检察公益诉讼在金融领域的拓展与边界

●夏戴乐

随着我国金融体系的发展，越来越多的金融案件体现出公共性维度。从温州地下银行的集体跑路，〔1〕See Jane Cai, Bad Loan Rate Adds to Woes in Wenzhou, South China Morning Post, November 9, 2011, B3.到P2P 行业集体暴雷，〔2〕P2P 行业自2007 年进入我国后一直未受监管，以致出现野蛮增长。2015 年，P2P 网贷相继暴雷，监管者开始针对P2P 行业进行专项整治，所有平台均有违法行为，被全部清退。参见彭冰：《反思互联网金融监管的三种模式》，载《探索与争鸣》2018 年第10 期，第12 页。再到河南村镇银行危机，〔3〕参见李秀莉、彭丽：《村镇银行存款产品“消失迷案”》，https://www.lifeweek.com.cn/article/168660，2023 年3 月20 日访问。均对金融领域的公共利益造成了影响。如何更好地保障金融领域的公共利益，成为金融法的重要议题。2020 年，为了响应《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》“积极稳妥拓展公益诉讼案件范围”的要求，各省均结合省内发展重点，探索拓展检察公益诉讼的新领域。〔4〕如《广东省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》明确广东省拓展检察公益诉讼的方向与“服务保障粤港澳大湾区建设、深圳中国特色社会主义先行示范区建设”相结合；《海南省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》要求检察机关围绕海南自由贸易港建设和经济社会发展积极稳妥拓展办案领域；《新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》重点围绕社会稳定长治久安、丝绸之路经济带核心区建设等问题进行探索。如2020 年6 月上海发布了《上海市人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，明确要求检察机关探索以检察公益诉讼维护金融秩序的路径，海南省、〔5〕参见《海南省人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，海南省人民代表大会常务委员会公告第58号，2020 年7 月31 日发布。汕头市〔6〕参见《汕头市人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，汕头市第十四届人民代表大会常务委员会公告第32 号，2020 年9 月3 日发布。也明确要求检察机关积极探索金融检察公益诉讼，这意味着金融检察公益诉讼将可能成为保障金融公益的一种重要手段。

但随意启用检察公益诉讼会造成巨大的公共资源浪费和对行政权的不当干扰，各国也因此普遍对公益诉讼的受案范围进行限定。〔7〕参见巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019 年第3 期，第133 页。鉴于此，本文尝试对检察公益诉讼在金融领域的介入空间和界限进行探寻，以明晰金融检察公益诉讼的应然适用场景，以期达到制度设计的初衷及发挥最大的效用。

一、金融检察公益诉讼的适用前提：金融公益

设立检察公益诉讼旨在保护公共利益，开拓金融检察公益诉讼的前提必须是金融领域存在金融公益，且是符合现有检察公益诉讼所涉“公共利益”形态的“金融公益”。

根据直接侵犯利益之性质，我国检察公益诉讼所保护的公共利益可以分为纯粹性公益、集合性公益、弱势群体利益和国家利益等类型。〔8〕王福华教授根据公益诉讼中公共利益目标导向的不同将公益诉讼中的公共利益区分为“纯粹性公益”“集合性公益”和“弱势群体利益”。参见王福华：《公益诉讼的法理基础》，载《法制与社会发展》2022 年第2 期，第61-62 页。本文在沿用该分类的同时根据实践情况对该框架作了一定的补充与细化，在分类中新增了“国家利益”。在实践案例中，同一案例可能出现多类公益受损的情况亦较为常见。比如，在某些环境资源类案例中，破坏生态环境与资源的行为会对生态造成一定的破坏，既有损纯粹性公益，也可能影响该环境附近的居民利益，从而损害集合性公益。又如，有的案例同时破坏环境并威胁安全生产，也会损害集合性公益和纯粹性公益。纯粹性公益指向口径最窄的公共利益概念，是不特定多数主体共同享有的利益。其超越了个体属性，具有不可分性，〔9〕参见丁宝同：《民事公益之基本类型与程序路径》，载《法律科学》2014 年第2 期，第62-63 页。包括全民所有的财产和抽象的利益，在其受损时会影响所有人的长远利益。集合性公益本质上是“群体性私益”，是“同类型个体利益”之集合。〔10〕同上注，第61-62 页。这类私益因享有主体的多数性和不确定性而升格为“公益”。〔11〕参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001 年版，第212 页。弱势群体利益在理论上也属于“群体性私益”，〔12〕目前，我国检察公益诉讼实践中并没有案例涉及弱势群体中的个体利益保护，其所保护的利益主体均为复数。但该群体利益被升格为“公益”未必是基于主体的多数性和不确定性，而是归因于其地位的弱势，公益诉讼是保障其利益的必需品。〔13〕See Ferdous Rahman, Public Interest Litigation in Legal World, An Analysis and Evaluation, Lap Lambert Academic Publishing,2012, p.13.国家利益是指国家作为法律人格者所拥有的法益，〔14〕参见颜运秋、余彦：《公益诉讼司法解释的建议及理由——对我国〈民事诉讼法〉第55 条的理解》，载《法学杂志》2013 年第7 期，第35 页。不同于纯粹性公益中全民所有的财产性利益，国家可以作为“国家利益”的产权主体。〔15〕此处的国家利益指向国家所有权中的国家私权，是指国家可以作为民法上的法人而独立拥有行使私所有权的财产。国有公产与国有私产的划分可追溯至罗马法时期，相关讨论可参见高富平：《公有和私有的法律含义——一种新的公有和私有观念》，载《清华法律评论》第3 辑，清华大学出版社2000 年版，第86 页。

我国现行主要的金融立法明确承认的金融公益包括纯粹性公益和集合性公益（如表1 所示）。其中，体现在金融立法目的中的纯粹性公益通常被表述为行业利益或金融安全、金融秩序等；集合性公益则指向金融机构客户的群体性利益和证券市场中投资者的群体性利益。理论上说，由于国家资本以及财政资金的广泛参与，金融活动中也应涉及国家利益，但在金融法中国家利益并无特殊体现，这可能与立法者认为国有资本参与金融行业在国家利益保护上没有特殊性有关。同样地，弱势群体公益在金融公益中的表现亦不明显，尽管该群体可能存在智识上的弱势而比一般群体性利益更容易受到损害，但其利益通常会被集合性公益所吸收。

表1 主要金融立法中“公共利益”的表述

（一）金融领域中的纯粹性公益

金融活动首先影响的公共利益是金融行业的内部秩序。金融系统中的市场主体之所以会影响金融秩序，一是源于金融活动的负外部性，即不同金融部门之间存在密切联系，某个金融机构或金融活动的风险会因这些联系而蔓延至金融行业的其他部分，从而影响金融稳定和安全；二是源于金融系统的健康发展建立在良性竞争的基础上，当系统中部分主体获得了不正当利益，就会影响金融体系的良好竞争秩序，从而影响金融体系的健康发展。

