证券行政处罚的三重规范效应——基于中国证监会发布典型案例的分析

章志远 陈劲竹

引 言

自“建立行政执法案例指导制度”载入《法治中国建设规划（2020—2025 年）》和《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》以来，各地区、各领域相继印发具体实施意见、发布指导案例或典型案例，开启落实行政执法案例指导制度的新一轮探索。新时代行政执法案例指导制度的核心要义不仅在于规范行政裁量权，还承载着保障严格执法、提升治理能力、助力法治一体化建设的多重使命。①参见章志远：《习近平法治思想中的严格执法理论》，载《比较法研究》2022 年第3 期。既往研究侧重于案例指导制度的法理揭示，但部门行政执法实践的不同样态，决定了当下研究的重心应转向具体领域行政执法案例指导制度实效的探讨。

在构建行政执法案例指导制度的探索中，证券领域的试验时间较长，案例样本较为充分。中国证券监督管理委员会自2017 年2 月首次公布《2016 年证监稽查20 大典型违法案例》以来，已发布七批共140 件证监稽查典型违法案例。①参见《2016 年证监稽查20 大典型违法案例》《2017 年证监稽查20 大典型违法案例》《2018 年证监稽查20 大典型违法案例》《2019 年证监稽查20 大典型违法案例》《2020 年证监稽查20 大典型违法案例》《2021 年证监稽查20 大典型违法案例》《2022 年证监稽查20 大典型违法案例》，载中国证券监督管理委员会网2023 年4 月4 日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/index.shtml。为便于论述，本文将证监会发布的典型案例以“发布年份+案例序号”组合形成指代。这些典型案例涉及操纵市场、信息披露违法、内幕交易、中介机构未勤勉尽责等十四种专门性问题，涵盖证券发行、上市、交易的各个阶段，历经立案稽查、行政处罚、刑事衔接、司法裁判等多种程序，是现阶段观察证券领域案例指导制度与行政处罚权运行实效的最佳窗口。

本文聚焦这140 件典型违法案例，通过对证券行政处罚决定书原文的解读，阐释当前证券行政处罚的三重规范效应：在内部实现“精准执法”基本要求的基础上，与外部刑事司法程序、民事赔偿诉讼进行“法法衔接”协同互动，逐步转向“威慑—合作”型执法模式的未来发展趋势。对证券行政处罚实际效应的分析，不仅能够助力行政执法案例指导制度的完善，而且能够检视行政处罚法的具体实施成效，促进严格执法和科学监管局面的实现。在证监会发布的140 件证监稽查典型违法案例中，有131件案例公开了行政处罚决定书，未予处罚的9 件案例直接移送刑事司法程序。样本案例的具体分布结构如表1 所示。②本文将对违法单位与单位成员同时处罚的案例计入“双罚制”类型，对违法主体处以罚没措施的案例计入“裁量空间”类型，涉及证券监管机关与司法机关衔接合作的案例计入“行刑衔接”类型，涉及民事诉讼的案例计入“民行交叉”类型，直接作出行政处罚的案例计入“威慑执法”类型，先采取证券监管措施再作出处罚的案例计入“合作执法”类型。同一案例符合不同条件的重复记入不同类型。证监稽查执法工作旨在对证券违法违规行为予以行政处罚或移送其他机关处理，考虑证监稽查执法决定公开程度不足、难以进行精确分析，故本文以行政处罚决定书为切入点对证券行政处罚典型案例进行研究。

表1 证券行政处罚典型案例分布结构表

一、面向精准执法的证券行政处罚

随着行政执法体制改革的深化，在严格执法基础上实现精准执法，推动国家治理精准化，已经成为我国行政机关努力的新目标。①参见黄文艺：《新时代政法改革论纲》，载《中国法学》2019 年第4 期。从权力来源上看，精准把握行政处罚裁量权是《行政处罚法》和《证券法》对证券监管机关的共同要求。2021 年修订的《行政处罚法》将高效便民作为法理基础之一，②参见袁雪石：《整体主义、放管结合、高效便民:〈行政处罚法〉修改的“新原则”》，载《华东政法大学学报》2020 年第4 期。为处理好行政处罚法与特别法之间的关系，通过精准执法贯彻高效便民原则也成为证券行政处罚的目标。证券处罚较早引入双罚制，2019 年修订《证券法》进一步提高罚款金额幅度，涵盖更广泛处罚对象，科学厘清不同行为与主体的违法责任成为证券监管执法的应有之义。从权力行使依据上看，证券监管机关精准执法的基本方式是要充分利用《证券法》规定的“双罚制”和“裁量空间”。这140 件行政处罚典型案例中证券监管执法情况表明，证券监管机关通过双罚制严格压实“关键少数”的违法责任，合理利用纵深裁量空间实现对新业态的包容审慎监管，较好地贯彻了精准执法的基本要求。

（一）通过双罚制压实各方违法责任

证券市场的监管向来严字当头，与大多数部门行政法仅规定单罚制不同，证券领域较早引入双罚制。部分证券行政处罚不仅针对单位本身，还涵盖决定或实施违法行为的单位成员, 承担责任的主体较为全面。在学理上，对行政法领域建立双罚制的正当性与具体路径存在争议，有学者质疑《证券法》中局部适用双罚制的合理性。③参见谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，载《法学》2020 年第8 期。不过，证券领域的双罚制能够“处罚到人”，压实“关键少数”违法责任，是推动证券行政处罚精准适用的关键一招。

