管责任”。现有立法所规定的事中、事后监管制度，是否启动往往由行政机关裁量决定，而行政机关由于信息不对称等原因，可能出现监管不作为或选择性监管问题。如果低强度行政审查不能与事中、事后监管建立紧密联系，前者的协同性就会被削弱。但如果所有低强度行政审查都必然匹配事中、事后监管，则低强度行政审查意义有限，因为完全可以事前就采用高强度行政审查。这是低强度行政审查的特有悖论。可行策略在于：一是充分利用社会资源，实现社会共治。《行政许可法》第65 条规定：“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”二是采用“基于风险的回应性规制”模式，即根据行政审查强度的高低评估行政行为风险，并根据风险高低决定事中、事后监管频次。告知承诺制属最低强度的行政审查，行政行为风险最大，因此，应适用最高频次的事中、事后监管。《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》第14 条规定：“申请人按照要求书面承诺达到行政许可条件的，行政机关可以先行作出行政许可决定。行政机关应当自作出行政许可决定的六十个工作日内或者在省人民政府有关部门确定的期限内，对被许可人是否达到许可条件进行检查和验收;经检查和验收未达到许可条件的，责令限期整改;整改后仍未达到许可条件的，撤销行政许可。”告知承诺制辅之以事中、事后监管与高强度行政审查相比，看似并未实质减少相对人负担，但可达到“证照分离”类似效果，并可给相对人带来潜移默化影响，助推其主动做出合法行为，从长期看有助于在提升监管效率的同时，完善低强度行政审查的協同性。

三是事中、事后监管应有所侧重。《意见》指出要“创新和完善监管方式”，如深入推进“互联网+监管”、提升信用监管效能、全面实施“双随机、一公开”监管等。在此基础上仍需注意事中、事后监管的局限。对于材料是否真实，事中、事后监管一般可以查清;对于权属是否清楚，由于行政行为的结构性制约，事中、事后监管未必起到作用，仍需借助司法途径解决。事后监管中的行政处罚与信用惩戒一般也只针对材料造假行为，不能仅因为权属主张与事实不符就制裁相对人。

（三）司法审查与行政执法责任制的配套改革

理解低强度行政审查的协同性后，还需辅之以配套制度改革。尽管低强度行政审查兼具合法性与协同性，但若司法审查与行政执法责任制对其给予否定评价，制度张力就会出现，制度推行就有阻碍。

司法审查方面，在“贵阳市花溪金碧预制构件厂诉贵阳市人民政府案”中，最高人民法院认为，本案中行政机关仅承担书面审查职责，且行政机关也已尽到了书面审查职责，但由于事后发现存在虚假申请材料，应认定依据虚假材料做出的行政行为违法。其中矛盾在于，根据事后发现的事实判定行政行为违法，无异于督促行政机关在做出决定之初就提高审查强度，那么，低强度行政审查制度将形同虚设。但如果不判定存在事实问题的行政行为违法，又该如何为当事人提供有效救济？一方面，应严格将低强度行政审查规定作为合法性判断标准，对于行政机关尽到审查职责而事后发现行政行为内容与事实不符的，应判定为行政行为合法。理论基础是行政行为合法性判断的“基准时”。“合法性判断的基准时是行政行为的做出时间。行政行为做出后，作为其根据的事实状态或法律状态发生变化的，不影响其合法性或违法性。”即司法审查应以行为做出时而非裁判时的事实认定来判断行政行为的合法性，且该合法性判断恒定，即“事实或法律状态后来的变化不能使原先合法的行政行为变得违法”。未来可考虑在行政诉讼制度中加入废止判决②，对于行政机关尽到审查职责但无事实基础的行政行为，人民法院可予以废止，如此可兼顾行政行为合法与实质解决争议。另一方面，当事人有事实依据的也可向行政机关申请变更或废止原行政行为，若行政机关不予答复或拒绝，则构成行政不作为。

行政执法责任制方面，有的行政机关会因行政行为内容与事实不符而进行内部追责，如《唐山市路北区人民政府行政执法责任制》第6 条第3 项规定，主要证据不实或缺乏的应追究责任。如此执法人员必然倾向提高审查强度，低强度行政审查制度可能被架空。改革方案之一是在责任要件中引入过错条款，将执法人员尽到审查职责而事后发现与事实不符的情形认定为违法但无过错，从而免于追责，如国家市场监督管理总局《市场监督管理行政执法责任制规定》第11 条第2、3 项规定，已按规定履行审查职责的不构成行政执法过错行为，不应追究执法人员责任。另一方案是如同司法审查那样严格将低强度行政审查规定作为合法性判断标准，只要执法人员依法审查，即使事后发现与事实不符，也应判定为合法并免责。仅免责还不足以实质解决争议，行政执法责任制中还应规定，对于尽到审查职责而与事实不符的行政行为，执法人员应及时变更或废止。

六、结语

随着行政内部功能变异和外部环境变迁，仅强调形式合法性的传统行政法学模式无法解释丰富多样的行政改革实践，应立足目标导向，尽量将执法创新置于既有行政法体系之内，由此引发对执法创新与行政法体系的深层思考，“新行政法”由此产生。与此同时，需兼顾规范主义的底线要求，将行政行为合法要求从形式合法延展至实质合法。提高效率引发低强度行政审查产生并主要存在于依申请行政行为领域。“放管服”改革需求及由此带来的监管挑战构成了低强度行政审查的制度背景。结构性制约决定了低强度行政审查不会消失且与行政登记联系密切。配套的事中、事后监管可减少低强度行政审查的制度漏洞。低强度行政审查并非行政审批制度改革的权宜之计，而是内含深层制度逻辑，具有协同性，应主要在依申请行政行为特别是行政登记领域予以坚持和完善。低强度行政审查的协同性意味着：行政机关任意提高审查强度不见得能查清事实，合理降低审查强度未必是推卸责任。既然诉讼程序上的“事实清楚”并非指向客观事实，而是法律事实，且诉讼程序与行政程序都涉及事实审查⑦，行政机关在特定领域也难以做到查清全部客观事实，那么，低强度行政审查就可看作在行政程序中定义法律事实的机制，低强度行政审查下所得出的事实清楚就可看作“法律事实清楚”，由此，低强度行政审查就可嵌套入行政法体系中，相关低强度行政审查改革努力就可得以持续。

本文责任编辑：林士平

青年学术编辑：杨尚东