1.金融市场的稳定与安全

金融体系健康发展的基础依赖于金融市场的稳定与安全。单个金融机构或金融活动之所以会影响金融体系的整体稳定与安全，归因于金融风险可通过传染效应或共性效应传导和蔓延。〔16〕See Jeffrey N.Gordon & Christopher Muller, Confronting Financial Crisis: Dodd-Frank’s Dangers and the Case for a Systemic Emergency Insurance Fund, 28 Yale Journal on Regulation 151 （2011）, p.160.传染效应一则可通过金融合约直接发生，也就是说，金融机构之间因交易而互有风险敞口，不采用净额结算的金融合约会进一步加大风险敞口。一旦触发风险，一家资不抵债的金融机构就会影响到与其有债权债务关系机构的资产状况。二则还能通过同类资产的贬值间接发生。在遇到经济下行时，资产价格会因普遍的市场恐慌情绪而迅速下降，而金融机构为了应对流动性危机选择抛售资产的行为则会进一步加剧这种恐慌，对那些相对稳健的机构来说，所持资产价格的急剧下跌会带来资产负债表危机，同样需要抛售资产予以应对，由此形成恶性循环——资产价格持续下降，越来越多的金融机构出现流动性风险。〔17〕See Jeffrey N.Gordon & Christopher Muller, Confronting Financial Crisis: Dodd-Frank’s Dangers and the Case for a Systemic Emergency Insurance Fund, 28 Yale Journal on Regulation 151 （2011）, p.160.共性效应是指金融机构资产不透明时，投资者会因缺乏判断依据而陷入恐慌情绪。当一家金融机构出现危机时，投资者便会推定其他持有类似金融资产或采取类似经营策略的金融机构也可能陷入相同的境地，这些不利的判断进一步促发了危机的蔓延。〔18〕Ibid.须知的是，并非所有的金融行业的负外部性都是“公共利益”。当金融机构的负外部性较小时，通常只影响与其有业务往来的其他金融机构、客户、雇员等利益相关者的利益，尚不足以影响到金融秩序本身，便不宜以损害公共利益论。只有当负外部性大到足以影响整个金融秩序时，才属于损害了“公共利益”。

2.金融竞争秩序

市场竞争是市场发展的重要动力，良好的竞争秩序直接关乎金融体系的健康发展。金融体系中的竞争秩序不仅包括同行业的竞争秩序，也可能包括跨行业的竞争秩序。由于金融体系和金融产品一直处于变化之中，〔19〕See Robert C.Merton, A Functional Perspective of Financial Intermediation, 24 Financial Management 23 （1995）, p.23.尽管金融监管规则最初对不同的金融部门作出了功能区分，但在市场力量和监管规则的推动下，金融机构或金融活动实际完成的经济功能可能会偏离立法的预设，导致不同类型的金融机构或金融活动出现了竞争。例如，商业银行与影子银行、保险公司与衍生品市场中一些金融产品出现的较为显著的功能重叠即是例证。〔20〕See Charles K.Whitehead, Reframing Financial Regulation, 90 Boston University Law Review1（2010）, p.16-36.

于金融机构而言，金融机构自身违法行为或者规避监管行为都可能对竞争秩序造成影响。从理论上说，立法者在设计监管规则时通常会综合平衡考量所规制的金融活动或金融机构可能引发的金融风险，以及不同监管规则可能给金融机构带来的成本。当金融监管的成本差异源于监管规则的设计时，选择监管成本最低的金融工具来实现金融活动，通常不会破坏金融行业的市场竞争。在相同的金融功能下，当不同路径和法律形式所蕴含的风险大小不同，可能需要匹配强度不等的监管规则时，〔21〕Ibid, p.40-41.这些监管规则上的差异如果被市场主体所利用，就有可能成为监管漏洞，从而破坏竞争秩序。也就是说，市场主体为了规避监管，或以违法方式不履行监管施加之义务时，其对竞争秩序的破坏是显而易见的：违法者或规避监管者在运营过程中没有受到监管成本的不利影响，由此获得的“竞争优势”属于不当的竞争优势，最终会损害正当、平等的竞争秩序。

于监管机构而言，其对竞争秩序可能产生的影响同样不可小觑。其一，金融领域是典型的强监管领域，金融活动需要在金融法构建的框架内完成，〔22〕See Katharina Pistor, A Legal Theory of Finance, 41 Journal of Comparative Economics 315 （2013）, p.317.监管机构的执法尺度会直接影响金融机构的权限范围，从而改变金融机构的竞争格局。如果监管机构的执法尺度不统一，会将不同金融机构置于不同的竞争起点。其二，除了受到政府的监管与限制，金融机构还可能成为行政行为的直接获益方。我国金融监管的目标随着金融体系的发展愈发多元，如普惠金融、绿色金融等有利于市场可持续发展但难为金融机构带来直接利益的服务项目逐渐成为发展重点。由于盈利性上有所欠缺，金融机构对开展此类业务的意愿并不强烈，需要政府出台相关鼓励和促进措施（包括但不限于税收优惠、基础设施支持、技术支持甚至资金支持等）来支持上述业务的开展。在金融机构或金融市场出现危机或动荡时，政府除了运用存款保险基金、金融稳定保障基金等法定制度对金融机构实施救助外，实践中大量出现的救助行为还包括向金融机构直接注资、让其他的金融机构收购问题金融机构并承担问题金融机构的责任等。〔23〕这些措施被称为政府隐性保险（implicit safety net）。See Curtis J.Milhaupt, Japan‘s Experience with Deposit Insurance and Failing Banks: Implications for Financial Regulatory Design, 17 Monetary and Economic Studies 21 （1999）.这些促进和救助行为如若运用不当，就可能变相构成一种补贴，从而影响金融体系内的公平竞争秩序。

（二）集合性公益

金融领域的集合性公益涉及金融活动参与主体的具体利益。个体利益上升为集合性公益需要具备两个要素：一是个体利益存在同质性；二是涉及不特定多数主体。〔24〕参见丁宝同：《民事公益之基本类型与程序路径》，载《法律科学》2014 年第2 期，第62 页。在一些场景中，金融机构的客户与金融市场的投资者均可能符合上述要素。

金融机构客户利益的同质性可能会出现在如下场景中：（1）金融机构自身偿付能力受损时会危及所有与该金融机构存在合同关系的客户利益。在此情形下，客户因其与金融机构的债权债务关系取代股东获取了金融机构的剩余索取权，也因此共担风险、共享收益，导致利益具有同质性。〔25〕SEC v.SG Ltd.Et al, 265 F.3d 42（2001）, p.49.（2）现代金融机构推出的标准化产品逐渐增多，其业务开展需要遵循规范流程，一旦出现违规行为，往往不会只是单独事件，在重复性程序操作下的客户利益因此具有同质性。比如，证券法中虚假陈述、内幕交易和操纵市场这三类典型欺诈性活动均可能构成大规模侵权，所侵犯的利益具有同质性。在虚假陈述发生后、被揭露前，交易相关证券并因此遭受损失的投资者的利益具有同质性；在内幕交易中，与内幕信息知情人或非法知悉内幕信息的人在同一时间采取反向交易的所有投资者均被内幕交易实施者侵犯了权利；在操纵市场行为中，产生的虚假交易信息使信赖这些信息而进行交易的投资者利益因此受到损害。又如，债券类产品的投资者除了遭遇证券欺诈外，因债券偿付为批量操作，当发行人违约无法按时偿还本息时，该批债权的持有者均会受到不利影响，同批债权人利益因此具有了同质性。

