论作为社会法价值理念的关怀伦理

柯宇航

（温州大学法学院，浙江温州 325035）

当下法学界对于社会法的概念问题常常产生争论：如作为法律部门的社会法，有学者将其限定为社会保障法，有学者将其限定为劳动法与社会保障法；或者作为法律群体的社会法，包括第三法域中除经济法外的其他法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法等；或者作为法域的社会法，即介于公法和私法之间的第三法域，经济法、环境法等均被包含其中；或者作为法律社会化现象的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象[1]参见：王全兴.关于如何界定社会法的再思考[C]// 蒋月.社会法论丛（2014 年卷）.北京：社会科学文献出版社，2014：3-15。。然而，对于社会法的概念问题，不论在上述法律部门说、法律群体说、法域说抑或法律现象说中作何种选择，法学界对社会法的价值理念问题分歧很少。常见关于社会法价值理念的经典表述，如“社会法的基本思想是让两个不平等的人之间实现均衡”[2]参见：拉德布鲁赫.法哲学导引[M].雷磊，译.北京：商务印书馆，2021：139。，即所谓实质平等或实质公平；又如社会法“通过法律照顾弱势群体，使对社会弱势群体的救济和对社会超强群体的限制等成为可能”[3]参见：拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005：129。，即所谓保护弱者；再如社会法所保障的“个人享受国家积极给付的权利”本质上具有“社会主义的性质”[4]参见：施米特.宪法学说[M].刘锋，译.上海：上海人民出版社，2016：228。，即所谓生存权保障。上述关于社会法价值理念的学说虽然表述各异，但其深层逻辑之间却具有高度的融洽性，可谓“分歧很少”，甚至互为支撑。本文则注意到在上述经典理论之外，当代伦理学领域在女性主义影响下的重要研究成果——关怀伦理（Ethics of Care）——对于社会法研究的理论价值：其一，关怀伦理与正义伦理之间的紧张关系使得前者对于社会法在公私法二元结构之外的滥觞到繁荣具有相当的理论解释力，其二，关怀伦理之于既有的社会法价值理念诸理论并非颠覆的，而是融洽的；其三，关怀伦理对于社会法的发展前景颇具启示意义。

一、超越性别的关怀伦理：对正义伦理的挑战

一般认为，现代法律制度的建立是以对人的理性能力的假设为基础，另一方面，“男性一般比较理性，女性一般比较感性”[5]“更具感性”作为女性（区别于男性）的特征在哲学、教育学等许多领域被广泛承认与运用。参见：肖巍.女性与哲学：倾听不同的故事[J].华中科技大学学报（社会科学版），2010（3）：68-70；杨小秋.女性感性趋向与教师专业发展[J].教育学术月刊，2011（3）：63-66。这一论断，亦是一种具有相当代表性的观点。将这两种观点结合来看，女性也是法律主体的一部分与女性“先天”似乎不那么理性就发生了一种矛盾，这种矛盾为女性主义者对传统法律理论进行批判提供了充分的理由。关怀伦理即是怀有批判态度的女性主义者的重要发现，其从女性不同于男性的道德思维方式出发，揭示了传统法律理论的偏颇，并要求法律倾听来自女性的声音。这种批判如果成立，关怀伦理将极大地改变传统法律的面貌。

关怀伦理是当代女性主义者的重要理论工具之一，创立者是美国心理学家卡罗尔·吉利根（Carol Gilligan）。吉利根通过研究发现，女性在行为抉择时的道德思维与男性存在普遍差异，提出了女性在回答道德正当问题时发出的“不同的声音”，从而发展出一种站在女性立场，“强调人与人之间的责任、情感、关系以及相互关怀”[6]参见：肖巍.女性主义伦理学[M].成都：四川人民出版社，2000。27的伦理学理论。

