涉房纠纷中的抵押权生效认定及三方责任承担

刘骐瑞

河南君志合律师事务所，河南 许昌 461000

一、房地产行业新困境

20 世纪50 年代，我国香港房地产商人创造性地推出了“商品房预售”的概念，被当地称为“卖楼花”［1］。随后，房屋按揭贷款也应运而生。房贷的出现，解决了大部分人的购房难问题。然而，随着社会的发展，现阶段的房地产经济发展表现出疲软态势，大部分城市的房价在短时间内大起大落，随之产生了大量的房贷纠纷。房贷纠纷中，涉及三方法律主体：开发商、购房人及银行，开发商与购房人之间形成房屋买卖合同关系，购房人与银行之间形成借款合同关系与期房抵押担保合同关系，开发商与银行之间形成保证合同关系［2］。笔者在代理此类纠纷案件过程中，发现有一种法律适用较为困难、利益牵涉较为复杂的纠纷类型。此类纠纷可以概括为：预告抵押状态下产生逾期贷款时，开发商、银行与购房人三方责任风险的划分。具体表现为：商品房已经完成首次登记，仍处于预告抵押状态，尚未办理正式的抵押登记，此时购房人一方无力偿还贷款而产生逾期，同时拒绝或无力办理不动产权利证书及他项权利登记证书；开发商一方急于转移商品房所有权给购房人，办理抵押登记取得他项权利登记证书，解除自身的阶段性担保责任；银行一方未取得他项权利登记证书，为保障贷款的偿还，暂不行使向购房人主张偿还贷款的权利，而是要求开发商继续承担担保责任。

面对该类新型房地产行业纠纷，各地法院出于对现行法律法规的不同理解与适用，作出了结果各异的判决，致使开发商、银行与购房人三方责任处于模糊状态，目前，亟需厘清开发商、银行与购房人三方责任，平衡各方权利义务。

二、司法实践中的部分典型判例

若要厘清开发商、银行与购房人三方责任，则必须审视当下《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）以及相关司法解释等有关担保制度的规定，并对现有判例进行分析、论述。

某基层人民法院作出的民事判决认为：业主作为购房人庭审中明确表示，开发商已通知其办理分户所有权登记，但因其没钱交税一直未办理，另根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条之规定及本地区不动产登记实际情况，以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记，业主因个人原因未办理正式所有权登记，不论银行是否知道所有权首次登记已办理，其单方都不能完成正式抵押登记，故银行对本案未能办理该房屋的正式抵押登记无过错，预购商品房抵押预告登记仍然有效。综上，该院认定银行主张的抵押权自预告登记之日起设立，银行在一审辩论终结前主张对案涉房屋享有优先受偿权，该院予以支持。关于开发商的保证责任问题。涉案合同明确约定借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续，并且贷款人已收到其作为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除。合同中关于开发商办妥抵押担保的现房抵押登记手续，并且贷款人已收到其作为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本之日起，不再承担连带担保责任的约定目的，正是为保障银行的抵押权与开发商的阶段性担保有效衔接，降低银行信贷资金敞口风险。开发商阶段性担保与业主房屋抵押担保不是重合关系，而是前后衔接关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第五十二条之规定，银行的抵押权已自预告登记之日设立。从双方约定的真实意思及房地产开发公司为预售商品房提供阶段性保证担保约定的合同目的考量，应当解除房地产开发公司阶段性保证担保责任。银行主张开发商就案涉债务承担连带清偿责任的请求不能成立，该院不予支持。

某中级人民法院作出的民事判决认为：开发商上诉称案涉房产抵押权已经自预告登记之日起设立，其不应再承担连带保证责任。根据开发商与银行、业主签订的《个人购房担保借款合同》约定“保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除”。现案涉房产并未办理不动产抵押登记，开发商未达到解除保证责任的条件，且开发商不能提供证据证明其已经要求银行及时办理抵押登记而银行怠于行使其权利，对开发商的主张该院不予支持。根据《担保制度司法解释》第五十二条第一项及《民法典》第二百二十一条之规定，该案中，案涉房产于2019 年就已经办理首次登记，可以进行不动产登记，此时各方当事人未积极进行抵押权登记，至该案审理时，预告登记已经失效，开发商关于银行应首先对涉案房产优先受偿权的主张不符合法律规定，该院不予支持。