主体的多数性、不特定性与金融机构的规模和市场的公众性有一定的关系。在传统金融上，全国性金融机构因规模和业务体量大，受其侵害的客户利益更容易上升为集合性公益。随着互联网技术的普遍应用，一些先前被认为受到地域限制、客户群体规模较小、公共性较弱的金融机构，如村镇银行、小额贷款公司等地方性金融机构，也开始突破地理或区域限制，扩张其客户群体，一旦出现问题，此时的客户利益也容易上升为集合性公益。此外，金融市场中的同质性利益受损情形只要出现在公开市场中，也较容易满足被侵权主体的不特定性与多数性要求。2019 年修订的《证券法》第95 条明确规定，投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时可以采用代表人诉讼制度寻求救济，甚至突破性地规定了特殊代表人诉讼制度以降低投资者的诉讼成本，从立法层面认可了证券欺诈案件中投资者利益的集合性公益属性。同样地，公开募集的债券不仅规模较大，而且投资者众多，债券持有人也符合主体的多数性与不特定性特征。

上述金融领域的集合性公益受损不一定源于金融机构违反法定义务的行为，也可能是基于合同产生的纠纷。于金融机构的客户而言，现代金融机构普遍发行标准化金融产品或提供标准化服务，加上金融产品的创新迅速较快，多数金融合约中的权利义务并未及时上升为法定义务，由此产生的纠纷只能通过合同路径解决。于金融市场中的投资者而言，如果其购买的是股权类产品，那么持有人与发行人之间大多不存在合同关系（如果持有人是在一级市场中购买的股权类产品，那么可能与发行人存在合同关系）；如果其持有的是债券类产品，那么其利益即体现为合同利益。这意味着，如果将检察公益诉讼实践拓展至金融领域，那么就可能会突破目前检察公益诉讼所涉集合性公益案件均为“侵权类”案件的实践，后续需进一步厘定其具体的适用范围。

二、金融公益的保护困境及检察公益诉讼的介入

出于功能优化之考量，检察公益诉讼中“公共利益”的覆盖范围远小于公共利益的存在领域，也就是说，检察机关的职权设计需要在司法成本与检察效能之间寻求最佳平衡，〔26〕参见秦前红、石泽华：《新时代法律监督理念：逻辑展开与内涵阐释》，载《国家检察官学院学报》2019 年第6 期，第83 页。所以，拓展检察公益诉讼的领域应当遵循效能较大的目标。那么，金融领域的检察公益诉讼是否能够克服现有的金融公益的保护困境，对金融公益展开有针对性的保护，就成为其介入金融公益保护需先讨论的问题。

（一）金融公益的保护困境

如前所述，我国金融立法普遍承认的金融公益主要是纯粹性公益和集合性公益，但这两类公共利益都因自身性质而面临保护困境。

1.纯粹性金融公益保护的产权人缺位〔27〕此处的产权指的是经济学意义上的产权，范围超过法律意义上的“所有权”，也包括法律意义上的其他权利。困境

金融法中的纯粹性公益，无论是金融稳定与安全还是金融竞争秩序均指向抽象秩序，而抽象秩序上无私人产权，故而面临产权人缺位的问题。

（1）金融稳定与安全存在缺乏产权人看护的情形

金融的本质是合同，〔28〕See Katharina Pistor, A Legal Theory of Finance, 41 Journal of Comparative Economics 315 （2013）, p.317.多数情况下，金融合同在保障交易相对方利益与安全的同时，也在维护金融体系的稳定与安全。这部分被金融合同所覆盖的公共利益一般不存在产权人缺位问题。而对于那些未被金融合同所覆盖的利益，即受金融合同外部性影响的利益，则没有产权人，也就是说，金融机构采取过度风险行为时会产生较多无法被合同覆盖的溢出风险，从而侵害到公共利益。当溢出风险局限于某一特定区域时，就会表现为区域性风险；〔29〕区域性金融风险是介于宏观系统性风险与微观个体风险之间的中观风险，其在性质上具有系统性风险的传播性与关联性，但是影响范围限定在某一个区域内。参见王擎、刘军、金致雯：《区域性金融风险与区域经济增长的关联性分析》，载《改革》2018年第5 期，第67 页。当溢出风险威胁到整个金融体系时，就会表现为系统性风险。〔30〕系统性风险是指一个触发事件（可能是一个市场动荡，也可能是一个金融机构的倒闭）会导致一连串不良后果，甚至多米诺效应的风险。See Steven L.Schwarcz, Systemic Risk, 97 Georgetown Law Journal 193 （2008）, p.198.

当金融合同保障的相对方利益与金融体系的稳定与安全产生冲突时，产权人缺位造成的风险会更加突出，即缺乏产权人维护的公共利益在主张维护自身利益的私人利益享有者面前明显落于下风。譬如，衍生品交易中通常会约定单一协议条款，即交易双方之间的所有衍生品交易协议被视为一个单一协议。其后果是，如果交易一方有一笔交易出现违约，另一方可终止双方的所有合同，行使抵消权进行净额结算，〔31〕如《ISDA 国际掉期及衍生工具协会2002 年主协议》第1（c）条明确规定：“所有交易的进行乃基于本主协议以及所有确认书构成双方之间的单一协议这一事实，否则双方不会进行任何交易。”尽管这些手段可最大限度地减少另一方的损失和风险，但对金融系统整体而言并不一定是一种帕累托最优的处置方式，如果是正处在金融危机期间，还可能造成风险敞口的扩张和危机的加重。〔32〕单一协议条款导致的后果是，在金融危机中，具有系统重要性的金融机构如果违约，无法选择履行对自身有利的合约（cherry picking），那么更容易陷入流动性危机或者信用危机，进而导致风险的扩大和蔓延。

（2）金融竞争秩序缺乏产权人看护的情形

竞争主体和监管主体是可能影响金融竞争秩序的主体。作为竞争主体的金融机构损害金融竞争秩序的方式是通过违法违规或者规避监管行为来获得不当的竞争优势，在影响竞争秩序的同时直接影响到其他竞争者的利益，此时产权人缺位的情况并不严重，也就是说，同为金融机构的竞争者，有能力也有动力去推动监管机构执法，借此消除竞争对手的不当竞争优势。

但是，监管主体影响金融竞争秩序的方式是在监管或促进行为中对个别金融机构构成补贴，此时可能会出现产权人缺位的问题。鉴于目前的金融监管框架并不允许显性的政府补贴，这使得补贴的表现形式呈现间接而隐蔽的特点，通常市场主体难以意识到自己的利益受到损害，甚至某些补贴行为还可能符合所有市场主体的短期利益。譬如，金融风险中政府对特定金融机构实施救助，以解决金融机构倒闭可能引发的负外部性问题。〔33〕关于政府补助（bail-out）可以解决的问题，See John Armouret.al, Principles of Financial Regulation, Oxford University Press,2016, p.436-438.在此过程中，如果救助不当，政府承担了被救助金融机构的债务，那么就可能构成对被救助金融机构的补助（bail-out），从而损害金融竞争秩序，大型金融机构“大而不倒”（too big to fail）就是这类补贴造成的结果。〔34〕See D.Baker and T.McArthur, The Value of the ‘Too Big to Fail’Big Bank Subsidy, CEPR Issue Brief, September 2009.事实上，政府补贴除了直接对金融竞争秩序产生影响外，还会产生诸如诱发道德风险等间接影响，长远来看十分不利于金融的稳定与安全，从而损害金融公益。并且，政府对金融机构不当救助的负担最终将由纳税人承担，从某种意义上说，这也是在消耗公共资源。