吉利根最早的发现来自对“海因兹偷药”难题[7]“海因兹偷药”是美国儿童发展心理学家劳伦斯·科尔伯格（Lawrence Kohlberg）提出的著名两难问题，该难题经常用于道德认知发展研究。“海因兹偷药”难题大意为：海因兹的妻子患癌将死，只有本城药剂师最近刚发现的一种新药或许能挽救她的生命，海因兹无法凑齐药剂师的要价，恳求药剂师将药便宜出售也未果，因而砸开药店将药偷走，海因兹是否应当偷药呢？的研究。关于这一问题，吉利根分别对11 岁的男孩和11 岁的女孩进行了询问和交谈。男孩把这一问题看成生命与财产两种价值的冲突，并且认为生命价值是优位于财产价值的。女孩则没有从生命与财产两种价值的冲突出发，而是希望双方通过充分沟通，找到其他的解决方案（如借款或者信用卡支付等）。对于药剂师的行为，女孩认为药剂师没有充分考虑到海因兹妻子的生存需求，因而是不正当的[8]参见：BARTLETT K T,HARRIS A P,RHODE D L.Gender and Law:Theory,Doctrine,Commentary[M].New York:Aspen Law&Business,2002:812。。吉利根的研究成果表明，男孩与女孩在进行行为抉择时的思维方式是截然不同的。男孩在行为抉择时习惯从自我出发，将选择问题抽象化和逻辑化，从某种普遍规则出发，找到自己行为的答案；女孩则更倾向于尽量多地考量所有当事人的需求，即对他人的需求进行关怀。吉利根还发现，男孩与女孩在对责任的认识上也是不同的，对男孩来说，责任是“为使自身的自主性不受到干涉和伤害而对自身行为进行的限制”；而对于女孩，责任意味着主动为他人着想，做他人希望之事而无论自己是否想做，责任是“对他人的需要做出反应和行为的扩展”[6]参见：肖巍.女性主义伦理学[M].成都：四川人民出版社，2000。34。

吉利根后来对成年女性亦进行了一定规模的考察，发现女性“将道德上的正当更多地理解为关怀和帮助他人”[9]参见：GILLIGAN C.In a Different Voice[M].Cambridge:Harvard University Press,1993:65。，而非男性通常所做的那样，将普遍原则按照等级排序，做出逻辑性的结论。不难发现，男性的思维方式和传统的强调主体自由与平等的法律逻辑是相对一致的，这种以自由与平等为出发点的伦理学一般被称为正义伦理（Ethics of Justice）[10]一般认为，正义伦理的代表性观点是康德的道义论与边沁的功利论。二者共同之处在于把人描绘成倾听理性的声音，以个人的权利（利益）为本位，勾勒出由一系列能够普遍化的、正义的原则组成的行为准则，要求人的行为应当遵从这些准则。，而吉利根把女性所表现出来的重视生活中的“他者”，强调关怀“他者”，维系人与人之间社会关系的另一种思维方式概括为关怀伦理。

关怀伦理的兴起始于对两性道德思维方式差异的发现，而关怀伦理与正义伦理的对立立场则使其超越性别问题进入更广泛的公共领域讨论之中。正义伦理在自由主义社会的公共领域几乎具备了“普世规则”的地位，关怀伦理的倡导者们认为“关怀本身不能仅仅理解为一种道德概念，而也应理解为一种政治概念”[11]参见：付翠莲.在平等与差异之间：女性主义对自由主义的批判[M].北京：社会科学文献出版社，2013：166。。既然女性也应当（与男性同样）是公共领域的参与者，那么正义伦理对人的道德思维的假定就因为完全忽视了女性的声音而不正确。更具颠覆性的是，有些关怀伦理理论甚至认为，关怀并非仅仅是女性的特质，而是所有人都具备的一种属性，正义伦理不仅忽视了女性的关怀属性，同样忽视了男性的关怀属性。如诺丁斯（Nel Noddings）认为，“关怀是人类生活中的一个基本要素”[12]参见：诺丁斯.始于家庭：关怀与社会政策[M].侯晶晶，译.北京：教育科学出版社，2006。10。正义伦理在公共领域中的“普世”忽略了人的关怀属性，因而导致了“女性承担关怀的绝大部分任务”[12]参见：诺丁斯.始于家庭：关怀与社会政策[M].侯晶晶，译.北京：教育科学出版社，2006。43，这是不公平的。特朗托（Joan C.Tronto）亦认为，关怀伦理学并非仅仅是研究女性的伦理学，关怀伦理可以和正义伦理一样，在公共领域有所作为。“关怀伦理学不是根据权利和责任，而是根据关怀关系来定义的。关怀的视角需要冲突在不伤害关系继续存在的前提下得到解决。道德问题能够通过协调自我和他人的需要，平衡竞争与合作，维系社会关系网的形式得以表达。”[6]62

