PPP协议公私主体权利（力）配置困境与破解

胡莹莹

关键词：PPP协议；控制权；权利（力）配置困境；权利（力）空间

一、问题的提出

PPP协议公私主体权利（力）配置呈流动状态，边界并非清晰可辨，存在配置困境。从各国PPP实践看，对该问题的解决方式是提供标准化合同指南或文本，①如英国《PF2标准合同》，我国两部委合同指南。但PPP合同文本标准化与PPP项目灵活性之间存在悖论，因为公共部门更加倾向于将标准化合同作为控制工具，②它并非公私主体根据项目實践长期博弈的成果，更像是政府单方制定便于贯彻政策目的的“格式合同”。我国学者以PPP政策法规以及合同指南为样本，分析发现政府拥有PPP项目大多数重要决策的绝对控制权。③法学者关于该问题的分析，停留于协议性质界定与争议程序选择等形式标准阶段，尚未涉及实质标准。据研究共识，PPP协议兼具公私法属性。在适用规范选择上，部分学者秉持“民事的归民事，行政的归行政”二分法，其典型方式是行政因素的“识别与剥离”；①部分学者则主张跳脱公私二元框架，②但未对公私混合契约的法律规范作出探讨。

现有研究路径存在“用概念逻辑代替生活逻辑”的问题，正如耶林所言：“生活不是为了概念的目的而存在，相反，概念却要为了生活目的。不是逻辑被赋予存在的权利，而是生活、社会关系、正义的感觉所要求的东西才有存在的权利。”③但这忽略了对PPP协议“生活逻辑”的观察。这种逻辑错位集中体现于PPP协议公私主体权利（力）配置的动态性、不完全性无法获得现行法的规范解释。现行法主要提供初始的静态的权利（力）配置指引，缺乏动态权利（力）配置的实体规则与程序规则。它限于具有典型行政事务或经营事务特质的决策事项，无法回应权利（力）空间划分问题，即PPP项目运营过程存在大量的“中间属性”决策事项，而且在行政任务社会化背景下，这些“中间属性”事项决策权分配在不同类型PPP项目中皆不同。笔者拟从PPP协议的制度逻辑，探寻公私主体权利（力）配置困境、成因及其破解思路，以获得PPP协议公私主体权利（力）配置的基本规则。

二、PPP协议公私主体权利（力）配置的特殊性

公私合作项目追求社会公平与社会效率协调统一的公共性综合目标，它包含经济性公共利益与社会性公共利益，④前者表现为公共服务最大化供给，后者表现为公共服务均等分配。因此，PPP协议以公共服务供给责任实现为起点，关心的是公共责任风险。普通民商事协议则以产权激励与保护为起点，关注的是投资损失风险，虽然两者都遵循有利于交易成本节约的权利（力）配置逻辑关系，但逻辑起点不同。为此，PPP协议中公私主体权利（力）配置的原则、内容都具有特殊性。

（一）配置标准新内涵：社会效率视角的交易成本节约原则

交易成本经济学提出了不同治理结构交易成本“匹配假说”⑤，治理结构表现为不同形式的合约，不同合约风险控制则产生不同的权利义务配置方式。契约履约过程存在关系风险、绩效风险、不确定性风险等三种风险。早期学者关注关系风险，⑥它是指契约一方违背合作精神而追求自身利益的可能性。⑦一般主张将剩余控制权赋予专用资产所有人，因为它的投资相对重要或关系风险预防成本更高。后期经学者实证研究发现，契约还存在绩效风险与不确定性风险，并由此产生协调功能与适应功能。⑧绩效风险关涉合作剩余最大化能否实现的问题，它的发生意味着契约双方合作产出的失败，⑨绩效风险控制成本与双方行动协调程度成反比。不确定性风险的处理则依赖于这样的安排，如“风险预防条款”①“意外事件集合”，或者应对变化或冲突的具体程序和指引规则②，这些惯例降低了风险控制成本。