（3）影响产权人缺位困境大小的因素：看护效率

尽管不存在产权人，但法律设置了行政机构作为管理者看护公共利益，尤其是在金融领域，受到了极为全面的看护。〔35〕See Guo Li, Xia Daile, Rethinking State Control Over the PRC Financial System: The Black Box of Proactive Intervention, in Emilios Avgouleas , David C.Donald ed., The Political Economy of Financial Regulation, Cambridge University Press, 2019, p.423-427.因此，产权人缺位困境的严重程度与管理人的看护效率成反比。行政机构的看护效率，除了与自身的资源配置和执法动力有关外，还取决于管理权责是否明确。从目前检察公益诉讼的实践看，在管理主体不明确，或者数位管理者权限交叉的领域，更容易出现产权人缺位的困境。

在金融稳定与安全的保护中，整体而言，金融监管机构的日常监管和执法可以辐射到金融稳定与安全——对金融体系的日常监管就是维持金融系统稳定的基础。此外，我国还设有专门机构——中国人民银行内设的金融稳定局和中央金融委员会——负责金融稳定工作。其中，金融稳定局负责综合分析和评估系统性风险和可能对系统性风险产生影响的金融交易，检测跨市场的金融机构和金融工具，并且参与一定的金融风险处置工作；〔36〕参见金融稳定局简介：http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146778/index.html，2023 年3 月20 日访问。中央金融委员会承接原国务院金融稳定发展委员会的职责，负责金融稳定和发展的顶层设计、统筹协调、整体推进、督促落实，研究审议金融领域重大政策、重大问题等。〔37〕参见2023 年3 月16 日颁布的《党和国家机构改革方案》。前者明确为系统性风险的专门看护机构，后者力图解决我国目前名为“分业监管”实为按金融机构类型“画地为牢”的机构监管〔38〕参见郑彧：《论金融法下功能监管的分业基础》，载《清华法学》2020 年第2 期，第114 页。应对跨行业、跨领域风险时的无力局面。上述机构主要关注可能影响全国金融稳定的系统性风险，对于区域性风险，目前的行政监管体制并没有妥善解决行政机构对区域性风险处置效率较低的问题。尽管区域性金融风险不如系统性金融风险复杂，但也可能涉及多行业、多领域，〔39〕参见王擎、刘军、金致雯：《区域性金融风险与区域经济增长的关联性分析》，载《改革》2018 年第5 期，第67 页。而地方的金融监管中没有类似金融稳定局的机构来专门看护跨领域风险，亦不存在强有力的监管协调机构。更复杂的是，解决区域性风险还需要协调央地关系。从目前的央地金融监管权配置来看，地方金融风险的处置权限归属地方政府，〔40〕主要国家均认可某些金融机构（最典型如银行）如果按照一般的破产程序退出市场，会导致极大的负外部性，需要建立行政机构主导的特殊处置程序。See John Armour & Sandra Frisby, Rethinking Receivership, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.21,No.1, 2001, p.73.在2008 年国际金融危机后，这一认知被拓展到了部分非银行金融机构。See ER Morrison, Is the Bankruptcy Code an Adequate Mechanism for Resolving the Distress of Systemically Important Institutions?, Temple Law Review, Vol.82, No.2, 2010, p.449.但是引发地方区域性金融风险的大多是正式金融机构，其风险信息主要由中央监管部门的地方分支机构掌握，导致地方政府的风险处理能力极为有限。〔41〕参见单飞跃、吴好胜：《地方金融管理法律问题研究》，载《法治研究》2013 年第6 期，第50 页。由此可见，在处理区域性风险的问题上，产权人缺位的困境体现得较为严重。

在政府机构看护金融竞争秩序时，较难应对的问题是不当救助行为对金融竞争秩序的破坏。不当救助行为本身由政府做出，而政府救助金融机构的行为不当通常是因为其作为金融公益看护者存在利益冲突：在救助金融机构避免其倒闭对防止金融危机的发生和蔓延极为关键。在面对是否救助、如何救助问题金融机构时，政府很有可能因此陷入短视，会为了金融与社会的短期稳定而忽略或牺牲政府纾困带来的长期不利后果，从而影响金融体系和经济秩序的长足发展。由于该短视行为其自身难以化解，导致出现了产权人缺位的困境。

2.集合性金融公益的集体行动困境

集合性公益涉及金融活动参与主体的私人利益，因此并不存在产权人缺位的问题，但是仍然会面临集体行动困境。集体行动困境是指享有共同利益的集团成员，即便明确知晓其采取行动实现他们的共同利益或目标后都能够获利，仍不会自愿地采取行动以实现集团利益。〔42〕参见［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店1995 年版，第2 页。出现集体行动困境的原因在于，理性人参与集体行动需要花费私人成本，而收益却是集体共享。集体中的个体会广泛出现“搭便车”心态，导致集体行动难以达成。〔43〕同上注，第2 页。可见，金融领域中的所有集合性公益均面临较为严重的集体行动困境。

首先，集体行动困境的严重程度取决于集体行动的具体成本，成本越高，集体行动越难达成。当集合性金融公益受到损害，集团成员想要维护自身利益的路径通常有两条：一是自力救济，即集团成员可选择自行与相对方协商解决争议，协商不成的，通过民事诉讼程序解决；二是借助公权力机关维护集合性公益。集合性金融公益的损害主要体现为集团成员经济利益受损，理论上，公权力机关维护集合性公益的法定路径为刑事附带民事诉讼，但鉴于我国金融监管机构对其所辖领域的强大管控能力，集团成员也可能借助监管机构的威慑力与对方完成协商。但是，无论选择哪一条路径，其实施成本都不低。如果集团成员想通过协商解决争议，往往需要集结大量集团成员（相较于金融机构或上市公司，单个投资者的力量过于悬殊）；如果想要借助公权力机构的力量，也同样需要集团成员的集结——公权力机构的资源有限，只有社会影响重大的事件才可能获得优先处理的机会，尤其是在属于合同纠纷而相对方并无违法违规行为时。由于为了维护集合性金融公益所形成的集团属于临时性集团，只在利益受到侵犯时才有联合行动，导致了联合与沟通渠道都需要从头建立，虽然互联网的普及可在一定程度上减少集团集聚的难度，但是沟通与合作的成本依然高昂。而且，作为解决争端的最后路径，诉讼需要集团成员投入的成本，无论是时间成本还是资源成本，均会高于前述途径。

