非上市公司股权收购中或有债务的法律实务操作

钟 晴

广东晨诺律师事务所，广东 佛山 528000

一、或有债务的概念及主要形式

或有债务指的是目标企业在过去的交易或经营中产生的潜在或未公开的法律义务，或有债务的风险应当在股权收购行为之前即已经形成，但须通过股权收购之后的特定事由才可能发生，或有债务存在与否具有不确定性，可能导致的经济利益流出也无法量化。依据《企业会计制度》，根据或有债务形成的原因，本文以简述列举方式将其分为背书转让的商业承兑汇票、未决诉讼或仲裁、行政罚款、对外提供担保、合同违约金等几大类，除此之外，还有实践中常见的其他形式的或有债务。［1］

（一）背书转让的承兑汇票

目标公司作为真实交易的付款人，向收款人背书签发的商业承兑汇票属于或有债务的主要表现形式之一。出票人有义务于汇票到期日支付汇票金额，如出现出票人账户金额不足的情况，则产生或有债务。

（二）未决诉讼、仲裁/潜在的诉讼、仲裁

由于未决诉讼、仲裁或潜在诉讼、仲裁，因未经司法程序确认需要承担责任或金额，因此股权收购方不能正确评价债务情况；如果出现起诉事件，公司的资产或股权面临被查封的危险，企业经营状况和信用情况也可能受到未知影响。

（三）对外担保

公司可以为他人提供担保，抵押、质押等担保方式是容易核查到的担保形式，但保证担保是收购过程中最难核查到的或有债务。担保形式又分为一般保证和连带保证。对外担保是否会形成负债具有不确定性，这取决于债务人是否履行债务，以及目标公司提供担保的性质。当债务人不履行还款约定，债务人可根据协议请求担保人承担保证责任。虽然目标公司能够在完成担保责任后获得追偿权，但是达成这一利益往往还需花费巨大的时间和精力，而且还存在着不能成功实现追偿权的风险。

实践中，企业对外提供担保一般会通过股东会决议并形成决议文件，但这一信息是否能够得到有效披露，取决于目标公司是否愿意自行披露，以及是否就对外担保的决议进行了工商备案，因此收购方通过尽职调查获取目标企业对外提供担保的信息还是存在着现实困难。［2］

（四）行政处罚

一方面，行政处罚具有事后性的特点，因此有些处罚在交易前或交易中未发生，因此无法预估；另一方面，由于目前国内尚未建立全国统一的行政处罚公示网站，无法全面核查企业受到的行政处罚信息，通过网络获知完整的行政罚款情况具有难度。而即便通过线下调查走访有关主管机关，也只能查询截至交易定价基准日已发生或已形成的处罚信息，对于未来可能产生的因收购前原股东经营行为导致的反映在收购后的行政处罚风险，仍具有不确定性，常见的如环保类、税务类处罚。

（五）税费负担

相较于上市公司，大部分中小型非上市公司的内控制度规范性有待增强，容易出现偷漏税行为，这些行为在交易前可能未被税务机关查处，如在交易中或交易完成后被发现的，将面临被要求补税、交滞纳金、交罚款的风险。

（六）潜在用工风险

随着劳动者权益愈发受到重视，劳动合规的管理压力倍增，目标企业存在的潜在用工风险愈发凸显，常见的用工风险如员工离职的经济补偿金、五险一金未依法依规缴纳的法律风险等。同时，被收购企业的设立时间越早，历史沿革越长，潜在的用工风险也越大。

（七）潜在产品责任风险

该种风险主要针对制造型或生产型企业，该类企业在产品质量方面可能引发的民事责任尤其需要关注。

二、或有债务的风险

或有债务在司法实践领域主要存在以下几个方面的风险：

第一，如果存在隐瞒或因各种原因遗忘或遗漏导致无法完全统计或客观评估或有债务的情形，造成股权收购方无法公允正确评价目标公司价值，则在股权转让价格不变的情况下，或有债务将直接导致目标公司的净资产减少，甚至偏离预期的价值，同时也造成收购方承担了不必要的交易成本。