证券领域双罚制的构成要件是结合传统理论与行政违法行为特性的产物，以践行责任自负和过罚相当两大原则为目标。学界对单位违法形态的构成存在两大分歧：“单一构造论”认为，单位违法应当由成员与单位一道承担连带责任。因为成员是单位的组成部分，不具有独立的主体资格及责任能力；“双重构造论”则将单位与成员的违法构成要件与违法责任分离，即单位违法责任的追究并不影响成员是否需要承担责任。④参见喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，载《南京社会科学》2017年第4 期。在证券市场上，由于个人往往要依附单位进行活动，导致证券违法行为常常由单位与其成员合作完成。因此，《证券法》一方面承认二者的关联性，追究单位成员责任是以其执行单位意志与单位责任成立为前提；另一方面，强调二者的独立性，认定单位成员责任要基于个人的主观过错。就责任认定而言，从两个层面分别展开，能够让真正的违法主体自负其责，避免单位为个人能动行为负替代责任，防止无过错行为人受到不当处罚。①参见姜悦：《单位犯罪刑事归责模式的应然转向》，载《湖北社会科学》2022 年第2 期。就责任承担而言，没有简单以独立法人人格吸收单位成员的个人意志，避免法人作为唯一责任主体承担过重行政责任，将责任在单位和成员之间合理分配，能够实现过罚相当。

根据《证券法》第十三章的规定，双罚制基本涵盖从设立证券公司、公开发行证券、进行日常交易到最后结算收益或赔偿损失的全过程。证券行政处罚从企业集体意志和个人独立意志两个层面进行归责，能够加大对个人能动行为的追责力度，强化投资者合法利益保障，提供安全稳定的市场环境。而基于公司整体利益与法律实践操作的考量，仍保留部分单罚制作为补充，也具有合理性。②参见赵秉志：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004 年版，第167 页。例如，《证券法》第210 条规定“私下接受客户委托买卖证券的”，仅处罚“证券公司的从业人员”。因为此类非公开违法活动具有隐蔽性，无法通过公司章程形成企业集体意志，③参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020 年第1 期。实质上只能由自然人独立作出。如果一律实施双罚制，反而会损害无辜股东合法权益，不能实现责任自负，对证券违法行为难以起到威慑惩戒效果。

实践样本表明，证监会发布的行政处罚典型案例较为清晰地展现了双罚制的适用逻辑，为后续执法提供指引。以2016 年第7 号案为例，证监会展示了实施双罚制的“三步走”策略。首先，单位构成行政违法是启动标准。在本案中，辽宁振隆特产股份有限公司（以下简称“振隆特产”）先后报送证监会的四份招股说明书都存在虚增销售收入和利润、虚增存货少结转销售成本、虚假披露主营业务等问题。尽管该公司又主动撤回首次公开发行股票与上市申请，但是已造成市场秩序的破坏，构成欺诈发行，故依法处以警告和罚款。其次，单位成员的主观状态是裁量依据。执法中是否考虑单位的主观要件尚存争议，但应当区分单位成员是否具有主观过错，行政处罚主观归责原则也在新修订的《行政处罚法》中得到确认。如果成员在无过错状态下已履行应尽职业责任，根据主客观一致归责原则就不应受处罚。本案中，振隆特产的独立董事以在职期间已尽到勤勉尽责义务，但“公司故意造假且手段隐蔽，作为独立董事难以发现”为抗辩事由。证监会虽然最终认定其证据不足以证明当时已保持应有的职业谨慎，但是允许单位成员通过证明不具有过错而免除处罚，是采取过错推定归责原则的表现。最后，以听证程序作为裁量补充。由于证券双罚的惩戒对象复合且罚款数额较大，听证程序不仅可以“事中”救济行政相对人权益，还可以进一步收集新证据助力更精准的裁量判断。本案中，证监会依独立董事申请举行听证会，听取陈述、申辩并予以答复，保证了证券行政处罚的质量和效率。①参见辽宁振隆特产财务造假案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕107 号。

证券监管机关还通过样本案例展示了双罚制进一步精准适用的趋势。从单位成员层面而言，证券行政处罚开始对内部人员的应负义务与主观状态量化区分。长期以来，全体负责逻辑与全体受罚模式正悄然发生变化，证监会不再简单以“未能证明其勤勉尽责”一律进行处罚，而是根据上市公司董事、监事和高级管理人员的职责作出差异化要求。在2021 年第1 号案例中，宜华生活科技股份有限公司（以下简称“宜华生活”）长期虚构销售业务进行系统性财务造假，七名董事、监事和高管分别以不同理由声称“未参与、不知情、难以发现”进行免责抗辩。证监会对相关责任人员逐一开展了监控义务履行测试，查验是否发现或收到重大异常信号，随后是否采取了相应的调查补救措施。②参见邢会强：《上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进》，载《中国法学》2022 年第1 期。作为董事长，全面统筹公司经营管理活动，知悉公司实际生产经营状况，主张对“未披露关联方资金往来、虚增货币资金及通过出口贸易虚增收入和利润情况”不知情的抗辩事由难以成立。作为总经理，参与日常运营管理，主持召开办公会，了解公司真实生产经营情况，不知悉违规划转公司资金致使亏空等情况，明显有违常理。作为财务总监，组织会计核算并编制财务报表，掌握公司真实资金状况，主张对公司“虚增业务收入、虚增货币资金等事项不知情亦未配合”的申辩显然与事实不符。作为监事，已在年度报告上签字保证内容的真实、准确、完整，不能以“不知情”为由免除责任。③参见宜华生活信息披露违法违规案，中国证监会行政处罚决定书〔2021〕81 号。董事、监事和高管注意义务差异的合理厘清，是证券监管机关通过追“首恶”提升处罚精准性与公平性的有力支撑。