有一个典型的案例可以较好地说明公共领域之中正义伦理的局限以及关怀伦理的相对优势。20 世纪70 年代的美国，一批新纳粹主义者申请在伊利诺伊州斯科基镇举行游行和演说活动，而斯科基镇的特别之处在于这个小镇聚集着大量二战时期犹太人大屠杀中的幸存者。申请是否应当得到许可引起了美国学者的激烈讨论。正义伦理的倡导者们如德沃金（Ronald Dworkin）、内格尔（Thomas Nagel）等人从康德所谓的人的“理性自主”出发推导出言论自由的权利，认为这些新纳粹主义者的言论自由也应当得到保护，其游行和演说的权利不应受到限制。而关怀伦理学者则认为，让这种游行和演说发生在斯科基镇会对在当地聚居的大量犹太幸存者造成极大的精神伤害，这无疑是缺乏同情和非人道的，正义伦理的错误在于对人的“理性自主”的过度强调而忽视了人类情感的敏感性和复杂性[13]关于此案例以及双方争论的具体细节，参见：迈克尔·斯洛特.关怀伦理对自由主义的挑战[J].隋金波，李高阳，译校.社会科学，2014（5）：110-116。。

关怀伦理对正义伦理的挑战主要在于如下两个方面。一方面，正义伦理强调普遍性、统一性，而关怀伦理强调特殊性、多样性。正义伦理习惯于将人的需求抽象化、普遍化，而忽视人的需求的多样性以及在具体情境中的复杂性。正义伦理的这一特点导致其最易犯的错误，即难以顾及社会少数群体或边缘群体的需求。比如前述例子中犹太幸存者的感情需求，相对于其他人就是个别的、特殊的。正义伦理缺乏对于需求多样性的考量；相对地，关怀伦理则呼吁“法学[14]也许不止是法学，而应当是所有公共领域的学科，包括政治学、法学、公共管理学、新闻传播学、教育学等。应当改革，应当考虑具体个人的经历”[12]233。另一方面，正义伦理关注和保护个人的自由与发展，而关怀伦理更加注重人际关系的维系，社会共同体的和谐。在正义伦理中，个人与他人之间是主体与他者的关系，因而崇尚“自我”的发展，然而，如果人人都只追求“自我”利益或价值的实现，将会导致人与人之间的对立，不同利益群体之间的对立，社会关系的冷漠甚至紧张。关怀伦理“将人视作在道德和认识论上都是相关的和相互依赖的”，每一个人“在一生中都以很根本的方式和其他人相互依赖”[15]参见：赫尔德.关怀伦理学[M].苑莉均，译.北京：商务印书馆，2014：18。，每个人都应同时是关怀者与被关怀者，人与人之间需要相互交流和对话，倾听对方的声音。关怀伦理要求人们“为了被关怀方的利益而自觉地做必须做的更多的事情、得比应得的更少的东西”[16]参见：沈晓阳.关怀伦理研究[M].北京：人民出版社，2010：67。，更多地体现了人的利他性，相较于正义伦理而言，对人提出了更高的道德要求。

当然，作为人类历史上最为重要的智慧成果之一，正义伦理有其极强的理论说服力，其具体理论形态也在人类自由主义政治实践中不断发展成熟，我们不难在有些社会难题中发现正义伦理相对于关怀伦理的比较优势。然而，作为对正义伦理的批判，关怀伦理在政治和法律领域的诉求及其解决某些问题的能力也应当被正视。

二、关怀伦理与社会法精神的高度契合：以私法为对照

如前所述，在法律上有所作为是关怀伦理的目标之一。在以正义伦理为基础的传统法律体系中，不论在公法还是在私法领域，关怀伦理都暂时扮演着挑战者的角色，因此只能作为非主流的边缘理论存在，但是在新兴的社会法领域，情况却刚好相反。正义伦理在大量的传统法律部门中都具备深刻的基础性地位，倡导关怀伦理必将与其产生根本性矛盾，而关怀伦理与社会法精神之间则存在着某种天然的契合关系，换言之，关怀伦理应用前景最为广泛且乐观的法律部门（或法域）即是社会法。