PPP模式中“效率”是社会效率，是公共利益与私人利益之和最大化，即社会整体利益或社会总成本节约最大化。它是公私主体借由PPP协议进行风险安排的指导原则。对政府而言，垄断供给模式不存在因合作关系引起的关系风险，但存在较高绩效风险；PPP模式则以增加关系风险为代价降低了绩效风险，如果风险变更与转移的社会总收益大于社会总成本则符合“物有所值”。对私主体而言，参与公共服务供给，是因受限于市场价格机制的失效，绩效转化依赖于政府的权力，因此私主体进入合作关系意味着支付的关系风险成本要小于绩效收益的增加。

（二）配置内容新属性：公共控制权与运营控制权

PPP模式中私主体权利义务出现社会化倾向，进入公共责任范畴；政府权力则开始权利化③，表现为权力行使方式的契约化。项目管理学者普遍以PPP项目控制权描述公私主体权利与权力功能的变化。PPP项目中存在两个层次三种功能的控制权。两个层次包括以产权（财产权）为基础的剩余权与以政府兜底责任为基础的最终控制权，前者又可细分为以公共产权与私有产权为基础的剩余控制权与剩余索取权：三种功能控制权包括控制投资损失的剩余控制权，实现投资回报的剩余索取权，实现绩效提升的实际控制权。双层控制权解决最终决定权归属问题。PPP协议关系风险的不利后果是公共服务供给失败而非资产损失，政府最终控制权优先于产权剩余权。因契约剩余风险承担者发生变化，三种功能性控制权作用及其配置方式亦发生变化。在PPP协议中，私主体因其产权剩余权不再具有“最后决定”功能，消解了剩余权投资激励实效，政府产生了激励私主体投资的责任。在让渡公共资源使用权及其收益权之后，政府保留履约管理权，笔者称之为管理控制权。由此，对私主体的运营激励，一方面是确认私有产权衍生的实际控制权，另一方面是让渡公有产权的实际控制权。

在具体控制权分配比例上，政府占有更多剩余控制权，而私主体占有更多剩余索取权。政府拥有更多剩余控制权的目的是预防私主体的机会主义行为，与管理控制权无本质差异。因此，政府享有的最终控制权、投资决定权及其管理控制权，可统称为公共控制权，其典型如介入权、便利终止权等；相应的，私主体的剩余权与实际控制权，以经营为主要目的，可统称为运营控制权。需要指出的是，公共控制权中权力比重高于运营控制权，而权利比重低于运营控制权，由此，PPP项目控制权是一系列权力与权利权重各不相同的控制权体系。

三、PPP协议公私主体权利（力）配置困境及其成因

从风险控制角度看，普通契约条款内容是关于风险与不同权利义务的组合。相应的，PPP协议条款内容就是不同风险与不同控制权的排列组合。关系风险控制条款是规定公私主体遏制关系风险时所享有的控制权，主要规定了政府公共控制权中的最终控制权，它具有突出的行政监管权属性，特别是可能或已经发生关系风险时采取的强制执行手段，如最终接管权；同时规定了私主体防御自身关系风险的剩余控制权与剩余索取权。绩效风险控制条款则规定了公私主体实现合作绩效时所享有的控制权，主要规定了私主体实现项目绩效所需的实际控制权，它构成运营控制权的主要内容，包含公共服务的组织生产、消费供给、设备维护、技术运用、售后服务、人力资源管理、债权债务处理等日常管理事项；同时规定了政府的管理控制权，即PPP项目“物有所值”目标履约管理责任。不确定性风险控制条款则规定各类变更程序、机制。但风险具有流变性，不同PPP项目风险亦具有差异性，公私主体权利（力）配置并不固定。