某高级人民法院在对该案再审审查中认为：关于开发商应否承担连带保证责任的问题。根据《民法典》第二百二十一条第二款之规定，抵押预告登记是银行与业主之间的法律关系，开发商的责任应当按照《个人购房担保借款合同》中约定的条款确定。抵押预告登记是否失效，并不必然影响开发商的保证责任。合同约定，如借款人已办妥本合同项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除。根据以上约定，开发商解除保证责任的条件是银行取得第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本，而该案中银行并未取得该抵押权证明正本，认定开发商承担连带保证责任并无不当。

三、新型纠纷中，开发商、银行、购房人三者的责任划分

（一）开发商担保责任的承担

根据《担保制度司法解释》的规定，开发商在向银行进行书面告知，要求银行及时办理正式的抵押登记时，可以证实银行知道商品房能够进行不动产登记的事实及时间，并自此开始计算法定的90 日期限，如果超出期限，预告抵押登记失效，将导致银行在诉求享有商品房优先受偿权时不被法律支持。在银行的优先受偿权不被支持的情况下，银行若主张开发商继续承担保证责任，此时，开发商能否以其已经告知银行及时办理商品房首次登记的事实，主张银行应当承担优先受偿权不被支持的法律后果，来免除自身的担保责任。

上述某中院的法律理解为：开发商不能提供证据证明已经要求银行及时办理抵押登记，而银行怠于行使其权利，各方当事人也都未积极进行抵押权登记，以此判令开发商承担担保责任。某高院的法律理解为：开发商的担保责任应当按照三方主体签订的《个人购房担保借款合同》中约定的条款确定，抵押预告登记是否失效，并不必然影响开发商的保证责任，银行未取得抵押权证明正本，开发商承担连带保证责任并无不当。

上述某基层法院的法律理解为：不论银行是否知道所有权首次登记已办理，其单方都不能完成正式抵押登记，银行对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错，预购商品房抵押预告登记仍然有效。合同中关于开发商办妥抵押担保的现房抵押登记手续，并且银行已收到其作为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本之日起不再承担连带担保责任的约定目的，正是为保障银行的抵押权与开发商的阶段性担保有效衔接，从而降低银行信贷资金敞口风险。开发商的阶段性担保与购房人的房屋抵押担保不是重合关系而是前后衔接关系，银行的抵押权已自预告登记之日设立，开发商不承担担保责任。

笔者认为，某中院及高院的法律理解有待商榷，合同虽然约定了开发商的阶段担保责任在银行取得抵押权证明正本后解除，但是，在当前房地产行业不景气的情况下，购房人无力还贷或可能直接拒绝办理权利证书，银行更会出于降低自身信贷风险的目的，而怠于配合办理权利证书，并持续主张开发商的担保责任，因此，以合同约定的抵押权证明正本的取得时间来认定开发商是否承担保证责任，将造成银行与开发商之间权利义务的失衡。同时，某基层法院的法律理解也有待商榷，笔者认同其关于“开发商的阶段性担保与购房人的房屋抵押担保不是重合关系而是前后衔接关系”的认识，但直接认定银行自预告登记之日起就享有了抵押权利不太妥当。我国《民法典》中，优先受偿是担保物权的特有效力，经抵押预告登记后的债权并不属于法律规定的担保物权，不能赋予其物权法没有规定的优先受偿效力，否则将违反物权法定原则［3］。经预告登记的请求权本质上还是债权，而债权具有平等性，在没有办理本登记的情况下赋予抵押预告登记权利人优于其他债权人的权利，其正当性值得怀疑［4-5］。而该院认定，将导致开发商的阶段性担保责任突然被提前至预告登记之日，那么，开发商自预告登记之日起至纠纷发生之日已经承担的担保责任（银行已扣划的保证金）应当如何解决将成为新的问题，开发商必将以此诉求银行返还已经扣划的保证金。并且，该院的法律理解也不符合“预告登记”的法律意义。