（二）通过裁量空间落实包容审慎监管

随着资本市场逐步发展，作为执法客体的证券违法行为呈现多样态、复杂化特征。为精准打击违法违规行为，2019 年修订的《证券法》大幅提升了处罚力度，拓展了证券监管机关的裁量空间。同时，证券市场上金融产品和业务模式迭代更新快，为实现秩序与创新的动态平衡，证券监管机关必须充分利用裁量空间“对新产业新业态实行包容审慎监管”。④参见马平川：《平台反垄断的监管变革及其应对》，载《法学评论》2022 年第4 期。在《证券法》框架下，各类违法行为的处罚幅度全面提升：倍数式罚款的，从原法一至五倍一律调整为一至十倍；固定数值式罚款的，更是在原法基础上提高数十倍。裁量空间纵深延展的初衷就在于授予执法机关判断选择权，使证券监管机关能够根据个案具体情况作出有区别的行政处罚，满足执法精度的需求。⑤参见孙海涛、周奇锜：《证券处罚的裁量困境与解决路径——兼论裁量基准的构建》，载《南方金融》2022 年第8 期。证券监管一方面需要包容金融创新，另一方面又需要审慎控制交易风险。

证券行政处罚典型案例展现了证券监管工作正朝着资本市场发展新要求精准发力。证券处罚总体情况如下：倍数式罚款案件共48 起，根据2005 年《证券法》作出的处罚中，适用“一倍”“两倍”与“三倍”罚款倍率的案例分别为8 件、11 件和19件，适用最高“五倍”罚款倍率的案例有5 件；根据2019 年《证券法》作出的处罚中，适用“两倍”与“三倍”罚款倍率的案例分别为2 件和1 件，还有1 件适用“六倍”倍率，没有适用“十倍”顶格上限的典型案例。可见，证券监管机关较多适用裁量区间的中间区段，力求避免执法过轻或超重。固定数值式罚款案例共109 起，对相对人处以最高数值罚款的案例有71 起。其中，适用2019 年《证券法》的17 件案例中，处以顶格处罚的仅3 起。①有的案件既涉及倍数式罚款，又涉及固定数值式罚款，分别计入不同类型罚款案例统计；同一案件中多人违法，被处以不同倍率或数值罚款的，以最高值统计。这表明，证券监管机关频频适用顶格罚款是为解决修法前行政处罚力度不足问题。而2019 年《证券法》威慑作用的放大使得证券监管机关能够更好地基于违法行为的危害性，结合裁量空间的层次性进行精准衡量，呈现顶格处罚与其他处罚相对均衡的分布样态。整体而言，证券监管机关合理审慎地利用了纵深裁量空间，该宽的宽，该严的严，力求对违法行为有效打击。②参见吕成龙：《中国证监会内幕交易处罚的裁量之治》，载《法学评论》2021 年第5 期。

在样本案例中，内幕交易类处罚案例展示证监会精准执法能力最为突出。在2018年第15 号案例中，汉鼎宇佑互联网股份有限公司的实际控制人王麒诚作为上市公司法定内幕信息知情人，在公司筹划收购其他公司的过程中，利用信息优势提前操纵本人及他人账户大量买入公司股票。虽然交易以亏损告终，但王麒诚利用内幕信息交易的违法行为客观存在，故被证监会处以罚款。值得注意的是，本案与2016 年第15 号案例事实相似，都是公司高级管理人员在推进“公司的重大投资行为”过程中获悉内幕信息并进行交易，且交易结果均为亏损。但前者仅被处40 万元罚款，后者却被顶格处罚60 万元。③参见王麒诚等内幕交易汉鼎宇佑股票案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕55 号；罗向阳内幕交易案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕86 号。可见，对于代表新业态的互联网公司所构成的轻微违法行为，证监会在处罚时采取了更为包容审慎的态度。2017 年第13 号案例与2018 年第18 号案例都是私募基金从业人员利用职务便利获得未公开投资信息，操纵证券账户从事“老鼠仓”交易的典型案件。但是，二者在执法力度上存在较大差异。前一案例中，违法行为人买入16 只股票，获利948.02 万元，被证监会认定为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募管理办法》）第23 条的规定，处以3 万元最高罚款。④参见私募基金投资顾问吴刚涉嫌“老鼠仓”案，中国证监会福建监管局行政处罚决定书〔2017〕4 号。后一案例中，当事人也违反了《私募管理办法》的同一规定，合计亏损203.7 万元，却被依据《证券投资基金法》处以100 万元顶格罚款。私募基金行业在我国起步较晚，却显后发优势，对科技创新、投资创业具有明显的助力效果。①参见郭雳：《金融危机后美国私募基金监管的制度更新与观念迭代》，载《比较法研究》2021 年第6 期。但私募基金从业人员进行内幕交易违背受信义务，违反诚实信用原则，严重破坏公平公正公开的市场秩序，应当予以严厉打击，②参见彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018 年第6 期。根据《私募管理办法》做出顶格处罚难以达到威慑效果。为解决法律适用难题，在后一案例的行政处罚决定书中，证监会对严厉处罚私募基金从业人员内幕交易行为作出示范：首先，对《证券投资基金法》中规定的“基金管理人”做广义理解，即涵盖公开募集基金与非公开募集基金的基金管理人。将本案当事人纳入该法适用范围。其次，“利用未公开信息从事相关交易活动”构成违反《证券投资基金法》第123 条和《私募管理办法》第23 条规定的竞合。但前者是法律，后者是规章，根据上位法优先于下位法的原则，应当适用《证券投资基金法》。最后，基于过罚相当原则，依据《证券投资基金法》处罚更符合当事人违法行为的严重危害程度。③参见刘晓东等利用未公开信息交易案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕43 号。这些案件表明，证监会把握个案特性，宽严相济，在适用行政裁量权过程中实现了包容新业态发展与审慎遏制市场风险的平衡。