第二，在大型的并购交易中，股权及经营权的交割往往需要持续一段时间，即“过渡期”。如在过渡期内因或有债务的原因导致发生标的公司的股权被查封，双方无法继续履行交易合同，收购方无法实现合同目的的情形的，将严重损害收购方的直接及预期利益，令收购方陷入各种不必要的诉讼，增加维权成本，使交易目的落空。

第三，对于因非商事交易活动产生的民间借贷和非登记生效的担保行为，其本身不涉及备案登记和公示程序，因此目标企业仍可能需要承担法律责任，从而导致收购方遭受损失。如在建工程企业的股权交易中，工程建设用地或地上建筑物等被查封，从而引发无法实现销售回款等连锁反应，进而可能导致收购方因资金链周转出现问题而产生巨大损失。［3］

三、“或有债务”法律尽调方法

“或有债务”法律尽调方法主要贯彻在查阅、走访调查、公告、访谈、取得转让方承诺等几个方面，具体做法如下：

第一，根据目标公司的财务报表及年报清单，我们可以获得有关该公司重大债权、债务和担保情况的详细信息，以便更好地了解其财务状况。如果目标公司拥有完善的印章使用制度和合同审核系统，应当仔细检查印章使用记录，以确保其是否存在签订融资、借款、保证、抵押等合同的记录。

第二，对目标企业的财务状况进行全面、客观地统筹，还需要合理、全面使用银行的平台信息，前往商业银行打印财务流水和借贷卡查阅登记记录，重点关注大额贸易和与关联方企业、实际所有权人相互之间的贸易来往。与此同时，前往中国人民银行打印《企业信用报表》，查阅授信贸易（包含借贷贸易和保证贸易），并调取目标企业自成立至今的商业文件，核查有无出现股票质贷的现象，查阅最新企业规章制度中有关企业担保融资的规定。［4］

第三，请求目标企业在关联股东会或董事会决议中提交有关担保融资的信息。此外，请求目标公司向尽调负责人签发授权委托书，或是指派一名代表随同尽调负责人去往目标公司注册地的法院，询问正在进行中的起诉、保护和履行案件情况。关于目标企业的债务板块，建议目标企业刊登通告，请求其开展债权申请与记录。

第四，对目标企业的实际控股人、企业管理者或重要负责人员开展采访，获悉目标企业的内部处理债权债务的运作方式，并比较现有已清查的账目情况，考察是否存在不合理现象，并针对此进行进一步深入调查。此外，我们还可以请求目标公司高管对已公布的债务做出特别解释，并特别关注那些含糊不清或相互矛盾的描述。

第五，转让方应当在债务披露的基础上，提供充分的证据，以便应对未来可能出现的法律纠纷。确保该证据能够有效地证实转让方恶意隐瞒欠款，用以在维权过程中请求法院追究违约责任。

四、“或有债务”财务尽调方法

（一）财务分析法

通过对公司财务报表进行分析，我们能够更好地理解公司的经营状况。假如企业的利润欠佳，或者持续亏本多年，能力不佳，增长乏力，那么从财务管理分析中就能够看到问题的根源。例如：财务报表显示公司运营存在状况不佳的现象，那么企业在被股权收购前可能会试图掩盖负债情况，目标负债情况可参考人均产值、营运能力指标以及盈利能力等因素进行确定。［5］

（二）资金真实性检验法

重点关注其他应收款、其他应付款这一项目，该项目通常用于会计核算与公司主营业务无关的交易往来账，就像法条中的兜底规定一样，只能用来记录公司非一般营业所需的资金流动情况。因此，一旦出现公司财务报表中的应收和对付事项的金额与其营业范围不匹配，就需要仔细核实具体细节。