因此，预告抵押登记效力以及抵押权设立的时间问题，不能以合同约定为铁律，也不能直接人为地提前至预告抵押登记之日。笔者认为，应当适用法定的“知道能够进行不动产登记之日起90 日”情形，即，在银行知道能够进行不动产登记之日起90 日内，银行未主张权利的，预告抵押登记失效，开发商的担保责任免除。

（二）银行催告权的积极行使

现阶段房地产行业不景气，导致房价回落，购房人逾期偿还贷款的情况大量出现，银行不能延续老观念，盯着开发商的保证金不放，否则银行将面临严重的资金回笼及保证金回流风险。银行不能成为“躺在权利上睡觉”的一方，而应当积极关注商品房所有权首次登记的时间，并积极履行催告购房人办理他项权利证书的义务，乃至采取诉讼手段保障自身优先受偿权的实现。

就上文中某基层法院所作的判决而言，该院以《不动产登记暂行条例实施细则》规定的抵押登记应当共同办理的内容，巧妙作出了银行无过错的认定。但笔者认为，该院以银行无法单方办理抵押权登记为由，认定银行绝对无过错，失之偏颇。虽然预告登记的目的在于排除从债权发生到物权实现的中间阶段所可能发生的一切法律风险，以此保障特定请求权的实现［6］，但《民法典》第二百二十一条对预告抵押登记失效的情形进行了明确规定，立法者的本意是为了规范房地产市场秩序，督促各方应当及时办理正式抵押权登记，并且给了90 日的期限。银行作为抵押权人，应负有更多的责任，在银行知道或应当知道商品房所有权首次登记之日起，应当积极向业主要求办理正式的抵押权登记，即便业主不予配合，银行也可以根据上述法律规定，向人民法院提起确权之诉，要求确认自身享有优先受偿的抵押权利，当然，银行的诉讼权利也应当在90 日内行使。

（三）购房人自身义务的履行

诚然，社会经济发展遭遇不可控因素影响出现寒潮等原因，导致许多购房人经济能力下降，无力继续偿还房贷，房地产行业的下滑也给许多购房人带来了心理落差，但民事法律行为应当遵守诚实守信原则，不能以房价跌落等理由，对抗自身在前的真实购房意思表示。开发商在被银行扣划保证金后，享有向购房人追偿的权利，因此，购房人才是此类纠纷的最终责任承担者，不应无视合同约定、法律规定，怠于履行自身义务，即便购房人无力偿还房屋贷款，也应积极应对来自银行、开发商的诉求。

四、结语

在笔者代理的此类案件中，曾作为开发商的代理人，依据商品房买卖合同的约定，诉求购房人承担偿还责任外，同时诉求购房人协助办理不动产转移登记、诉求银行及购房人协助办理正式抵押权登记，现阶段并未作出相关生效判决。就银行而言，在收到开发商的诉状之日，应当视为知道商品房所有权已经进行了首次登记，考虑到人民法院短期内无法作出生效判决，银行可以在同案中诉求确认抵押权设立、优先受偿权等，以免造成不必要的诉累。

目前，涉房地产纠纷案件在司法实践中处理较为缓慢，同类纠纷已经呈现出爆发态势，为了社会经济生活秩序的稳定，平衡各方权利义务，对相关法律适用的研究变得意义重大。本文仅为笔者在办案过程中产生的个人观点，受限于个人水平和理论能力，文章中存在许多不甚准确之处，期待与有兴趣的同仁们交流学习，更好地探讨此类纠纷的解决方式。