二、面向法法衔接的证券行政处罚

从近年发布的典型案例来看，证券期货市场业务拓展及法律关系日趋复杂，参与主体不断增加，行民刑交叉现象常态化产生了建立行政、民事、刑事三位一体责任追究体系的迫切需求。证券行政处罚要处理好同刑事司法程序和民事赔偿诉讼的协调配合关系，与监管实践中普遍存在的衔接程序空转、执法资源不足、公法威慑有限等问题有关。有学者指出，传统的部门法理论不适合多种法律问题交叉的金融市场，有必要引入更具全局观的领域法理论，综合运用民商事手段、行政手段和刑事手段实现证券违法犯罪相关问题的一体化解决。④参见洪治纲：《论领域法学理论在金融法学中的应用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1 期。随着国家金融监管总局设立，金融案件集中管辖机制落地，进一步探索金融法院行政、刑事、民事“三合一”审判模式的呼声越来越高。作为证券市场治理的关键一环，证券监管机关应当发挥承上启下的纽带作用。证监稽查执法部门获得的线索，除移送行政处罚委之外，还可通报投资者服务中心助力集团诉讼；如果需要启动刑事司法程序，还应及时移送公安机关推动犯罪侦查。努力实现行政监管、刑事处罚、民事赔偿的同频共振，走出具有中国特色的金融监管道路，保障证券期货市场高质量发展。

（一）刑事司法与行政执法的协同配合

在我国，证券市场的监督管理工作主要由行政机关具体开展。然而，与证券行政处罚力度不断加强形成鲜明对比的是，证券违法违规案件不减反增。究其根本，关键在于“证券专业壁垒”与普遍以行政处罚代替刑罚，行刑衔接的规制合力难以形成。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅于2021 年7 月印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），提出“行政执法与刑事司法衔接高效顺畅”的目标。当前，证券行刑衔接的基本框架已确立，确保了案件在移送接收、折抵并罚、证据认定等方面的协调。①参见陈起阳：《证券行政执法与刑事司法衔接问题研究》，载《证券法苑》2021 年第4 期。以全面落实行刑衔接为契机，证监系统内发布的行政处罚典型案例应当聚焦统一法律适用、弥补成文法规范不足，助力严格执法与严惩犯罪双重功效的发挥。

从证监会发布的典型案例中，可以提炼出有效解决行政处罚与刑事归责衔接问题的工作方法与长效机制。例如，在2017 年第10 号案例中，当事人周继和从内幕信息知情人处获悉山东江泉实业股份有限公司重组计划，提前买入“江泉实业”股票并获利。该案首先因“证据不足”被公安机关终止侦查，但是转入行政程序后，被证监会认定构成内幕交易实施了行政处罚。②参见周继和内幕交易江泉实业股票案，中国证监会行政处罚决定书〔2016〕101 号。同一违法行为经过刑事司法程序处理后，又由行政监管机关依据《证券法》进行了二次评价。根据不同部门法律规范作出处罚并不违反“一事不二罚”原则。关键在于，证监会既对刑事侦查程序中获取的证据继续审查，又明确刑事责任的免于追究不影响证券行政处罚的依法作出。这有两个层面的深远意义：一是明确证券领域行刑双向衔接规则。一直以来，公布的典型案例都是展现构成犯罪的证券违法行为如何由行政机关移送司法机关处理。本案则打破惯例，表明证券行刑衔接含双向衔接之意。刑事立案之后，相关主体或行为虽然没有达到入罪标准，免于追究刑事责任，但是很有可能已违反行政监管规则，公安机关将相关证据和材料移送监管机构，能够帮助证券监管机关及时“补位”，通过行刑合作有力打击证券违法行为。③参见李西臣、李云捷：《场外配资证券监管与刑事追责的界分与衔接》，载《政法学刊》2022 年第1 期。这一执法趋势也顺应了行政处罚的新发展，《行政处罚法》第27 条强调双向移送，从法律层面放宽移送标准、细化移送程序、完善行刑衔接机制，能够补足证券法律规范关于衔接问题的阙如。④参见赵宏：《行刑交叉案件的实体法问题》，载《国家检察官学院学报》2021 年第4 期。二是确认行政监管与刑事侦查的同等并列关系。实践中，司法机关通常对内幕交易案件仅作表面审查，行政监管机关实际掌控入罪的“节奏”。⑤参见宋颐阳：《内幕交易犯罪识别路径研究：从发行人许可的“内幕交易”谈起》，载《法学评论》2022 第1 期。在这种行政主导思维下，监管执法不到位极易导致刑事打击漏洞，陡增投资者利益维护的风险。本案一改“先行后刑”的惯性依赖，强调公安机关与证券监管机关独立判断，实则将行政监管与刑事侦查的功能并列，确保行政或刑事救济程序都能快速启动并衔接配合，有效查处违法犯罪行为，追讨不法资产。

不过，为实现部门法并行不悖、统一正确适用的规则之治，多数样本案例的行刑衔接策略尚有很大优化空间。在2019 年第9 号案例中，众华会计师事务所未获取充分的审计证据或采取进一步审计程序核实公司项目来源、材料出口、存货权属的真实性，直接基于编号不连续的销售合同、样式不统一的发货单等明显不合审计标准的材料出具财务报告。①参见众华会计师事务所未勤勉尽责案，中国证监会行政处罚决定书〔2019〕37 号。专业中介机构出现以上低级错误，可以推定是具有明显过错甚至直接故意，众华会计师事务所违反审计程序和规定的行为已达到入罪门槛，但是证监会却没有将其移送公安机关追究刑事责任。如果能够利用典型个案展现证券监管机关对涉嫌犯罪案件采取的移送程序及后续处理方式，就能确立统一规则，提供执法指引，进而妥善处理行政法律责任与刑事法律责任的对接关系。在2021 年第14 号案例中，当事人陈建顺为规避股票质押风险，在长达226 个交易日内，指使他人控制使用101个证券账户，运用连续交易、对倒、盘中拉抬等手法操纵“中昌数据”股票价格，被没收违法所得1147 万元，并处一倍罚款。②参见陈某等人操纵中昌数据股票价格案，中国证监会行政处罚决定书〔2021〕28 号。事实上，本案中陈建顺不仅违反2005 年《证券法》第77 条和第203 条规定，构成非法操纵证券市场，也完全符合《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的构成要件。由于违法所得数额特别巨大，该行为直接损害了投资者利益，扰乱了资源配置规律，甚至可能引发证券市场动荡，应当以刑罚进行严厉惩戒。③参见钱列阳、谢杰：《证券期货犯罪十六讲》，法律出版社2019 年版，第254-257 页。但本案没有移交司法机关处理，也随之失去了通过法律适用展现行政财产罚和刑事财产刑并行有序的机会。因此，证券监管机关应当寓行刑衔接工作于打击证券违法犯罪过程之中，切实启动移送司法程序，理顺行政案件与刑事案件的办案思路和衔接流程，依托具有规则引领价值的典型案例，形成行刑衔接之合力，显著提升规范金融市场发展和保护投资者合法权益的综合效能。