（一）PPP协议条款公私主体的权利（力）配置困境

在理论上关系风险与绩效风险相独立，但两种风险的后果存在相关性。关系风险的发生意味着合作关系破裂，自然无合作绩效实现的可能；绩效风险的发生，是公共服务合作供给失败，并不意味着合作关系破裂。不过，公共服务合作供给失败与供给失败之间，仅是供给绩效实现程度的差别，如果PPP项目绩效风险后果达致特定临界点，如供给质量不符合基本标准，出现损害公众利益的情况，与关系风险所致后果并无实质性区别。因此，在PPP协议中，由于关系风险控制与绩效风险控制存在关联性，不同控制权之间的边界存在交叠之处。

公私主体控制权边界的模糊性首先体现在最终控制权与管理控制权之间。它们分别是政府控制关系风险与绩效风险的基本手段，前者具有行政监管权的特质，后者则是履约管理权。政府兜底责任是概括性责任，两类控制权的差别在PPP项目实践中并不明显。如绩效考核权，既可归入最终控制权，也可归入管理控制权。根据我国财政部《政府和社会资本合作（ PPP）项目绩效管理操作指引》（财金[2020]13号），虽然赋予私主体部分权利，包括绩效目标和指标体系调整的有限协商权，绩效目标或指标体系调整结果的异议权；也赋予公私主体绩效指标体系中非实质性内容的合理调整权，以及公私主体绩效考核争议处理方式的约定权；但文件同时规定了所属行业主管部门、财政部门对绩效考核关键事项的审核与复核权，而私主体作为掌握绩效考核主要技术和信息的一方，在绩效考核方面的权利仍非常有限。

公私主体控制权边界的模糊性还体现在政府管理控制权与私主体实际控制权之间。以定价权为例，定价问题既是政府管理项目绩效的方式，也是私主体保障自身投资回报的重要方式。政府付费类PPP项目，一般采取“参与定价”模式，即政府保留定价审批权和监督权，私主体享有定价建议权和执行权，如英国《PF2标准化合同》所设定的付费机制。①“合作定价”模式见于使用者付费类PPP项目，政府保留价格形成机制选择权，以监督私主体定价权行使过程。该模式的成因是政府对私主体存在成本信息依赖。目前较为常见的合作定价方法包括资本收益率管制定价法与RPI-X价格管制方法。②总体上，由于技术、信息等因素的非对称分布，以及公共服务的公共程度，定价权既可能是政府管理控制权，亦可能是私主体实际控制权。由此，政府最终控制权、管理控制权以及私主体实际控制权边界的交叠之处，构成了公共控制权与运营控制权之间动态变化的权利（力）空间，并形成一系列颇为复杂的控制权排列组合。

（二）PPP协议条款中公私主体权利（力）配置困境的成因

无论是权力还是权利，其分权理念都源自孟德斯鸠“三权分立”原则。但正如古诺德批评的那样，“三权分立”原则已被证明作为一种法律原则是不可行的，“分权的极端形式不能作为任何具体政治组织的基础，因为国家意志的表达与执行之间缺乏协调就会导致政治的瘫痪”①。它根源于决策与执行或政治与行政的关联性，两者间存在分合限度。赫伯特.A.西蒙亦指出：“任何实践活动都包含决策和执行……。决策工作同执行工作一样渗透到整个管理型组织中，事实上这两者紧密相连，缺一不可。”②英国执行局化制度改革，就是遵循“政治与行政二分”的理论路径，把公共服务决策保留于政府部门，向社会让渡公共服务执行职能。③但“任何政策决定在某种程度上都要考虑如何执行的问题”④，由于决策与执行的过度分离，改革前期出现了决策职能“空心化”与执行职能“碎片化”问题；后期以合作政府与整体政府理念，强化决策与执行职能的协调，进而催生了PPP模式。因此，在PPP协议中蕴含着决策与执行职能相互分离又相互协调的理念，两种职能的协调过程就是公共控制权与运营控制权之间权利（力）空间的动态调整过程。