首先，社会法的产生逻辑与关怀伦理的要求是契合的。一般认为，社会法的产生是由于国家对私人领域的干预越来越多，而且越来越必要，这种国家干预的思想正是基于对“差异”的发现和重视。近代民法中“人”的概念被认为是“一种脱离实存的、具体的、经验的人类，而以拟制构想的抽象人格为对象的虚幻产物”[17]参见：蔡茂寅.社会法之概念、体系与范畴：以日本法为例之比较观察[J].政大法学评论，1997（2）：389-404。，忽视了人在天赋能力、经济实力、社会地位方面的差异。对个体自由的崇尚导致了优胜劣汰、贫富两极分化、社会结构分崩离析。为了缓和社会各阶层之间的矛盾，维持社会团结，只有承认并重视人与人、群体与群体之间的差异。法律不能再简单地对所有人进行一刀切的处理，法律要面对的情况越来越具体，越来越特别。这种立法精神下所产生的各式各样的社会法规范呈现出两个特征。一是调整对象的特殊性：与传统私法以所有自然人（或组织）为适法主体不同，越来越多的社会法规范将法律主体或法律关系进行分类，而后分别立法。如，劳动法律规范即是以劳动法律关系作为调整对象；《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的适用主体虽然具有普遍性，但其保护对象依然以具备劳动者身份的社会成员为主；《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国卫生法》《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）等则以教育、卫生、慈善等特殊法律关系作为调整对象。二是法律门类越来越多，即使在同一门类或同一法律部门之中，需要区别对待和予以尊重的个别差异也越来越多。显而易见的是，随着国家对社会生活的干预越来越细致，具有社会法属性的规范数量也越来越多。由此可见，社会法的产生逻辑是对普遍性和统一性的扬弃，对主体特殊性、情境多样性的尊重，这与关怀伦理的要求是契合的。

其次，社会法的立法目的与关怀伦理的要求是契合的。关怀伦理追求对人与人之间的相互依赖关系的维系，在社会法上，这种人与人之间关系的维系往往表现为对社会和谐与成果共享的追求或保证。考察我国各社会法部门在立法目的条款中的表述：《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第1 条之“促进经济发展和社会进步”；《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第1 条之“构建和发展和谐稳定的劳动关系”；《社会保险法》第1 条之“使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定”；《中华人民共和国社会救助法》（草案征求意见稿）第1条之“使公民共享改革发展成果……维护社会和谐稳定”[18]参见：民政部，财政部.关于《中华人民共和国社会救助法（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知[EB/OL].[2022-04-08].http://www.gov.cn/hudong/2020-09/08/content_5541376.htm。；《慈善法》第1 条之“促进社会发展，共享发展成果”；《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第1 条之“促进男女平等”；《中华人民共和国残疾人保障法》第1 条之“保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果”等，无不体现着上述立法目的。私法以私权为本位，公法以公民权利的伸张以及国家权力的限度为基本内容，本质上与私权本位并无冲突，社会法则意在克服私权本位导致的社会紧张状态，试图融解本来相互竞争的私法主体之间的冷漠关系。在社会法中，社会成员作为“关怀者”或“被关怀者”的情感需要通过法律制度得以体现，这与关怀伦理的要求无疑也是契合的。

第三，社会法的法律原则与关怀伦理的要求是契合的。社会法的立法者看到了个体与个体之间、群体与群体之间天然的差异或不平等，实质平等理论对此的要求即是“不同情况区别对待”，因此法律应当区别地对待差异或不平等，一视同仁反而会带来实质的不公平。正义伦理下的法律不注意区分不同的情况，其带来的不公平后果往往是对少数人、弱势群体利益的忽视甚至损害。关怀伦理要求法律要切身关怀社会共同体中每个成员个体的处境，回应社会共同体中每个成员个体的需求，因此关怀和帮助少数人、弱势群体就成为了传统法律的变革方向。在社会法上，倾斜立法、保护弱者成为区别于私法的重要基本原则，如我国《劳动法》《劳动合同法》《妇女权益保障法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等大量现行法律，以及正在酝酿筹备之中的诸多法律，如《中华人民共和国社会救助法》《中华人民共和国社会福利法》等，均贯彻和体现着这一基本原则。