（二）民事责任对行政执法的威慑补强

受制于人员配置、体制机制、办案经费，证监会每年作出的行政处罚决定书数量相对有限。证券违法违规案件数量水涨船高、案情日趋复杂，海量监管任务需求与有限行政执法资源之间的关系愈发紧张。④参见周冰：《央地关系视角下区域性股权市场监管的法治化路径》，载《上海金融》2021 年第8 期。长期以来，证券监管“重”行政责任，“轻”刑事与民事责任的困局亟待打破。有鉴于证券违法行为损害私权与公益的双重性，证券违法责任的追究应当充分运用“私人救济”与“公共执法”两条路径。当行政惩戒与刑事处罚在防范违法风险、维护市场秩序、提振投资信心等方面难以有所作为时，通过施加民事责任能够补强威慑与救济效果。①参见范卫国：《证券公益诉讼：衍生逻辑、理论阐释与制度塑造》，载《江西财经大学学报》2021 年第6 期。在实施行政处罚的同时，关注背后存在的一系列民事争议，建议当事人另行提起民事诉讼、参与特别代表人诉讼，实质上是追求民事争议一揽式解决，契合行政争议实质性化解与一并审查民行争议的旨趣。②参见章志远：《行政争议实质性解决的法理解读》，载《中国法学》2020 年第6 期。

综观证监会发布的行政处罚典型案例，有62 件涉及民事诉讼，彰显了民事责任对行政责任的补强效能。在2018 年第19 号案例中，由于《证券法》和监管规则对证券服务机构的专业判断事项划分不明，案涉律师事务所的违法行为与因果关系难以认定，因而未受到证监会行政处罚。③参见五洋建设欺诈发行公司债券案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕54 号。在民事诉讼中，法院创造性适用法律空间更大，结合最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第31 条规定，认定律师事务所对财务数据合规性审查负有特别注意义务，因而判决案涉律师事务所存在过错，承担比例连带责任。④参见郭雳、吴韵凯：《虚假陈述案件中证券服务机构民事责任承担再审视》，载《法律适用》2022 年第8 期。可见，民事责任的激活能够对行政责任进行补足，责任形式的多元化能够对疏忽怠责的中介机构形成有效的督促与威慑作用。与之类似，在2019 年第1 号案例中，中安消股份有限公司在借壳中安科股份有限公司上市过程中，未及时根据项目变化重新编制盈利预测报告、未按公允价值计量工程项目收入、虚增2013 年营业收入5515 万元，导致其根据虚增评估值发行股份，公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。⑤参见中安消借壳欺诈及银信评估未勤勉尽责案，中国证监会行政处罚决定书〔2019〕44-46 号。囿于相关规范龃龉不清与行政机关严格执法要求，本应对审计报告与盈利预测报告负责的瑞华会计师事务所（以下简称“瑞华所”）未受到行政处罚。不过，中介机构的违法责任在民事诉讼程序中得以补足，法院判决还形成了规则引领效应：第一，将未受行政处罚主体纳入被告范畴，展现虚假陈述案件前置程序取消的必然趋势。法院根据行政处罚决定书认定上市公司存在信息披露违法行为，瑞华所对该行为的产生具有过错及原因力，应同上市公司承担连带责任。⑥参见李某某等诉中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案，上海金融法院（2019）沪74 民初1049 号民事判决书。本案中仅将行政处罚作为法院受案依据，而非确定被告的前置条件，为后续《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》正式废除行政前置程序打开闸口。第二，认定审计信息属于会计师事务所应负责的专业范围，助力证监系统细化相关工作流程和标准。针对当事人提出审计责任应区别于会计责任的抗辩，二审法院指出瑞华所未在审计工作底稿中列示“回函确认销售金额”，未对工程项目实施必要审计程序。瑞华所实际承担了审计工作并出具违法审计报告，就应当对其未勤勉尽责行为承担责任。①参见李某某等诉中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案，上海市高级人民法院（2020）沪民终666 号民事判决书。二审判决后，证监系统也认识到亟需细化中介机构参与证券业务活动的规则设计，厘清各主体的核查验证义务与责任边界，以解决证券服务机构勤勉尽责认定难题。②参见陈晨、赵云：《8 年前投行业务涉嫌违法违规，招商证券被证监会立案调查》，载《每日经济新闻》2022 年8 月15 日，第3 版。第三，精准裁量中介机构责任，过罚相当更显威慑成效。瑞华所由承担全部连带赔偿责任到仅承担15%的赔偿责任，是综合考量审计报告占年度财务报告比重低、对投资者决策影响较小、未受到证券行政处罚的结果，没有无限扩充中介机构的风险敞口，避免过责不匹配问题，更能激发中介机构的履责与调整动力。③参见洪国盛：《义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任》，载《法学研究》2022 年第5 期。这两起案件的成功追责表明，民事赔偿责任的及时引入不仅能够填补中小投资者的损害，还能够协同行政处罚发挥相应的惩戒效果，从而预防和阻遏证券违法违规行为发生。