其次，影响集体行动困境程度的因素是集团人数。集团人数越多，维权的成本与收益越不成比例，“搭便车”的意愿会提高，集体行动的困境越发严重。〔44〕参见［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店1995 年版，第64-80 页。集合性金融公益本质是群体性私利。无论是金融机构的客户还是证券市场的投资者，其利益之所以上升成为“公益”，很大程度上是因为人数众多，在此维度上，集合性金融公益的集体行动困境依旧严重。

最后，加重集合性金融公益集体行动困境的是集团内部缺乏对行动者的补偿机制。理论上，如果集团内部设置了对行动者的补偿机制，便可以有效缓解集体行动困境，〔45〕同上注，第3 页。但在集合性金融公益的维护场合，由于集合性金融公益的集团成员因权利遭受类似侵害而联合形成的是临时性的松散组织，所以更难以形成该机制。

（二）检察公益诉讼介入金融公益

上述困境为检察公益诉讼在金融领域的拓展提供了契机。探索金融检察公益诉讼需要依托现有的检察公益诉讼的制度框架进行制度架构。目前我国检察公益诉讼的具体程序包括行政诉前程序、行政诉讼、民事诉讼、刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼五类。这五类程序可归结为民事公益诉讼路径（包括民事诉讼，刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼中的民事诉讼部分）和行政公益诉讼路径（包括行政诉前程序和行政诉讼）。前者模拟了传统民事诉讼，〔46〕同上注，第67 页。赋予了检察机关代表公共利益的权力，在行政权之外增加了公共利益的代理主体，让检察机关可以填补行政力量公共执行不足的问题，在公共利益遭受实际损失时向侵权人提起民事诉讼，从而保护公共利益。〔47〕参见陈瑞华：《论检察机关的法律职能》，载《政法论坛》2018 年第1 期，第10-11 页。后者是在原有公共利益代理人行政权之上增设了监督者角色，督促行政权力机关更好地履行法定职责，从而维护公共利益。在行政公益诉讼路径中，检察机关并不直接影响公共利益。

1.金融检察公益诉讼如何解决产权人缺位困境

针对纯粹性金融公益保护的产权人缺位困境，金融检察行政公益诉讼路径虽无法使其缺位的产权人归位，但能够有效缓解困境，尤其是在区域性金融风险和政府不当救助领域。在应对区域性金融风险时，政府机构作为公共利益代理人无法良好履行公共利益保护义务的障碍在于不同政府机构之间协调困难，尤其是央地关系难以协调。而检察机关的介入有助于解决上述问题：第一，检察机关的沟通协调建议属于法律监督程序，具有法律效力，其介入对政府机构具有一定的威慑力，比同级政府机构的建议更容易被采纳，也更易促成政府机构间的沟通与协调。第二，《人民检察院公益诉讼办案规则》明确检察院办理公益诉讼案件采用一体化工作机制，上级人民检察院根据办案需要，可以交办、提办、督办、领办案件，这意味着针对平级政府机构沟通不畅的问题，可由上一级检察院督促上级政府机构出面协调。对于政府的不当救助问题，检察机关作为外部督促者可以解决政府机构自身的短视问题，但监督行为应限于督促政府机构合法、合规地处置问题金融机构，化解金融风险，不涉及对政府机构行为的合理性判断。不当救助与正当处置的边界在于政府是否在法律限制的框架内完成救助，包括是否遵守资金来源限制、救助程序限制等。〔48〕See Anthony J.Casey & Eric A.Posner, A Framework for Bailout Regulation, 91 Notre Dame Law Review 469 （2015）, p.481.目前，我国关于金融机构处置的法律规则较为粗糙，通过检察公益诉讼发挥法律监督作用的成效相对有限。随着2022 年4 月《金融稳定法（草案征求意见稿）》的发布，相信随着《金融稳定法》的颁行以及相关细化规则的落实，政府在金融风险处置中的权责会更加明确，检察公益诉讼的作用空间也会随之变大。

相形之下，依托金融检察民事公益诉讼路径解决金融公益产权人缺位困境的能力则相对有限。对于区域性金融风险而言，由于风险源于金融合同的负外部性，这意味着法律封锁了私力救济的途径，即该风险并非合同条款所涵盖，损失承担无法通过违约之诉寻求救济。同时，区域性金融风险往往是初始事件引发的多米诺骨牌效应，无法满足侵权之诉的要件，检察民事公益诉讼路径无法基于此提起侵权之诉：一来，初始事件往往只是违约而不属于不法行为；二来，即便区域性金融风险是由不法行为触发，由于多米诺骨牌效应而形成的损失与不法行为之间也难以满足侵权法对“因果关系”中的“直接因果关系”和“可预见性”要求。在不当处置金融机构的场景中，可能产生的民法所认可的实际损失为国有资产损失，该损失不是由其他民事主体的不法侵害造成，而是由政府在处置金融机构的过程中未适当履行职责所致，采用民事公益诉讼路径无法与之匹配。

2.金融检察公益诉讼如何解决集体行动困境

与纯粹性金融公益不同，集合性金融公益并非缺乏法定自力救济途径，但是集体行动困境阻碍了集团成员进行自力救济。如前所述，影响集体行动困境严重程度的因素包括集体行动的成本、集团的规模、集团内部是否有激励机制等。通过金融检察公益诉讼可以极大缩减集合性金融公益维护中集体行动的成本，从而解决集体行动困境。申言之，一旦启动金融检察公益诉讼，检察机关将替代集团成员成为诉讼主体，诉讼成本由公共资源承担，集团中的所有人均可以“搭便车”。如此一来，集团成员的维权成本只剩下报案成本，即将集合性利益受损或受到威胁的情况反映给检察机关。

检察公益诉讼为集团成员提供了制度性保障，确定性较强：受理、评估公益诉讼案件线索是检察机关的法定职责，只要经过检察机关对案件线索真实性、可查性等的评估，认为公共利益受到侵害，便会启动立案调查。即便决定不立案，也需报请检察长决定后制作《不立案决定书》。而对于报案人来说，其只需证明利益受到侵害以及受损利益属于公共利益即可。由于立案仅是检察院正式调查的启动程序，立案时的案件线索需要达到的证明程度并不高，在某些情况下，集团成员连报案的成本甚至也无需承担：集团成员的控告或举报仅是公益诉讼案例的来源之一，如检察院在办案或其他履职过程中发现的案件线索，在行政执法信息共享平台发现的案件线索，或者国家机关、社会团体、人大代表、政协委员等转交的和新闻媒体、社会舆论等反映的案件线索，就不需要消耗集团成员的任何成本，集体行动困境也可因此消解。所以说，金融检察公益诉讼的民事路径可用以缓解所有集合性金融公益的集体行动困境，包括侵权类纠纷和合同纠纷，但前提是集团利益受到了法律认可的损害。如果在集合性金融公益受到威胁但未受到实质损害时，民事公益诉讼路径便无法发挥作用，此时通过行政公益诉讼路径，检察机关可以向相关监管部门提出检察建议，由监管机构行使监管职权，消除对集团利益的威胁，但是需以侵害利益的主体违法而监管机构不作为为前提。