德国法上用政府担保责任概念阐释PPP模式中公私主体决策者与执行者的关系特质。关于“担保国家”的概念尚无定论，德国学界采取类型化方式，将其区分为“履行责任”“担保责任”和“承接（接管）责任”等。⑤有学者认为无论如何区分，担保责任是其他责任的上位概念。⑥笔者认为，在西方国家“有限政府”治理语境下，政府担保责任的核心内容是广义的监管责任。我国社会力量与公私合作体制机制均不成熟，PPP模式中政府担保责任实际上包含监管责任和促进责任两个方面。促进责任表现为政府对私主体的行为助成、条件支持等。⑦虽然西方国家担保责任也包含“促进”因素，但主要针对公平竞争秩序的促进，并不强调政府对私主体的辅助义务。

基于我国政府担保责任的双重职能，政府公共控制权包含谨慎行使与积极行使两种要求。其中具有强制执行色彩的介入權等最终控制权满足谨慎行使的要求；具有资源辅助、能力支持色彩的政府投资或财政支持决定权满足积极行使的要求；绩效考核等管理控制权也属于积极行使的权力，为取得更高的公共任务履行绩效，以契约化方式向私主体让渡权力。PPP模式本身是现代政府权力变革产物，即PPP协议是政府通过让渡并消解权力强制性方式与私主体开展平等合作。这意味着，PPP项目公共控制权的两种行权要求，都对政府权力提出了“权利化”要求。

但政府权力的“权利化”深受政府权力扩张的辖制。权力实践内在包含自由裁量诉求，给付行政时代权力积极行使要求，又进一步拓宽了权力自由裁量范围。因此，PPP项目公共控制权，尤其是最终控制权无法严格限定于关系风险控制，管理控制权又因政府方管理事项与私主体运营事项的重叠容易对项目绩效产生抑制作用。同时，作为PPP项目政府合作方的地方政府存在自利性，可能与私主体“合谋”，通过自由裁量权向私主体让利。这种权力惯性，打破了公私主体初始约定达成的微妙平衡。上述两种情形，实际上就是公私主体针对PPP项目决策权与执行权进行争夺的过程，通常政府具有绝对优势。据测算PPP项目中政府控制权的合理份额不宜超过500/0，但实践中PPP相关政策法规都倾向于让政府掌握绝对的控制权，政府也确实掌握了绝大部分的控制权。①

四、PPP项目控制权配置困境破解前提与理路选择

（一）困境破解前提：控制权的绝对与相对之分

政府自由裁量权的任意性模糊了公共控制权与运营控制权的权力边界。通过法律保留原则界定控制权专属范围，对公共控制权而言，既能起到控权作用，又能保留承担担保责任的最后手段；对运营控制权而言，既可起到投资激励作用，又能起到保障项目运营自主性作用。同时，能将公共控制权与运营控制权的划分问题聚焦于权利（力）空间的动态配置。

1.公共控制权的绝对与相对之分

公共控制权绝对范围是指政府不能通过任何方式让渡给私主体的PPP项目控制权。首先，它是政府借以履行监管（兜底）责任的最后手段，范围应当涵盖关系风险预防的必要方面，如对问题PPP项目的介入或接管，对私主体任意退出的限制等。其次，它是政府履行促进责任的基本手段。它借助公共资源或产权的投入、投资成本与利润的补偿，以及其他财政、税收补助等方式，产生如PPP项目初始投资与再投資决定权、政府承诺权等。最后，它是政府预防PPP项目绩效风险不利后果过度扩散的重要手段。它属于政府在PPP项目运营环节的履约管理职能范畴，主要是绩效考核权，以及针对公共服务供给价格、质量与普遍性的监督权。