此外，还有案例为法律适用提供示范，凸显民事追偿对行政监管的杠杆效应。在2020 年第2 号案例中，康美药业股份有限公司实际控制人、董事、监事、高管等通过虚假记账、伪造变造大额定期存单或银行对账单、伪造销售回款等方式，三年内累计虚增收入275 亿元，虚增利润37 亿元。由于案涉造假行为和损害结果均发生于新《证券法》施行前，故只能依据2005 年《证券法》对公司处 60 万元顶格罚款，对负有责任人员处 10 万元至90 万元不等罚款，并辅以市场禁入的处罚。④参见康美药业财务造假案，中国证监会行政处罚决定书〔2020〕24 号。虽然该处罚已属法定范围内能作出的最严厉行政处罚，但相较于获利动辄上百亿的违法行为仍然过轻。违法行为反而为相对人带来利好，使得市场对公共执法的有效性产生怀疑，直接反映为遭受处罚后康美药业股价不降反升。⑤参见张红：《行政罚款设定方式研究》，载《中国法学》2020 年第5 期。为应对行政处罚惩戒性与违法行为社会危害性明显不匹配的困局，在投资者服务中心主导与证监会协助下，本案首次成功运用新《证券法》引入的特别代表人诉讼机制，法院民事判决最终不仅认定康美药业及内部相关责任人的赔偿责任，还判决审计机构及签字会计师承担100%连带赔偿责任。⑥参见顾华骏等11 人诉康美药业股份有限公司、马兴田等证券虚假陈述责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2020）粤01 民初2171 号民事判决书。实践经验表明，由投资者保护机构提起证券代表人诉讼具有可行性，经行政力量支持、专家辅助参与以及政府法院积极互动，能够大幅提高救济可得性与便利度。⑦参见李成斌：《金融消费者公益诉讼问题探究》，载《法律适用》2022 年第3 期。在国务院机构改革背景下，证监会投资者保护工作归集于国家金融监管总局，能够实现监管与司法更好的联动。因此，行政机关和司法机关应当通力合作，从行政责任和民事责任两个角度切入，解决众多中小投资者起诉难、维权贵的问题，确保信息披露义务人违法责任落到实处。

三、面向“威慑—合作”型执法模式的证券行政处罚

2019 年《证券法》的修订强化了行政责任和民事责任，提升了对证券违法行为的威慑力度和执法强度；《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》的发布落实了行政执法和解制度，创造了监管对象与监管机关有效合作的空间。这都是我国证券监管努力面向“威慑—合作”型执法模式转变的真实写照。作为回应性执法理论的实践运用，“威慑—合作”型执法模式是监管机构采取不同制裁强度的措施进行动态监管的方式。具言之，监管机构会先采用建议、谈话等劝服性措施，以合作态度督促监管对象纠正违法行为；如果合作性措施难以发挥作用，监管机构就会逐渐升级措施的惩戒性，由采用非行政处罚措施到严格的行政处罚或市场禁入，直到最终采取制裁性最强的刑事处罚。①See Ford Cristie, Prospects for Scalability: Relationships and Uncertainty in Responsive Regulation, 7 Regulation & Governance 14, 18-19 （2013）.在新时代新征程，我国证券监管正由威慑型执法模式转至“威慑—合作”并举型执法模式。②参见徐文鸣：《证券事中事后监管活动的实证分析——基于回应性执法理论的视角》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第5 期。就证券监管机关肩负的职责使命而言，不断升级惩戒措施是为促使监管对象纠正违法行为、遵守市场规则，从而实现对市场主体的规范管理，以保证资本市场的健康发展。对违法行为事后处罚惩戒是基本工具，激励监管对象与监管机关开展有效合作是实质目的。在证券监管实践中，仅采用一种执法策略是不科学的，应将二者综合运用又有所侧重，把握“威慑”与“合作”的辩证关系，不能主次不分更不能本末倒置。

（一）作为基本工具的威慑执法手段

威慑执法手段，是行政机关假设企业为理性经济人，旨在通过充分的检查频次和较高的执法强度，迫使企业被动守法。③See Neil Gunningham, The Oxford Handbook of Regulation, Oxford University Press, 2010, p.122.证券监管机关所能运用的执法工具大都具有制裁性与对抗性。以行政处罚为例，证监会和证监局通常对违反规则的监管对象作出罚款、没收违法所得、没收业务收入、暂停或撤销业务许可、暂停从事证券服务业务和市场禁入等威慑性执法措施。虽然市场禁入的性质在学界颇有争议，但其剥夺或限制违法相对人行为能力、任职资格，具有资格罚的功能，可被视为“其他行政处罚”。④参见宋华琳：《禁入的法律性质及设定之道》，载《华东政法大学学报》2020 年第4期。作为专业性强又高度依赖法治的领域，证券授权立法范围广、空间大，证券监管机关制定了大量具有执行性、变通性、补充性的监管规则，可依据法律、法规和规章作出证券行政处罚。⑤参见巩海滨：《论我国证券授权立法制度的完善》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4期。可见，行政处罚是法律赋予证券监管机关行使权力最权威、最有效的方式，充分彰显其作为国家证券期货市场统一监督管理机关的法律地位。作为行政权对市场经济活动依法监管的一种方式，证券行政处罚的适用条件和程序严格，不同处罚措施具有层次性与异质性，如果监管对象不及时自我约束和加强建设，所受处罚的严厉程度将会逐级递增。①参见朱翘楚：《回应性监管视域下虚假陈述的自我规制路径建构》，载《北方法学》2023 年第2 期。对违法成本与守法效益比较衡量后，威慑执法手段无疑能够驱动和倒逼以盈利为目标的市场主体合规守法。无论从法律效果还是社会效果来看，行政处罚都是证券监管不可或缺的基本执法手段。