三、金融检察公益诉讼的适用界限

从功能面向来看，金融检察公益诉讼是国家金融治理体系的重要组成部分，与其他的金融治理措施共同完成对金融公益的保护。金融行业的专业性与金融检察公益诉讼的制度成本均决定了其需要有限适用。金融公益的保护是专业性极强的领域，现在行政体系为了处理该类事务发展出的行政部门极其依赖经验与专业知识，以至于这类监管部门也被称为“第四部门”，以与传统行政分支进行区分。〔49〕金融监管是典型的“第四部门”，即具有相对独立性的政府机构。“第四部门”的表述最早来自美国总统罗斯福1937 年的委托报告。See The President’s Comm.on Admin.Mgmt., Administrative Management in the Government of the United States 7, 36 （1937）;Peter L.Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch, 84 Colum.L.Rev.573, 578 （1984）.而金融检察公益诉讼对金融公益的保护也意味着司法权和检察权对行政权的介入。随着行政权的扩张，检察机关的法律监督与司法对行政机构的能动审查本身也是促进行政机关更好维护公共利益的必要手段。〔50〕参见韩铁：《新政以来美国行政法的发展与司法审查的新领域》，载《史学月刊》2008 年第6 期，第68-80 页。然而，检察机关并不适宜替代监管机构成为金融公益的一线保护者。

首先，金融领域的专门监管机构的信息优势极为明显，其有权对所辖金融机构或者金融活动进行日常的行为监管，也有权要求金融机构或者市场主体提供相关信息，甚至有时金融机构还会主动向监管机构报送信息。因此，专门监管机构发现金融公益受损的途径相对通畅。相形之下，检察机关在日常工作中接触的金融机构的相关信息极为有限，除了可能在刑民交叉案件中获取金融公益受损信息外，几无其他探知途径。

其次，在判断金融公益是否受损的问题上，检察机关缺乏专业优势。金融公益是否受损，本质上是效率判断。效率判断是金融监管者在监管实践中常用的衡量尺度，但不是检察机关惯用的。并且，金融公益中的群体性利益除了包括被违法行为所侵害的法定利益外，还可能是合同利益。这已经突破了目前检察公益诉讼只处理侵权纠纷的实践，也加大了检察机关的判断难度，毕竟理解约定的权利背后的设计与逻辑，相较于法定权利，更加依赖于金融专业知识。

最后，检察机关在处理与金融公益相关的法律问题上很难超越专门的金融监管机构。金融法的专业性和技术性均较强，面对金融市场的日新月异、金融创新的层出不穷，监管规则的更新变化也极为迅速，对于监管规则的把握以及对金融行为实质的理解，检察机关难以超越专门的监管机构。

所以，在此类领域，应当遵循“相互尊重专长”和“行政权优先”等原则，〔51〕王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016 年第1 期，第63-64 页。明确行政权在金融公共事务中的主导地位，而金融检察公益诉讼主要发挥法律监督功能，〔52〕关于检察院“法律监督机构”宪法定位的描述，参见孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003 年第6 期，第6 页。才能实现行政分支与检察分支的有效运作。也就是说，金融检察公益诉讼的适用范围应当以必要性为限，并且在适用时谨守谦抑性。

（一）金融检察公益诉讼的适用范围：以必要性为限

金融检察公益诉讼提供的并非是一线保护，适用金融检察公益诉讼的必要性首先取决于金融公益的第一顺位保护——金融监管是否失灵。在金融监管失灵的前提下，再予考虑检察公益诉讼介入手段的适当性。

1.金融公益的一线保护失灵

并非金融监管机构所有怠于履行职权的行为都可被视为金融监管失灵。尽管金融监管机构对于金融公益的保护具有法定义务，但其行政执法中存在一对重大矛盾：违法行为的大量存在与执法资源的有效性之间的矛盾。〔53〕参见李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法制化路径》，载《行政法学研究》2017 年第5 期，第59 页。而行政机关相较于法院和检察院，在判断如何有效配置执法资源、实现执法收益的最大化上更具优势。〔54〕See Heckler v.Chaney , 470 U.S.821（1985）.

政府失灵的一些概括性原因如监管捕获、权力寻租、官僚主义等也不可避免地存在于金融监管中。在我国，负责金融监管的行政机构既包括中央行政部门，也包括地方行政部门。中央政府部门中负责金融监管的是专门金融监管机构，包括人民银行、国家金融监督管理总局和证监会。其执法人员普遍被认为是技术性官员。处于专门金融监管机构监管之下的金融机构拥有金融牌照，属于正式金融机构。地方的金融监督管理部门是地方政府的直属机构，受中央政府委托负责具体监管的主要是不具有金融牌照但从事金融活动的金融机构，包括小额贷款公司、融资担保公司、开展信用互助的农民专业合作社、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、投资公司、社会众筹机构等，以及区域性股权市场和地方各类交易场所。2021 年5 月1 日《防范和处置非法集资条例》生效后，非法集资也纳入了地方金融监督管理部门的管辖范畴。在理论上，政府失灵的原因可能存在于上述金融监管执法的所有领域，但具体是否需要介入由检察机关根据具体情况作出判断。

此外，金融监管还会面临一些特殊的政府失灵原因，如监管机构的利益冲突。金融监管机构的利益冲突通常发生在地方政府的金融监管活动中。与中央政府注重保障金融稳定和安全不同，地方政府为了在地方经济发展中取胜，难免会有金融冒险的机会主义行为以追求当地经济的增长，〔55〕参见胡继晔、董亚威：《基于央地博弈的地方金融监管体制完善》，载《宏观经济研究》2021 年第3 期，第25 页。对其辖区内的非正式金融机构和非正式金融活动持鼓励态度，从而可能对违法犯罪行为的打击力度不够。〔56〕参见刘子平：《功能监管强化视角下的民间金融法律治理研究》，载《金融监管研究》2016 年第8 期，第83 页。这类问题源于地方政府利益与公共利益的冲突，而地方金融监督管理部门同时肩负自主的金融发展职责与中央政府委托的金融监管权限的职能设置，进一步加剧了利益冲突。为此，在2023 年3 月16 日颁布的《党和国家机构改革方案》中，提出了要深化地方金融监管体制改革：一方面，缩限地方政府的监管权限，建立以中央金融管理部门地方派出机构为主的地方金融监管体制；另一方面，努力化解地方政府设立的金融监管机构的职能冲突，剥离其促进融资等其他功能，专司监管职能。但是，地方政府利益冲突的内在动因仍然存在，该利益冲突并未被完全消除。

2.检察公益诉讼介入手段的适当性

金融检察公益诉讼的适用范围取决于其保护公共利益具体手段的适当性。承前所述，金融检察公益诉讼有两个具体路径：行政公益诉讼路径是对行政机关进行法律监督，是一种金融公益的间接保护路径；民事公益诉讼路径是金融公益的直接维护手段。检察公益民事诉讼路径相较于行政诉讼路径是更加昂贵且激进的金融公益救济手段。因此，对两者的适当性判断标准亦有所区分。