第四，社会法的调整方法与关怀伦理的要求也是契合的。社会法虽然也以私法主体为主要调整对象，但在实体权利义务设置方面，社会法并非以任意性规范为主，以强制性规范为辅，私法主体在社会法关系中的意思自治往往有强制性规范作为约束，社会法立法者将关怀之爱倾注于实体法律规范，通过对社会弱者、特殊者、非主流者多加照顾来限制私法主体意思自治的空间。在程序法方面，社会法领域争议之解决除仰赖司法公权力之外，还大量引入司法之外的社会性力量作为补充。以劳动争议解决为例，劳动者与用人单位同属民事主体，劳动争议亦属民事争议，但在当代各国劳动法中，劳动争议解决除可通过私力救济（协商维权）和公力救济（民事诉讼）之外，还有非常成熟的工会解决方案和劳动仲裁解决方案，即通过劳动者组织、雇主组织、劳动仲裁机构等非官方媒介进行沟通对话，避免争议双方陷于司法对抗之中[19]尽管传统民事诉讼领域也越来越注重通过调解的方式解决纠纷，但这与社会法上，司法机关之外的非官方机构经常作为纠纷解决的制度性力量存在，仍然具有本质区别。。与之类似的还有社会福利法上的社会福利机构、慈善法上的慈善机构、妇女权益保障中的妇女组织、残疾人保护中的残疾人组织等。社会法在争议解决方案上，特别重视非官方机构的预防和化解功能，这些非官方机构相较于公权力机关，往往具有灵活性和温和性的特点，既可以在纠纷发生前提供必要的服务，对争议进行预防或疏导，又可以在纠纷发生后为争议双方提供相对宽松舒适的沟通环境，避免争议态势的扩大，友善关系的撕裂。据此而言，不论是规则设计还是纠纷解决方面，社会法的诸调整方法与关怀伦理的要求均是契合的。

总之，与实质平等、弱者保护、生存权保障等常被法学界提及的社会法价值理念类似，关怀伦理对于社会法的产生逻辑、立法目的、法律原则、调整方法等基础理论问题也具有相当的解释能力，换言之，关怀伦理作为社会法的诸价值理念之一亦是适当的。

三、关怀伦理视角下社会法的未来

作为社会法的价值理念之一，关怀伦理能够解释社会法的历史和现在，也应当能够指引社会法的未来。近些年来，新业态经济蓬勃发展、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布实施、疫情防控等新情况为我国社会法提出了许多新课题。关怀伦理对于这些社会法新课题的解法，至少有如下三点启示。

首先，社会法的调整对象将持续去标准化。相对于普遍性，关怀伦理更加尊重和强调特殊性，社会法的诸多调整对象皆因此被发现或承认，然而社会法对这些特殊对象的调整方式往往仍然遵循传统正义伦理的普遍性逻辑，如劳动法中被抽象而成的劳动者、用人单位以及二者之间的标准劳动关系。这种抽象在一定时期内可能是合理的，但随着社会发展，“特殊者”中的“更特殊者”总会不可避免地被发现和承认，因此社会法的发展往往意味着去标准化或者进一步特殊化。近些年来，新业态经济蓬勃发展带来的平台用工的劳动法适用问题，对既有的劳动关系或劳动者身份认定理论提出了严峻挑战。劳动法学界对此的回应，如承认平台劳务提供者是标准雇员之外的“类雇员”[20]参见：王天玉.互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系[J].环球法律评论，2020（3）：85-100。，又如强调平台用工新现象应注重“典型劳动关系”“非典型劳动关系”“准从属性独立劳动”“独立劳动”等类别的区分[21]参见：王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学，2018（4）：57-72。，均是对于劳动关系认定这一核心问题提出的非标准化解决思路。一言以蔽之，“不完全符合确立劳动关系情形”的这一用工新形态需要特殊处理[22]参见：人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会.关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见[EB/OL].[2022-10-05].http://www.scio.gov.cn/32344/32345/44688/46592/xgzc46598/Document/1710746/1710746.htm。。不难预见的是，越来越多更特殊的“劳动者”“用人单位”“妇女”“未成年人”等还会继续出现，社会法总是需要在既有标准的基础上予以非标准化对待。

