再论民间法对社会利益整合的可能贡献

高中意

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

党的二十大报告指出：“我国是一个发展中大国，仍处于社会主义初级阶段，正在经历广泛而深刻的社会变革，推进改革发展、调整利益关系往往牵一发而动全身。”“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。”充分调动治理主体，合理配置治理权力，有机整合治理规范，精确反馈治理效果，是构建法治的治理结构并从中发挥治理效能的重要措施。［1］国家法与民间法对构建法治的治理结构都十分重要，而且国家法与民间法自身都蕴含着治理效能。本文将在《初论民间法对社会利益整合的可能贡献》基础上［2］，继续分析民间法对社会利益整合的可能贡献，以此展现民间法所蕴含的治理效能。

一、通过民间法弥补社会利益整合裂缝

在社会中，有一些利益冲突、分歧是由于时代的问题造成的，需要跨时代进行整合，国家法具有鲜明的时代性，它没有能力超越其所属时代进行利益整合，因而国家法在面对这些问题时常常是“有心无力”，虽然在社会治理中要把所有问题都纳入到法律的轨道上去解决，但现实中法律有其自身的局限性，从古至今都没有万能的法律。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，在法条之外，还存在着支配生活本身的“活法”；［3］在正式制度之外，还存在着界定支配结构绝大部分的非正式制度；［4］在官方法之外，还存在着没有被任何合法权威正式认可，但在实践中被一定范围人们普遍同意认可的非官方法；［5］在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础［6］。立法机关即便在进行立法活动时关注到了这些利益冲突问题，但法律依然对它们无能为力，因而在立法中就可能出现，实际上也一定会出现利益整合的裂缝，导致利益整合的不足与利益整合的缺失。当然，为了增强法律对利益整合能力，一方面可以开展针对性立法，甚至是针对一个流域进行立法［7］，另一方面可以促进法律的体系化，制定更多的法典。

然而，随着“脱域”现象的出现［8］，社会阶层不断分化，社会成员对利益的诉求呈现多样化，对同一利益的态度、观念的差异性也在拉大，但社会分工不断细化，又要求社会成员之间建立起更加紧密的利益合作，立法者在立法时是否能够通过制度性的安排消解这样的矛盾？倘若立法者真的可以通过立法消解此种矛盾，缘何许多法律在出台时，其中某些具体条款会引起很大的争议？规则往往涉及到社会成员的权利义务分配，并需要他们遵守，虽说国家可以运用强制力保障法律得以遵守，但这也只是在、也只能够在极个别的情况下以及针对极个别的人显现国家强制力，因而法律的任何规定都必须要遵从社会的基本共识，实质上的人性需要是法律有效的内在条件［9］，而社会利益诉求以及价值的多元化，使得在社会各方面都难以形成社会的基本共识，在此情况下，社会的基本共识都难以形成，法律又该遵从怎样的基本共识？针对此类问题的立法是难以进行的，即便制定了相关法律也一定会存在利益整合的裂缝。

如何弥补在法治实践过程中出现的利益整合裂缝？法律的生命力在于实施，虽然“法律”并不一定都是良法、善法，但是，为了人们能够普遍接受经由立法机关制定的法律，促使法律在社会生活中得以有效贯彻，因而它们在修辞意义上都是良法、善法。不管是制定完美的法律，还是存在缺憾的法律，它们在“严格执法”“严格司法”“有法必依”等法治意识形态的影响下都必须得到充分的实施，由此造成了不管此法律是否具有利益整合的裂缝，它都获得了“生命力”。有些法律在社会中被普遍认为是“恶法”，但对它的修改、废止却受到重重阻力，因为此时它通过在社会中实施获得了某种“生命力”，它已经与某些社会利益连接在一起了。为了防止或减少这样的利益整合失败的局面出现，民间法就可以通过其“补位机制”发挥其利益整合功能，为社会利益整合的开展提供制度支持。当国家法在某些具体的领域、事项中没有相应的配套规则，或者虽有相配套的规则，但这些规则明显存在漏洞，进而导致它们无法承担整合社会利益的任务，国家法就处于了“缺位”的状态。而法治的基本要求就是“有法可依”，利益分歧、冲突也只可能在法律能够容忍的限度内发生，必须为社会利益整合提供规则支援，方能保证社会安定秩序不被利益分歧所破坏。如果国家法处于“缺位”的状态下，它就必须“让位”，即在社会中寻求能够有效化解利益冲突的规则，而不能够仅仅仰赖于国家法的规则支持。民间法作为社会中的自有规则在面对此种情形时就会主动“补位”，利用其所蕴含的社会共识以及得到社会公众认可的具体规则处理社会利益分歧、冲突，为利益整合提供规则支持，进而弥补法律中出现的利益整合裂缝。需要注意的是，此时“让位”的国家法与“补位”的民间法都是指具体的国家法规则或民间法规则，因而民间法“补位”国家法并不是说民间法将要取代国家法，民间法只是在具体的法治实践中进行“补位”，以此弥补在立法中出现的利益整合裂缝。