其一，金融检察公益民事诉讼路径必须依托于司法，必然会涉及检察院和法院两部分公共资源，并且其本质为个案裁量，无法形成可普遍适用的一般规则。而检察公益行政诉讼路径，尤其是其诉前程序，虽然也始于个案，却不一定终止于个案解决。检察公益行政诉讼路径包含大量检察院与行政机关的沟通交流环节，这些环节不仅仅督促行政机关完善涉诉案件的处理，还可能会引发行政机关更加积极地作为，通过这些积极作为进一步改善对公共利益的保护。〔57〕实践中，检察机关提起行政公益诉讼或者适用诉前程序后，政府经常会开展专项行动，整治个案暴露出的普遍性问题。例如，在“北京市人民检察院督促保护儿童个人信息权益行政公益诉讼案”中，除了针对被告的一系列举措，北京市网信办还制定了《关于开展未成年人信息安全保护专项整治的工作方案》，对属地重点直播和短视频平台逐一进行梳理，压实网站主体责任，并将此次专项整治工作与未成年人网络环境治理等专项工作有效衔接，形成了保障未成年人用网安全管理合力。也可能采取一些预防性措施，防止后续继续发生公共利益侵害问题。例如，在“江苏省溧阳市人民检察院督促整治网吧违规接纳未成年人行政公益诉讼案”中，溧阳市文旅局除了对涉事网吧进行行政处罚外，市文旅局、市公安局还运用信息技术，联合推出了双重严防系统，在全市所有网吧内全部强制上线运行，将网吧经营管理后台数据接入公安机关，实现对网吧运行数据的有效监控，确保从源头上杜绝网吧违规接纳未成年人现象，并且市文旅局还在全市开展了为期6 个月的“清风行动”，通过定期通报、签订承诺书、“文明网吧”创建等形式，推动网吧的规范经营。

其二，检察公益民事诉讼路径对行政权的介入程度亦存在区别。检察公益民事诉讼路径看似没有直接干预金融监管机构的执法行为，但其功能是重叠的。进入金融检察民事公益诉讼后，法院需要对金融公益是否存在、损失大小、如何救济、责任分配等诸多实体问题进行判断，这使得司法机关可以将公共利益应当在何种程度上得到保护这样一些传统上属于立法机关或行政机关的公共政策选择问题转化为法律适用问题，侵入了行政权乃至立法权的权限范围，甚至在某些情况下超越、取代了行政权。〔58〕这种情况已出现在某些领域的民事公益诉讼中。参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016 年第1 期，第53-55 页。而检察公益行政诉讼路径虽然构成了对金融监管机构的直接干预，但介入有限。在金融检察公益诉讼中，行政诉讼的诉前程序是行政诉讼的前置程序，其相对温和，通过该程序，检察机关仅向金融监管机构提出监管建议，该阶段为检察机关与金融监管机构提供了沟通空间，可给予行政权足够的尊重。〔59〕参见徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，载《行政法学研究》2017 年第5 期，第78 页。即便正式进入行政诉讼程序，检察机关和司法机关也仅对行政行为的合法性进行判断，〔60〕根据我国《行政诉讼法》的规定，在行政处罚显失公正等有限的场合，法院也会对行政行为的合理性进行审查。但是，这些场合通常是对行政相对人个人利益影响较大的场合，而不涉及金融公益，因此不会出现在金融检察公益诉讼的场景中。并不涉及实质判断，避免了司法机关替代行政机关进行利益衡量。

整体上看，金融检察公益行政诉讼路径的成本较低，对行政权和私人权利的介入程度也较低，尤其是诉前程序，可以较为普遍地适用于金融公益一线保护失灵的情形。而金融检察公益民事诉讼路径的成本高昂，更是对行政权的深度干预和对私人诉权的彻底替代，并不应作为普遍适用的常规手段而存在，只应适用于金融公益一线保护严重失灵、金融公益受到严重损失的情形，并且只有在公共利益实际受到法律承认的损失时，检察机关才可提起民事公益诉讼，金融公益未实际受损只是受有威胁时则不宜启动。

（二）金融检察公益诉讼的谦抑性适用

金融检察公益诉讼除了在实体适用范围上应当有限适用外，在具体的适用程序上也应当遵从谦抑性原则，确保其作为金融公益救济的最后手段。具体而言，当其他金融公益的保护和救济手段可行时，优先适用其他金融公益保护手段；金融检察公益诉讼对行政机构的监督也需要建立在行政机构内部监督无法启动、不便启动的基础上；即便要适用金融检察公益诉讼制度，也需要优先考虑其中较为缓和的程序。

1.其他金融公益保护手段优先适用

金融法的公共执行与私人执行都是金融公益的有效保护手段。公共执行是指由政府公务人员对违法行为进行调查，并对违法者施以处罚或者提起诉讼。在我国，可以进行金融公共执法的专门的金融监管机构包括中国人民银行、国家金融监督管理总局、证监会等，也包括各地方的金融监督管理局。而且，几乎任何资金融通活动都被理解为金融活动，受到特许管制、处于监管控制之下，〔61〕参见郭雳：《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》，载《中国法学》2018 年第3 期，第219 页。这意味着，金融公益也受到了政府全面的看护。

私人执行是指由个人或企业调查违法行为并对违法行为提起诉讼。如果案件成功解决，法律的私人执行者有权保留所有案件收益。在我国，金融法的私人执行主要通过私主体提起民事诉讼的方式进行，由于金融公益中的集合性公益本质是私人利益的集合，其通常也可以通过私人执行得到保护。目前我国的一些私人诉讼改革制度也致力于缓解集合性金融公益保护的集体行动困境。例如，我国《证券法》在2019 年修订时设置的“特别代表人诉讼制度”创新性地设置了“默示加入、明示退出”的诉讼加入机制。〔62〕《证券法》第95 条第3 款规定，投资者保护机构受50 名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。该制度的主导人是投资者服务机构，因此极大地降低了集体行动的成本，有效地破除了证券市场投资者面临的集体行动困境。默示即可加入集团，意味着集团成员维权并不需要任何成本，这进一步改善了集体行动困境。再如，2016 年最高人民法院在《关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》中规定的示范诉讼机制，被主要应用于解决金融领域的群体性纠纷。〔63〕各地方法院出台的示范诉讼业务文件适用范围均包含群体性金融纠纷，如上海高级人民法院出台了《上海市高级人民法院关于群体性金融纠纷示范判决机制的规定》、上海金融法院出台了《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定》、佛山市中级人民法院出台了《关于建立涉众型金融商事纠纷示范判决机制的工作指引（试行）》等。该制度适用于诉讼标的为同一种类且一方当事人众多的案件，法院对纠纷中具有代表性的案件进行裁判。示范判决生效后，已经为示范判决认定了共通事实，平行案件的当事人无需另行举证，共通的法律适用标准，平行案件原告也可主张直接适用，具体的适用程序也可大大简化。简言之，示范判决可成为平行案件当事人的“便车”，有效降低了平行案件的诉讼成本。

可见，无论是金融法的公共执行还是私人执行，只要可以顺利启动，都相较金融检察公益诉讼存在优势。公共执行手段相较于检察院更加积极、灵活、富有效率；而私人执行，只要可以有效解决动机问题，即集合性公益维护的集体行动困境，当事人作为本人维护自身利益，也可以避免检察院作为代理人“代位执法”带来的代理成本问题。因此，检察院即便发现案件线索也可以优先考虑移送监管机构处理，或者建议支持相关利益主体提起私人诉讼。