其次，社会法的法典化应当审慎。《民法典》的编撰和颁布使得法典化成为当前我国诸多部门法（包括社会法）的理论研究热点，若考虑到持续存在的去标准化需求，社会法的法典化将面临诸多困难。其一，从关怀伦理的视角出发，社会法本身是公私二元法律体系的例外，而且存在持续的去标准化需求，这使得社会法天然具有特殊性、发展性和开放性，这与法典应体现的“原则”性、“常态”性等特征[23]参见：苏永钦.只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁：从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典[J].厦门大学法律评论，2020（1）：11-31。是相悖的。其二，如果承认政治、社会、经济等因素的变化是法典所追求的概念结构的一般性、稳定性、确定性、系统化与完整性的难题[24]参见：陈金钊.法典化立法趋向与反思[J].政治与法律，2021（11）：2-16。，那么在社会法的法典化中，这种难题将非常常见。以劳动法这一法律部门为例，若我国未来成功编纂劳动法典，则《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国工会法》等一般性法律是较为适宜入典的。那些一般法之外的，位阶较低的，根据劳资关系发展变化而动态调整的，难成体系的大量司法解释、条例、规章、通知、办法、意见甚至软法等，在我国劳动关系调整中亦发挥着难以替代的作用，但这类规范显然是不宜入典的，劳动法典将天生面临需要大幅依赖法典外“特殊规定”的尴尬局面。其三，社会法法典化还面临着“公因式”稀少、总则与分则比例失调的问题。仍以可能的劳动法典为例，劳动关系的去标准化使得适用范围、劳动关系的认定、劳动者、用人单位这些本应成为“公因式”的条文内容复杂化，较强的理论争议性甚至意味着其不适宜作为“公因式”放在总则，较无争议的总则条款可能仅剩立法目的、法律原则、国家责任、三方协商机制等少量条文，可作为“公因式”的总则条文数量极少，法典将缺失形式美感。

再者，社会法争议解决的社会工作化。社会法上法律争议的解决一般体现为弱势群体的权利救济，该救济程序或是弱者请求行政机关履行某种行政职责，或是弱者通过司法机关（或准司法机构）的裁决请求其相对方承担某种民事责任，其核心在于“依法维权”。然而，关怀伦理倡导冲突解决的首要目标并非权责的明晰和实现，而是情感关系的恢复和维系，据此，社会法上争议的解决将不仅是一项法律工作，更是一项社会工作。其一，争议解决应兼顾维权与和谐。法律意义上的权利实现可能意味着争议双方关系的破裂，这对于维权者并非绝对有益，如在新冠病毒疫情暴发后企业停工引发的劳资争议中，对于劳动者而言，用人单位的生存、劳动关系的存续等体现劳资共赢的目标可能比争取短期的工资、经济补偿金等个人利益更为重要，争议处理需处理好劳动者维权与“稳就业”“保民生”[25]参见：李克强.政府工作报告：2022 年3 月5 日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上[EB/OL].[20 22-10-06].http://www.gov.cn/premier/2022-03/12/content_5678750.htm。之间的关系。其二，弱势群体的维权案件往往不仅是法律问题，亦是社会问题，需要法律援助工作者、执法者、司法裁判者具备社会工作的相关能力，如观察、倾听的能力，同理心和建立关系的能力，主持、掌控和应变能力，情感影响的能力等，且对争议解决中社会工作能力的承认和评价应不低于法律专业能力。

伦理学上关怀伦理之于正义伦理的存在，犹如法学上社会法之于传统公私二元法律体系的存在。社会法在当今各国的法律体系中都扮演着越来越重要的角色，其数量越来越多，对传统法律体系的改变越来越明显且深刻，伴随着这一现象，与社会法紧密契合的关怀伦理终将走入主流法学的视野。关怀伦理对社会法发展前景之启示，对于其他法律部门或领域，亦有一定的参考意义。

四、余论：私法中的关怀伦理

关怀伦理的倡导者想要改变因具有“男性”的道德思维特征而不公平的社会公共政策，这种意图由于与社会法价值理念的高度契合而在社会法领域能够得到充分的实现。值得追问的是，在社会法的诞生之初，与正义伦理高度契合的传统私法领域中，关怀伦理目前的实际影响或体现如何在一定程度上也关涉着法治的未来图景。