（三）关联分析法

首先需要高度关注目标公司旗下子公司或关联企业进入一个与目标公司主业没有关联性的全新的行业这一现象（尤其是资金密集型行业），企业涉猎新地盘的扩张，前期势必需要进行大量的投资，以确保其业务的可持续发展。然而，绝大部分企业很难成功地实现多元化发展。

（四）资金流综合分析法

关注目标公司刚性支出：公司正常经营过程中，会产生员工薪水、房租等刚性支出。律师应当仔细审查合同条款以及目标公司的支付凭证，刚性支出的不能，则代表公司资金短缺，无法维持正常市场化经营。要关注目标公司有无短借长投现象，以及目标公司收入流水增加的次月，采购支出流水的情况等。

（五）经营分析法

关注目标公司重要原材料和耗材的库存量：如果库存量不足以满足安全需求，则说明企业库存管理水平较低。但更有可能是由于供应商拖欠货款导致断货。因此，分析时应该特别注意这一现象。

同时，关注目标公司业务量及同一类型的供应商应付款：当目标公司的交易量没有大幅增长时，同类型的客户的应支付余额会逐步增多。例如，假设是生产型企业，在目标公司原来合作的供应商早已终止供应的情形下，它只能寻找替换供货商，同类型供货商的应支付金额在年底会出现较高增长，但其交易量增长却不明确。这一矛盾的现象可能暗示企业面临资金短缺或向外部借款的风险。［6］

五、风险防范路径

尽管法律和财务尽职调查无法完全排除目标公司的债务和担保情况，但我们还可以通过合理设置协议条款来降低或有债务的风险，从而达到全面控制或有债务风险的目的。

（一）明确双方权责

股权交易双方需要签署保证合同或设定保证条款，明确约定目标公司在股权转让前的负债资产和担保责任。如果单独签署保证合同，则应当作为双方交易协议的附件。与此同时应当争取其他关联方或实控人进行连带责任担保，并约定对债务清单之外的或有债务应承担连带清偿责任，以确保双方的利益得到最大化。如果目标公司或收购方因此承受了损失，则有权追索赔偿。

（二）明确合作步骤，先进行披露和调查

在完整的收购协议签署之前，各方应该进行充分沟通，分时间节点部署收购程序或进度，以确定联合意愿和模式。同时保留磋商部署的步骤以及相关证据，如框架协议、意向书、备忘录等。在此合作的基础上，各方应当基于商业合作的便利原则，各司其职，先行对收购业务进行披露和调查，以评估股权价值和交易风险。如果风险难以控制，各方应该保留适时退出的权利。

（三）采取分期付款方式

可采取分期方式实现股份的转让，如约定分三期或四期付款，其中第一期支付节点为在协议签署后支付，第二期支付节点为自目标公司完成经营权交割日后支付，第三期支付节点为自股权工商变更登记递件日后支付，第四期支付节点为股权工商变更核准通过后一段时间内付清。采用分期付款的方式可避免在签订交易协议后至股权登记完成前被冻结，从而减少股权变更完成前产生或有的损失。

（四）要求转让方提供连带责任担保

在股权转让合同订立之前，股权收购方应当请求股权转让方提供连带责任担保，以保障股权收购方的权益得到有效实现。假如转让方是自然人，尽量请求其及其配偶签署连带责任保证书或协议。

（五）预留资金预算

以房地产公司的股权收购为例，为了防止目标项目用地被查封影响合作开发，收购方应当预留充足的资金预算，并与转让方约定，收购方因此支出的费用有权向转让方追偿，或是在其利益分配中进行扣减。

（六）设置违约条款

为预防各种不可抗力和商业活动风险造成的合作无法实现，应当预先设置违约金条款及解除权条款，在收购过程中，核查到的债务数额到达一定程度或超出购买方利益的规定数额时，购买方可以终止收购，解除收购协议，并要求另一方履行违约赔偿责任。［6］