2.其他监督机制优先适用

理论上，检察公益诉讼制度发挥的是检察机关的法律监督功能。〔64〕参见张陈果：《恢复性司法：检察机关提起的个人信息保护公益诉讼》，载《清华法学》2023 年第2 期，第49 页。从机制上看，检察公益诉讼不是对行政违法的一般监督，而是针对具体行政行为的监督。行政内部的监督和国家监察可以起到相同作用，且往往更具优势。

当案涉事项属于行政机关的职责管辖范围，行政机关可通过内部的监督机制由上级督促下级执法解决。行政体制的本质为科层制，上级对下级有绝对的权限，上级行政机关可以对下级行政机关的一切行为进行监督，同时，行政机构内部也可能专门设置有行政检察职权的监督主体。与金融检察行政公益诉讼相比，行政系统的内部监督所具有的专业优势在对金融监管的监督中极为明显，其对行政行为的监督纵深程度也深于金融检察行政公益诉讼——内部监督不仅可以审查行政行为的合法性，还可以审查行政行为的合理性，加上这种监督来自行政体制内部，不仅程序简单，而且迅速，因此来自行政体系内部的监督比金融检察行政诉讼更有能力监督行政行为。国家监察程序则是通过调查特定公职人员的职务违法和职务犯罪，督促行政机关履行职责。监察委员会通过“从人到事，以事找人”监督行政行为的方式虽然迂回间接，但是其对公职人员进行的事全访问、无死角的监督，有时在力度上要强于检察公益诉讼的监督。〔65〕参见余凌云：《行政公益诉讼诉前检察建议的基本构造》，载《行政法学研究》2023 年第 5 期，第88 页。

因此，检察机关发现案件线索，可以优先考虑移送有关行政机关或者国家监察机关处理。若其他的监督机制难以发挥作用时，则为检察公益诉讼的适用提供了空间。如上下级行政机关之间的层级监察可能因其处于同一系统、同一立场而缺乏客观性与公正性，而源于行政系统内部检察主体的监督还可能在组织上或财源上缺乏必要的独立性，〔66〕参见崔建科：《论行政执法检察监督制度的构建》，载《法学论坛》2014 年第4 期，第145 页。导致行政机关内部监督机制失效；或者行政机关违法行使职权或者不作为的行为为组织行为而非个人违法乱纪行为，导致国家监察程序无启动依据时。〔67〕参见余凌云：《行政公益诉讼诉前检察建议的基本构造》，载《行政法学研究》2023 年第 5 期，第88 页。

3.金融检察公益诉讼制度的内部适用顺序

金融检察公益诉讼中的不同程序的制度成本并不相同，如其他的替代性程序失效，确需适用金融检察公益诉讼程序，也应当在功能可相互替代的程序中优先适用制度成本较低的程序。金融检察公益诉讼的民事公益诉讼路径和行政公益诉讼路径在功能上有所区分，但仍然存在二者均能适用的重叠场景。

整体而言，金融检察公益诉讼的行政公益诉讼路径适用范围广于民事公益诉讼路径：行政公益诉讼路径可用于解决纯粹性金融公益与集合性金融公益受到的侵害与威胁，而民事公益诉讼路径只适用于集合性金融公益受损，且侵权方为金融市场主体的场合。如果市场主体对集合性金融公益的损害已经发生，需要寻求损害赔偿，民事公益诉讼路径是唯一适配的路径，行政公益诉讼路径不能达成所需救济。但是，如果只需要市场主体停止侵害、恢复原状等单方面行为即可维护金融公益，则通过民事公益诉讼路径与行政公益诉讼路径均可实现。如前所述，行政公益诉讼路径的制度成本远远低于民事公益诉讼路径，此时应当优先适用行政公益诉讼路径。

在金融检察公益诉讼行政公益诉讼路径内部，诉前程序与行政诉讼程序在制度功能上也完全重合，均为通过督促监管机构履职维护金融公益。其中诉前程序的制度成本最低，也是目前检察公益诉讼实践中使用最为频繁的程序。〔68〕有学者通过在检察院线上系统的检索发现，截至2019 年10 月底，诉前程序案件占立案案件的79%，2017 年和2018 年这个比例更高，2017 年下半年，诉前程序案件占到立案案件的90%，2018 年全年，诉前程序案件占到立案案件的91%。参见刘艺：《我国检察公益诉讼制度的发展态势与制度完善》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2020 年第4 期，第177 页。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》也确认了在行政公益诉讼路径内部，诉前程序的优先顺位：当检察机关在履行职责过程中发现负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害时，可以向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。如果检察机关通过诉前程序向行政机关提出建议，行政机关依旧不履行职责，检察机关可以向法院提起诉讼，进一步督促行政机关履行职责。

四、结语

随着金融活动公益性的日益凸显，将检察公益诉讼拓展至金融领域可以促进对金融公益的保护，解决金融公益保护中的困境。但是，在推进金融公益检察诉讼的过程中，我们确定金融检察公益诉讼适用领域时需要注重司法成本与检察效能：一方面，需要考虑金融检察公益诉讼在哪些领域可以起到较为显著的作用；另一方面，需要恪守检察公益诉讼的法律监督职能，约束金融监管机构而非替代金融监管机构维护金融公益。从金融检察公益诉讼自身的制度功效来看，金融检察公益诉讼的民事公益诉讼路径可介入的空间较为有限。因其本质是模拟私人诉权，金融公益保护困境中的产权人缺位困境均缺乏私权救济途径，民事公益诉讼路径无用武之地，只适宜在集体行动困境的解决上“代为执法”。而行政诉讼路径以监督监管机构履职的方式间接保护金融公益。鉴于我国目前的金融监管对金融业形成了全行业的覆盖，〔69〕See Guo Li, Xia Daile, Rethinking State Control Over the PRC Financial System: The Black Box of Proactive Intervention, in Emilios Avgouleas, David C.Donald ed., The Political Economy of Financial Regulation, Cambridge University Press, 2019, p.423-427.行政诉讼路径也因此对产权人缺位困境和集体行动困境的解决都可以发挥较为显著的作用。

考虑到金融行业的专业性与检察公益诉讼的制度成本，金融检察公益诉讼并非在任何其可以发挥作用的案件中都应当选择介入。为确保行政分支与检察分支的有效运作，需明确行政机构金融公益一线保护者的地位，而检察院应坚守其法律监督定位，确保行政机构对金融公益的维护并在迫不得已时担当“替补队员”。〔70〕参见巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019 年第3 期，第132 页。具体而言，在面临具体案件时，检察机关需考察启动金融检察公益诉讼程序的必要性，只有在金融公益一线保护失灵时才应启用与金融公益所受威胁相匹配的检察公益诉讼程序。并且在具体的实用程序上也应当遵从谦抑性原则，确保其作为金融公益救济的最后手段存在。如确需适用金融检察公益诉讼程序，也应在功能可相互替代的程序中优先适用制度成本较低较为缓和的程序。