结合决策权类型，上述公共控制权绝对范围划分仍有细化空间。任何一项决策均会经历提议、审批、执行、监督四个过程，并对应于提议权、审批权、执行权、监督权四种决策控制权。②公共控制权所涉决策事项，亦可细分为四项子决策权，其绝对范围可进一步限缩。最终控制权作为最后权力手段，具有独占性和强制性，其决策、执行、监督、建议都是一体的，应完全由政府方占有。公共控制权绝对范围中与促进职能相关的控制权，以及管理控制权，其在权力行使目的和方式上都应采取更符合市场规律的方式。因此，相关决策事项的审批权与监督权可由政府方保留之外，其余权力均可让渡给私主体或归入政府相对范围的公共控制权。

2.运营控制权的绝对与相对之分

公私主体合作过程就是权利（力）互相让渡的过程，私主体运营控制权也可划分为绝对专属与相对专属部分。绝对专属部分必须满足激励私主体投资与实现绩效等关系、绩效风险控制的基本需求。其中最重要的是实现合作绩效的实际控制权，它是PPP模式的制度优势，其权利内容应当涵盖公共服务生产到实际供给前的所有环节，包括外部的业务债权债务事项与内部的经营管理事项。运营事项是难以完全列举的，但从与公众利益相关性看，公共服务的组织生产过程，以及供给准备过程，并未对公众利益产生直接影响，政府权力亦没有直接介入的必要，通过公共服务质量、价格、服务方式的标准规则予以间接指导即可。相对专属运营控制权的存在则是私主体承担公共服务直接供给责任的对价之一，它包括与私主体实际控制权相对应的自我监管责任，以及因承担接受监督与约束的义务而让渡部分控制权两种情形，如公私主体以合作方式开展PPP项目监管的情形。

综上，公私主体权利（力）空间就是相对公共控制权与相对运营控制权的交叠部分，包含了PPP项目的各类监管或管理事项。它的具体配置受公共服务政策以及公私主体能力变化而影响。总体上绝对权属范围相对稳定，其变更需经法律修订；相对权属范围可根据情势变更，既可通过低阶法律修正，亦可通过约定调整。由此，相对专属范围PPP项目控制权的具体配置才是破解公私主体权利（力）配置困境的关键点。

（二）理路选择标准：合作兼代理关系

相对专属PPP项目控制权的动态配置，是一个根据PPP项目实际运营情况相机选择的过程，公私主体成本节约优势虽然提供了一定判断标准，但社会总成本的量化并非易事，仍需要一个起定性作用的平衡基准点。笔者认为，公众利益可作为平衡基准点。因为一方面公共服务有效供给目标就是服务于公众福利，另一方面公众才是“真实”委托人，对不同受托人的权利（力）冲突享有决定权。但由于公众在公私合作关系的“缺位”，即使通过公众监督程序将公众意见植入项目运营过程，也仅起到附带作用且存在成本与效率问题。因此，需要通过法律上的公众利益将公众主张植入PPP协议，即为公私主体间权利（力）空间的配置设定“公共利益审查原则”。它可理解为公私主体的行为是否符合公共服务有效供给的综合目标，起到控制政府自由裁量权与私主体机会主义行为的作用。这种将公私主体均视为公众福利代理人的做法，有利于确保私主体平等合作者地位，此时公私主体本质上是合作与代理双重关系。为确保公私主体双重关系的平等性与稳定性，有必要借鉴其他相对成熟的控制权划分规则。

现有控制权配置理论，主要是项目治理理论与公司治理理论。两者核心区别是对利益相关者关系的界定。项目治理理论强调在全体利益相关者之间进行控制权配置，秉持更为彻底的利益相关者理论。①现代公司特别是公众公司的治理对利益相关者的界定更富有层次性，围绕股东会或董事会展开。前者对利益相关者的定位不符合不同主体在PPP项目全生命周期参与程度、参与时间、影响力等方面不同的现实。PPP项目参与主体利益关系具有复杂性与层次性，“以利益主体与PPP项目的关联性为分类标准，可以将PPP多层次利益关系分为核心利益关系、一般利益关系和边缘利益关系”②，其中核心利益关系即公私主体关系。公众公司治理理论可资借鉴的根本原因是股东会与董事会关系亦是合作兼代理。合作关系表现在两者均是通过契约实现“不同要素”合作生产并追求合作剩余的制度安排。现代知识经济型公司大量出现，董事人力资本逐渐成为与股东资本具有相当地位的“要素”，公司普遍被认为是财务资本和人力资本的复杂合约，这意味着董事实际上取得了股东地位③。代理关系则表现在其中一方要素投入者并不参与经营，产生了经营上的委托代理关系。在公众公司中，董事会成为公司实际运营者并掌握实际控制权，基于其专业经营能力为物质资本股东创造利润。