在法治的各个环节中，立法具有最为强大的利益整合功能，并通过整合利益凝聚社会共识，因而立法的质量直接影响到了执法、司法以及民众对法律的态度，在立法中没有凝聚足够的共识或者社会成员对某些具体法律规则缺乏普遍的共识，法律也就难以深入到社会生活之中，更不用说利用法律对社会生活中的利益进行整合了。民间法弥补立法中的利益整合裂缝在一定程度上也是为利益整合提供必要的、充足的共识，任何法律制度也只有基于社会的基本共识才可以展开其宏大的法治叙事，而且法律中的基础性共识对其影响尤为重大，在立法中凝聚的往往就是法律中的基础性共识，民间法通过弥补立法中的利益整合的裂缝也为法治实践提供了基础性的共识。

同时，不管是法治实践还是利益整合，它们都是一个过程，不可能在某一个特定的时刻完成，民间法在立法中弥补利益整合裂缝只是其自身利益整合机制的启动阶段。一方面，立法中的利益整合裂缝本质上是属于法治实践中利益整合的失范、不足的一个部分，而民间法的利益整合功能正是由利益整合裂缝引起的，启动民间法的利益整合功能的是法治实践初始阶段的利益整合失范或不足的需要，这就为民间法的利益整合功能结构于法治实践的整合过程创造了可能性，因而民间法在法治实践中的利益整合功能可以完整地作用于法治的全过程。另一方面，民间法在立法中通过“补位机制”展现了其利益整合功能，并为法治实践提供了规则与共识支援。在这里，民间法经历了一个释放能量的过程，因为民间法中的那些具体规则与社会共识并不是其天然所具有的，而是在社会反复的物质实践、精神实践以及制度实践中生成的，它们赋予民间法以能量与生命力，但民间法发挥其利益整合功能时就不得不消耗其所积蓄的能量。民间法在法治实践的初始阶段发挥其利益整合功能，不仅可以弥补利益整合裂缝，为后续的法治实践提供充足的规则与共识，而且可以在此过程中对法治实践中的那些基本的、核心的利益进行了识别、记忆，为其自身在后续的法治实践过程中继续发挥利益整合功能以及促成自身的成长提供动力因子。据此，民间法通过弥补社会利益整合裂缝既释放了能量，也为其在后续的法治实践中积蓄能量创造了必要的条件，以此实现民间法的内部能量守恒。

二、通过民间法构造社会利益整合平台

在利益整合的视角下，法治实践是一个利益整合的过程，它正是通过构建利益整合的平台实现利益整合的目的。法治就是由法律构建起来的利益整合平台，在此平台上，社会成员之间的权利义务得以界定，他们之间的利益冲突得以妥善的处理。然而，法律在制定以及实施过程中的种种缺憾，使其难以单凭自身的力量构建起良好的利益整合平台，特别是法律制定后，难以通过执法、司法、守法等环节实现其利益整合的理想，最集中的表现就是，同样的法律在法治实践过程中基于不同的社会情景处理相同的利益问题，往往能够得出不同的结果。因为法律是针对整个社会利益状态而做出制度性安排，即便在制定法律时考虑了特殊的群体的利益，譬如妇女、儿童、老年人等，但发生利益问题的情况常常是针对具体的社会成员，就算是法律能够通过司法、执法等活动进入这些具体的场域，对具体利益冲突进行整合，但社会上仍然会有相当一部分利益问题基于效率、成本、效果等原因，也不便由国家法律进行整合。民间法针对社会具体情景中的具体利益问题构建利益整合平台，它不仅有构造的能力，而且上述的种种原因也迫使其在国家法之外必须构造起有效的利益整合平台。当然，民间法作为社会中的一种制度性资源，在立法、执法、司法、守法等各个法治环节中都是重要的参考性因素，通过吸收、参照民间法可以使法律构建起更加有效的利益整合平台，此时，民间法通过对法治实践中的利益整合平台进行“规则供给”发挥其自身的利益整合功能。在此之外，也不可忽视民间法在法治实践中的“共识供给”，民间法通过对法治的各个环节提供更加充足的共识，使得社会利益问题能够在法律框架下顺利展开。故此，下文将从民间法的规则供给与共识供给两个方面分析其构造利益整合平台的作用。