当前，我国证券监管执法以威慑式执法策略为主。②参见张红：《走向“精明”的证券监管》，载《中国法学》2017 年第6 期。从证监会公布的行政处罚典型案例来看，在128 件案例中，证监会对违法行为人处以罚款。还有50 件案例处以市场禁入，这是制裁性最强的证券行政处罚措施，使用频率最低反而符合回应性执法理论逐级递增处罚强度的要求。党的十九大以来，中央纪委国家监委驻证监会纪检监察组为建立监管者与监管对象的“亲”“清”关系，以强监督促进严监管，凸显证券行政的刚性执法色彩。③参见田国垒、李松、彭茜：《让监督“带电” 严管证券审核监管权》，载《中国纪检监察报》2018 年11 月25 日，第1 版。2019 年修订《证券法》后，新增扣押权、限制出境权，延长冻结、查封与限制交易期限，确定证券监管措施法律地位，证券行政执法的威慑力度不断加强。《关于依法从严打击证券违法活动的意见》作为中办、国办首次联合印发的打击证券市场违法行为的专门性文件，明确提出加强证券监管，强调证监会专门职责与跨部门监管协同。在2023 年新一轮国务院机构改革背景下，证监会法律地位提升，行政执法能力强化，有望开启证券监管威慑性执法的新篇章。

一些行政处罚典型案例充分展示了威慑执法手段在严惩证券违法行为与防范化解市场风险过程中发挥的中流砥柱作用。在2018 年第4 号案例中，长生生物科技股份有限公司（以下简称“长生生物”）问题疫苗事件发生，牵扯出信息披露违法问题。证监会及时查处，认定长生生物的违法行为主要集中在三个方面：一是违规披露百白破疫苗问题对公司经营的影响情况。长生生物未公布子公司生产的百白破疫苗抽检不合格导致该系列全面停产、启动召回程序，可能引发企业经营危机的情况。避重就轻的披露方式构成误导性陈述和重大遗漏。二是未披露公司狂犬疫苗质量管理证书失效又重新获得的情况。作为公司主要产品的狂犬疫苗因证书失效而停产长达六个月，属于可能较大影响上市公司业绩与证券交易价格的重大事件。长生生物却未披露相关情况，让投资者无从得知。三是年度报告及内部控制自我评价报告存在虚假记载。在公司2015 年至2017 年披露的年度报告及内部控制自我评价报告中，都载明产品符合药品质量标准、公司具备风险识别与防范能力，然而事实与文本内容严重不符。④参见长生生物信息披露违法违规案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕117 号。对于涉及重大社会公共利益的违法信息披露案件，证券监管机关迅速立案稽查、严肃调查核实、积极回应社会关切，以顶格罚款和终身市场禁入措施警示上市公司承担社会责任的必要性，并随即修改《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，最终迫使长生生物被强制退市，为恢复投资信心与市场诚信扫除障碍。在2022 年第14 号案中，王宝元利用投资经验、集中资金优势与信息优势，控制并使用145 个证券账户，通过连续交易、自买自卖、虚假申报撤单等多重手段，造成8 只股票交易价与成交量大幅偏离正常水平。当事人交易股票所用MAC、IP 地址码与设备不同，长线与短线坐庄手段交织，违法行为持续时间长，操纵手法极具隐蔽复杂性。证监会通过综合比对，突破多层关系网嵌套，有效识别案涉账户关联性；根据《行政处罚法》第28 条规定，认定案涉“违法所得”系当事人因实施操纵股票市场行为取得的款项，且不予扣除其中因大盘指数、行业指数涨幅增加的盈利金额。最终，证监会认定王宝元构成“操纵证券市场”，并处5.71 亿元罚没款，刷新个人被罚没记录。①参见王某操纵市场案，中国证监会行政处罚决定书〔2022〕64 号。对于严重扭曲股票价格信号的恶意操纵市场行为，证券监管机关将目光流转于行政法总论与部门法分论之间，平衡好整体账户组与个人账户关系，破除重重魅影作出严厉的行政处罚，以威慑执法手段为恢复资源配置效率与维持资本市场稳定提供了坚实基础。

（二）作为新兴路径的合作执法手段

合作执法手段是通过事前参与、合规预防、说服教育等方式，激发监管对象自觉遵守法律。与传统的单中心、对抗性执法不同，“威慑—合作”型执法模式引入合作执法手段是为市场主体分担行政主体的规制任务创造条件，重构证券监管机关与监管对象之间的关系，努力以最低执法成本实现最优执法效果。不过，合作执法手段多中心、劝服性的特征决定了适用对象和范围的有限。有守法意愿且理性的市场主体才会对证券监管机关的激励措施作出反应，对于非理性的违法监管对象仍需要运用强有力的威慑执法进行规制。因此，在推行合作执法过程中威慑执法仍居于主导地位，发挥保驾护航的关键作用，否则将严重减损市场主体守法合作的积极性。根据现行法律规定，证券合作执法手段主要体现为行政执法当事人承诺制度、企业行政合规、新股发行与融资融券业务窗口指导、以“声誉罚”为代表的行政处罚措施、声誉类及恢复类证券监管措施。基于本文的研究立场，主要围绕证券行政处罚措施与监管措施展开分析：一是具有弱合作性的“声誉罚”，包括警告、通报批评。此类执法活动属于行政处罚，但证券监管机关不强调对抗性，仍寻求行政相对人自我纠错的可能。二是具有弱合作性的声誉类证券监管措施，包括公开谴责、重点关注、监管谈话、记入诚信档案或信用记录、出具警示函或监管关注函。监管机构的根本出发点还是在于引导监管对象自觉遵守市场规则，向市场披露违法信息或对违法主体重点关注是为发挥督促作用。三是具有强合作性的恢复类证券监管措施，包括责令改正、责令限期整改、要求采取改进措施、要提交整改报告、要求追偿损失。证券监管机关采用指导、劝服的方式，主要依靠市场主体自身的力量回归合法合规轨道。①参见李东方：《证券监管执法类型及其规范研究》，载《行政法学研究》2018 年第6 期。