五、PPP项目控制权配置具体路径：以公众公司治理结构为镜鉴

相较于PPP的治理结构，公司治理股东会中心还是董事会中心的争议是老话题，形成了一套相对成熟的权力划分规则。本文主要借鉴公众公司“两会”专属权限及权利（力）空间的划分与再划分方式，为不同类型PPP协议中公私主体权利（力）配置提供一套基本判断规则。

（一）公私主体PPP项目控制权划分治理实效借鉴：以经营者权力为界分根据

赵旭东教授认为“公司治理中心的界定应以公司主要的经营事项和经营者权力、而非以所有者事项和所有者权力的分配为根据”①。首先，公司所有权者事项与所有者权力当然归属于股东会，无须在公司各机关之间进行分配；其次，现代公司所有权与控制权分离实践表明股东会保留的权力主要是控制性或制约性权力，让渡的主要是经营性权力；最后现代公司治理是围绕公司经营性权力分配与行使而展开的经营过程。可见，任何市场主体的治理活动，包括公司治理、项目治理，关注的核心均是绩效的实现，有哪些治理主体，或者选择哪些治理方式，与所涉交易对象的所有权及其所有者并不存在必然联系。因此，公司治理结构以经营权力为界分根据是现代公司专业化经营的技术性选择。

公司治理中心界分根据由所有者权力转向经营者权力，与现代契约治理理论保持了一致性。关系风险很大程度上处理的是类似于公司内部的所有者事项与所有者权力；绩效风险均是围绕合作绩效或合作剩余最大化实现问题，契约治理依赖于双方的协调，公司治理则依赖于内部机关的合理分工。从代理效率看，治理主体、治理权与所有人、所有权的适当区分是有必要的，它常见于市场、公司等不同治理機制中。可见，以经营者权力为治理中心界分依据的观念，本质上是以效率为行动逻辑。同样的，在公共服务领域，社会公平（正义）是公共服务的价值逻辑，社会效率是公共服务的行动逻辑。②因此，PPP协议治理实效服务于社会效率，它取决于相对专属PPP项目控制权的划分，因为它才是真正意义上的治理权。

私主体运营控制权中经营者权力色彩更重，虽然包含了所有权的剩余权，但发挥的主要是经营权功能，即综合利用私有与公有产权进行经营的过程；政府公共控制权与所有者权力具有相似性，是对根本权益损失风险的预防，承担着类似物质资本所有权的功能，即承担兜底风险。治理实效的实现取决于PPP项目运营控制权配置的优化程度。申言之，若要突出PPP项目运营环节的“经营”特质而非“控制”色彩，一方面政府公共控制权的范围要尽可能限缩于绝对范围，控制权行使方式要尽可能采取契约化方式：另一方面私主体运营控制权的范围应尽可能涵盖所有与项目运营相关的经营权力，即公私主体权利（力）空间配置倾向于私主体。