一般认为，大量具有社会法属性的规则已经“逃逸”出私法，逐渐形成独立的社会法部门，如我国的《劳动法》《劳动合同法》《消费者权益保护法》等，此即所谓私法的社会法化。而私法的社会法化还有另一种表现形式，即由于法律性质的争议或基于立法技术的考量，依然有大量以保护弱者、限制私法自治为目的的规则或制度保留在私法部门之中。家事法中的此类法律规范较多且较容易识别，如我国《民法典》婚姻家庭编在一般规定中强调对妇女、儿童、老年人、未成年人权益的保障，再如在具体的离婚家务劳动补偿制度设计中，对于家务劳动付出较多一方的倾斜保护等。在侵权之债中，我国《民法典》侵权责任编也在一般的过错责任理论之外，设计了诸多无过错责任（如产品责任、机动车责任、环境污染责任等）的规定，对市场强势主体施以严格责任，加强对被害人的保护，这些亦是对民事主体具体能力、处境之“关怀”。

一类更具深刻意义的例子是现代民法在基本精神上的分裂。如作为现代民法典范之一的《德国民法典》在社会问题爆发的时代背景下依然追求个人主义、契约自由，回避社会需求，因此其在出台之时就被批评为“反社会”或“过时”。故在民法的晚近发展历程中，以《德国民法典》为代表的诸多民法例不得不在基本精神中通过限制私法自治，回应社会需求、弱者需求、生态需求等以作修正[26]参见：苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012：531-532。。我国《民法典》在自愿原则之外也规定了公平、公序良俗、绿色诸原则。这种精神分裂还可见于民法学界对于作为民法调整对象的“平等主体”一语的长期质疑：有学者评价平等主体关系说“标准过于抽象，不易操作”[27]参见：龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002：21。，甚至有学者因承认“平等的有限和不平等的合理性或现实性”而主张“接受民法是公私混合法的观点”[28]参见：徐国栋.民法哲学[M].北京：中国法制出版社，2009：122。，进而对于《民法典》第二条的“平等”表述，也建议删除。[29]参见：徐国栋.中国民法典争鸣·徐国栋卷[M].厦门：厦门大学出版社，2018：248。总而言之，私法的不纯粹性正越来越成为共识，而这种不纯粹性亦能被关怀伦理在公共领域所主张的情境化、差异化的道德思维方式所证成[30]若由此处联想本文开篇提及的社会法的概念问题，一个很可能的发现会是：如同社会法学界对于社会法的概念界定存在争议一样，如今的民法学界对于民法的概念界定恐怕也存在类似的争议；社会法概念存在法律部门说、法律群体说、法域说、法律现象说等，当下的民法概念也极可能会存在类似的法律部门说、法律群体说、法域说、法律现象说等；社会法的概念问题与民法的概念问题，甚至是同一种问题。。

此外，在民事程序法领域，当下中国司法改革实践中的诸多尝试也都符合着对于当事人个体性、多样性特征的关怀需求，如特殊的家事审判程序、适老型诉讼程序、当事人心理障碍的应对程序等；甚至在刑事程序法领域，也有学者基于对以“技术化和法律形式主义”为特征的“男性中心”的批评，以及“对具体的、感性的个体的关怀”，提倡“刑事司法母爱主义”。这种理念在具体制度上亦有所体现，如我国刑事诉讼法上正在构建或完善的社区矫正、刑事和解、暂缓不起诉制度等[31]参见：郭云忠.刑事司法中的母爱主义[J].法律科学，2009（2）：54-62。。

不难预见的是，会有越来越多的私法规范开始吸收和体现关怀精神，甚至“逃逸”出私法成为新的相对独立的法律部门。社会法之于传统公私二元法律体系可能不仅仅是补充，而是根本性的颠覆。法律条文的数量，不论是在传统法律部门中还是新兴法律部门中，都在变得越来越多（因为要区分的特殊情形越来越多），这种肉眼可见的现象本身或许已经在承认正义伦理的危机。法治的未来可能不再充盈着自由主义式的“冰冷”，而会如关怀伦理所要求的，越来越努力地散发出对每个个体呵护备至的“温情”。至于这种“温情”究竟能够或者需要覆盖多少“冰冷”，将会如同法律世界中其他基本价值冲突（如自由与平等的张力、效率与公平的抉择等）一样，成为困扰立法者、司法者和法律研究者的重要命题之一。