在监管执法实践中，主要作出的“警告”常常与其他类型处罚并处，未展现出应有的合作性，但证券监管机关在作出正式行政处罚决定前会尝试通过证券监管措施寻求与监管对象合作的可能。在2020 年第13 号案例中，大华会计师事务所（以下简称“大华所”）为奥瑞德光电股份有限公司提供年度财务报表审计服务过程中，本已提前了解涉案公司虚构销售业务与销售回款异常情况，但是未获取充分适当的审计证据解决异常函证存疑问题。最终因未勤勉尽责，出具的文件存在虚假陈述，遭到证券行政处罚。②参见大华会计师事务所未勤勉尽责案，中国证监会重庆监管局行政处罚决定书〔2020〕4 号。其实，相对人同类违法行为已暴露多次，此前证券监管机关已通过具有合作性的声誉类证券监管措施进行告诫提醒，以期监管对象自觉改正。2019 年10 月，大华所为其他公司提供年报审计项目服务时，就因未发现银行回单中的收款方信息与公司账面记录不一致的情况，被江苏证监局采取监管谈话措施。③参见中国证监会江苏监管局行政监管措施决定书〔2019〕84 号。2020 年4 月，大华所执业的年度审计工作中，对供应商未回函、回函金额与合同金额不符、期后回函等情况，均未采取替代程序或实施进一步审计程序，收到了广东证监局出具的警示函。④参见中国证监会广东监管局行政监管措施决定书〔2020〕56 号。遗憾的是，相对人屡查屡犯、屡教不改，未把握监管机关提供的合作机会。最终，监管机关根据回应性执法理论进行制裁升级，处以最严厉的行政处罚。在2021 年第2 号案例中，面对广州浪奇实业股份有限公司未及时履行“存货存在重大风险”的披露义务，广东证监局在11 月的警示函中已明确了按期整改和内部问责要求。⑤参见中国证监会广东监管局行政监管措施决定书〔2020〕163 号。同年12 月，相对人仍然“虚增存货”导致年报存在虚假记载，被予以行政处罚。⑥参见广州浪奇信息披露违法违规案，中国证监会广东监管局行政处罚决定书〔2021〕21 号。对于有自我纠错可能的证券违法行为，监管机关会以证券监管措施督促整改并及时跟进；对于未按期整改或整改不合格的监管对象，监管机关会作出行政处罚或市场禁入严厉惩戒。这展现了证券监管机关平衡企业自主权与行政监管权的智慧与担当，是有效市场与有为政府的有机结合。⑦参见崔瑜：《论企业合规管理的政府监管》，载《行政法学研究》2021 年第4 期。

为顺应监管型国家与服务型政府的转型需求，合作执法手段是证券监管工作新的关注点。从行政法学理来看，证券监管运用合作执法手段因应监管新政确立的合作性原则，更多依赖市场主体的参与、柔性治理工具的运用，发挥公私部门各自优势，缓解监管资源不足窘境，更好实现监管目标。①参见章志远：《监管新政与行政法学的理论回应》，载《东方法学》2020 年第5 期。从法律规范来看，2019 年《证券法》新增行政执法和解制度与举报奖励制度，2021 年修订的《行政处罚法》为企业合规预防提供依据，②参见熊樟林：《企业行政合规论纲》，载《法制与社会发展》2023 年第1 期。激励企业自愿协商、自律管理、自我治理，助力资本市场监督管理的事半功倍。从文件规定来看，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》要求“推动有效市场和有为政府更好结合”“提升共建共治共享水平”，《国务院关于印发“十四五”市场监管现代化规划的通知》提出“形成市场监管社会共治合力”。从执法实践来看，证监会与高盛亚洲、上海司度等五家机构成功和解，基于“吹哨人”提供的线索成功办理廖英强操纵市场、江苏雅百特科技股份有限公司信息披露违法等案件，③参见张炜：《加大举报奖励力度是打击财务造假的有力举措》，载《中国经济时报》2020 年6 月8 日，第2 版。都表明合作解决证券违法犯罪查处难的可能。虽然合作执法手段还处于不断发展与细化过程中，但其彰显的精准执法和多元共治精神，有望引领证券监管机关治理能力的进一步提升。

结 语

作为每一年度证券监管工作的集中总结与成果展示，证监会发布的七批共140 件证监稽查典型违法案例，不仅揭示了资本市场的违法高发区与监管部门的重点打击对象，更呈现了证券监管机关基于行政裁量权的精准运用，在与刑民两法的互动衔接中，展现了以威慑与合作执法手段并重为新关注点的真实工作图景。本文围绕证券行政处罚权的运用，对典型案例样本进行实证分析：在证券法制度框架下，证监系统实现了压实关键少数责任的精准监管，对金融新业态的包容审慎监管；在金融监管跨部门共治的趋势下，监管执法工作以行政处罚为牵引，实现与刑事司法程序、民事赔偿诉讼的法法衔接，弥合了监管资源有限与执法需求高涨之间的差距。“行政执法案例指导制度”载入党和国家权威性文件之中，经湖南、辽宁、海南等多地试点实验，由知识产权、文物管理等多领域先期探索，为科学构建证券领域案例指导制度积累了经验。展望未来，证监稽查典型违法案例作为“前行政执法指导性案例阶段”的产物，经由遴选标准统一化、释法说理精细化、法律效力明确化的改造后，有可能转化为规范的证券执法指导性案例，助力证券监管进一步向“威慑—合作”型执法模式转变，形成具有中国特色的金融监管方案，保障我国证券期货市场的长足发展。