（二）公私主体PPP项目绝对控制权范围界定方式：强制性实体规范

我国公司法对公司组织机构职权的界定方式采取强制性规范与任意性规范。从条文措辞上看，股东会职权规定是否属于强制性规范并不明确，董事会法定职责可以通过章程修改调整，应属于任意性规范。依照公司法理论，就股东会职权的法律性质而言，其享有的所有者权力属于股东会的“专属权利”，法律就此所作规定应当具有强制性。因为，所有者权力具有排他性，必须专属于某个机构或主体，而经营者权力的归属更具有灵活性。在PPP协议中，公私主体均享有绝对专属的控制权，均需通过法律上的强制性规范予以确认。正如“公司治理中的绝大多数权力都是经过长久实践、反复梳理提炼并被类型化之后进行法定分配的，完全被立法遗漏、游离于公司法条和公司章程之外的公司事项已无许多，剩余权力并无太大空间”①，“而且这些被遗漏的公司事项，发生频度以及与公司和股东利益关联与影响程度都不高”②。同样，PPP项目运营的关键性决策事项均可在PPP政策文件或PPP合同标准文本中发现，公共项目运营中的各类剩余权空间并不大，可通过法定列举方式界定公共控制权与运营控制权的绝对范围。

除了界定方式之外，公司治理还提供了专属权利范围确定标准的借鉴。公司法理论关于股东会与董事会专属权力范围的确定标准，以决策事项与决策权为划分依据。在“战略决策”事项以及“决策管理”环节，股东会与董事会存在职权交叠。由此将公司战略决策区分为“结构性战略决策”与“经营性战略决策”。前者是指与股东权利密切相关的、在公司运营框架之外、对公司结构造成实质变更的特别决策：后者是指在公司营业过程中表现为对公司经营有长期和决定性影响的战略决策事项。根据成本节约优势，公司“结构性战略的批准和监控”事项归入股东会专属权力范围：公司“经营性战略决策”“结构性战略决策方案的提出和监控”事项，纳入董事会专属权力范围；在例外情形下，股东会有权超越其权力边界，对战术决策和经营性战略决策进行审核，获得额外的“审批权”。③

公司治理中股东会与董事会权利（力）空间采取结构性战略事项与经营性战略事项的划分方式，进一步明确了彼此的专属权力范围，它本质上遵循的仍然是产权为基础的剩余权配置方式。PPP项目公共控制权、运营控制权绝对范围的划分则可遵循公共责任风险兜底责任的分配方式。但其借鉴价值在于对权利（力）空间中双方潜在绝对权利（力）的进一步理清。正如上文所述，根据PPP项目宗旨，可将公众利益的“直接影响因素”与“间接影响因素”作为区分决策事项重要程度的标准。总之，政府绝对保留公共控制权的界定，首先梳理与总结公共服务供给项目中常见的控制权或决策事项：其次评估与筛选对遏制公共服务供给失败风险有重要作用的控制权或决策事项；再次将其中与公众利益直接相关的控制权或决策事项归于政府；最后将政府专属的控制权或决策事项依照决策权类型划分，除了绝对保留审批权之外，其他三种决策子权利均可视情形赋予私主体。但需要强调的是，不同于公司法上董事会职权规范的任意性，私主体作为政府的合作相对方与受托人，其绝对专属的运营控制权也应通过强制性规范规定。上述法定的公私主体PPP项目绝对控制权，可借由具体条款在PPP协议中植入或细化。

（三）公私主体PPP项目相对控制权配置方式：强制性程序规范

公司法上董事会与股东会固有权限之间的权利（力）空间，由股东大会掌握最终决定权。但为了达到平衡，各国公司法通常将这些权限暂定为董事会的非专属权限，可由股东大会通过修改章程收回。①一般章程变更程序，公司法采用强制性规定，如关于表决权数的硬性要求。强制性程序规范一定程度上制约了股东大会对该类权利的支配，其意图与公司治理中心以经营者权力为界分逻辑一样，避免股东对董事“專业经营活动”的随意干预。正如上文所述，PPP项目相对控制权是公私主体专属权力之间的一个空间。私主体与董事会一样承担绩效或运营责任，可以通过任意性实体规范将权利（力）空间先行归入运营控制权非专属范围，需要变更的则通过类似公司章程修改或股东会特别决议等变更程序，对私主体享有的相对控制权作出调整。关于相对控制权变更程序，与公司章程修改或股东会特别决议程序规范属性一样，均是强制性程序规范。但在公私合作关系中不存在表决权数问题，其关注的是公私主体协商的平等性或政府单方决策的合法性。

如PPP项目相对控制权中项目监督管理事项的建议权、执行权等，虽然暂时被配置给私主体，但它们是政府管理控制权的子决策权。该类事项所涉控制权配置的实体规范虽是任意性的，但其程序规范必须是强制性的，至少应当包含通知、提议反馈、替代措施、补偿评估等法定程序，这是对政府单方决定权中自由裁量任意性的程序约束。同时，PPP项目相对控制权事项包含政府因履行促进责任而赋予私主体的请求权，如财政补助、税收优惠、再投资等承诺事项。该类事项的审批权虽然属于政府方的绝对控制权，但它本身包含职责的属性，在功能上起到赋予私主体权益的法律效果。易言之，该类权益亦属于私主体的非专属权限。但所涉控制权并非通过法律规定事先配置给私主体，而是经双方协商一致写入初始PPP协议，政府方一经承诺即不得反悔。因此，如果需要对该部分（政府）决定权或（私主体）请求权予以变更，必须经过公私主体协商一致。该类事项变更程序的设计，既要约束政府自由裁量权的扩张性，又要预防公私主体的合谋可能性，因此其规范类型亦属于强制性程序规范。

相对控制权配置的变更程序被包含于再变更或再谈判条款中。实际上，各国PPP协议中普遍存在的再谈判机制就起到了类似公司章程的作用。这些程序性条款并不直接决定主体的权益配置结果，仅通过协商程序提供间接引导。法律对契约内容补充方式包括任意规定与强行规定，任意规定旨在间接补充当事人意思，强行规定的功能在于限制契约自由。强行规定在不完全契约中的适用过于武断，因此在现代契约法中，任意规定占主导。同时，因为立法者智识与社会风险之间存有张力，现代契约法不仅要减少强行规定，而且要以程序规定替换任意性的实体规定。从这个角度看，规范PPP协议的契约法本身具有反身法特质。反身法的规则形式主要是对过程、组织、权利与权能的分配予以规制的程序规范，它对社会行为控制是间接的和抽象的，因为法律制度仅仅决定未来行动的组织前提和程序前提。②但正如上文所述，鉴于PPP协议的公共性，该类条款受法律强制性程序规定约束。

结语

PPP协议作为介于市场与等级制之间的混合型治理机制，治理绩效的实现是其基本制度功能，公私主体项目控制权分配重点是与项目运营相关的权利（力），而非与兜底责任风险承担相关的最终控制权或剩余控制权，这些权利（力）的分配并无实质争议与困难。特别是在行政任务多元化以及行政行为方式多样化背景下，PPP协议公私主体固有权限外的权利（力）空间大，其配置更应以实现项目治理绩效为中心，需树立“PPP协议权利（力）配置动态化，不同PPP协议权利（力）配置差异化”这样的观念，它的重点不在于也不可能获得权利（力）配置统一结果，而在于追问权利（力）配置基本规则。本文提出的PPP协议公私主体权利（力）配置规则，以公众公司股东会与董事会权力划分逻辑为借鉴，但从风险控制功能角度对PPP项目控制权进行了分类以替换公司治理结构的核心概念。一方面从关系风险责任控制角度，区分了政府的公共控制权与私主体的运营控制权；另一方面又从绩效风险责任控制角度，区分了公私主体项目控制权的绝对范围与相对范围。公私主体相对控制权构成PPP项目治理结构的核心，它的划分规则才是不同PPP项目以及PPP项目不同运营阶段权利（力）配置的一般规则，其划分依据包括决策事项的公共利益影响程度与社会总成本。

（责任编辑：张莉）