民间法在法治实践中对利益整合平台进行规则供给的形式具有多样性，尤其是体现在一些还没有被法律所关注的领域内，譬如社会刚刚出现的一些新的领域，虽然没有相对应的国家法，但这些领域仍然需要规则，在此领域中就可以由相应的社会主体制定一系列自治性的规则、规章、技术标准、行业规范等，为此领域中的利益整合提供基本的规则参照，这也可以解说为什么世界上有许多国家都规定了在法律缺失的情况下，解决纠纷可以依照习惯，我国《民法典》第10 条也规定“可以适用习惯”。更重要的是，民间法还能为构造利益整合平台提供充分的共识。许多利益问题的形成原本就是由于社会成员之间缺乏共识，即便利益冲突问题不是因为共识缺乏引起的，但利益问题的妥善解决，仍然仰赖于利益主体之间的共识。不仅如此，社会成员往往是带着其“前理解”展开思考，而前理解深深受着社会共识的影响，在一定程度上，它就是社会共识的另一种形式。民众所认可的社会共识，并不一定就与法治具有高度的一致性，二者也不可能完全相适应，倘若二者出现冲突的情况，就不可能为利益问题的整合提供一个良好的平台。在此种情况下，民间法就有必要介入到社会利益整合平台构造中，为利益整合平台的构造提供了共识支援。具体而言，民间法为社会共识与法治意识形态之间的交流、沟通提供缓冲地带与媒介，在长期的社会生活中，逐步把一些基本的共识规范化，进而形成民间法这一规范体系，为社会中的具体法治实践提供了社会共识参考。根据当前社会中存在的民间规范，对法律的利益分配规则进行适当的微调，以期在最大程度上实现法治理念与社会的基本共识相适应。在此维度上，民间法不仅在立法过程中为法治实践提供了共识支持，而且在执法、司法、守法等各个法治环节中也应该为法治提供必要的共识支持。

民间法并不是预先通过一套规则体系构建起能够应付所有的利益整合问题的平台，而是期望针对具体的利益冲突事项，在具体的社会情景中，为解决利益分歧问题提供解决的平台，这不仅有利于其自身利益整合功能的发挥，而且可以促进国家法整合社会利益功能的有效发挥。不管是在法律制定时，还是在此后的实施中，为利益整合提供了共识供给与规则供给都可以有效促进国家法充分结构于民众的日常生活之中，进而真正实现社会生活逻辑与法治逻辑以及社会理性与国家理性的有机勾连，使法治实践能够成为民众日常生活的一部分。也只有这样，社会民众才能更加愿意运用法治的方法解决利益问题，他们能够在具体的法治实践中逐步养成或强化法治思维，最后使得运用法治的方法、法治的思维整合社会利益成为社会中的新的共识，成为社会治理的新的“算法”，并可能形成“社会调节”［10］。上述的种种法治的理想的实现又不得不仰赖于民间法这一制度性资源，仰赖于民间法提供必要的共识与规则，以期在法治框架下构造一个有效的利益整合平台，这也是民间法在法治实践中发挥利益整合功能的集中表现，通过在法治实践的初始阶段弥补利益整合裂缝，再到法治实践的中期阶段构造利益整合平台，民间法的利益整合功能已经得到了充分的发挥，但在法治的最后阶段，通过对前两个阶段的利益整合效果进行反馈，进一步彰显其利益整合的功用，进而使其在法治实践过程中形成完整的利益整合的作用链，这一点也是以往民间法研究没有给予足够关注的地方，下文将集中予以论述。

三、通过民间法反馈社会利益整合实效

对利益问题进行整合，需要解决利益冲突、分歧，也需要在解决具体利益冲突的同时形成利益整合的机制，使利益整合的具体实践与社会治理勾连起来，民间法的利益整合功能也应当具有此面向。为了实现此种目的，民间法不仅要有效整合社会利益，而且要能够对其自身以及国家法整合社会利益的效果进行及时、客观的反馈，这本身也是民间法的利益整合功能的一种具体表现，缺乏了反馈利益整合实效这一环节，既会影响民间法在上面两个环节中的利益整合功效，也不利于下一个利益整合过程的展开。民间法内含反馈要素［11］，它能够反映社会成员对某些利益整合的态度，并能把此种态度反馈到下一个利益整合的程序中。譬如，社会上常常出现“上有政策下有对策”的现象，而我们不要总是认为此种“对策”就是为了规避政策或国家正式法律，有时社会主体采取对策恰恰是为了进一步贯彻好政策或法律，而社会成员自主创造的对策，在一定程度上就属于社会中具体的民间规范，因而社会主体将在参与法治实践的过程中不断创造新时代背景下的民间法［12］。法律反馈是一种法治方法［13］，并且法律是向前看的［14］，立法者、执法者与司法者在处理社会成员之间的利益问题时需要充分考虑这些民间规范，对社会利益整合的效果形成准确的判断，进而为制定进一步的利益整合的规则提供科学指导。此外，法治实践本身就是一个利益整合的过程，此过程也需要一个反馈的机制，把其整合的效果进行实时的反馈，根据反馈做出科学的利益整合安排，在这样一个反复的过程中解决了具体的利益冲突问题，也同时形成了利益整合的机制。此时，民间法就可以作为法律反馈的制度性资源，支持法律反馈的顺利进行，因为某种规则体系总是需要它之外的一套规则体系反馈其利益整合效果，以一种外部视角观察其实施的效果，方能实现相对客观、科学的反馈，并实现法治权威。

民间法的利益整合功能在法治实践中还表现在其可以识别利益问题。在法律反馈中，通过民间法的利益整合功能，对社会利益整合的实效进行客观的反映，但这也是建立在民间法对利益问题进行准确识别的基础之上的，特别是许多利益冲突往往是由利益边界的模糊性导致的，这样的利益冲突更难识别。正如上文所论述的，利益整合是在一个长时间段内才能够完成，即便是具体的利益问题解决了，也并不能代表社会中这类利益问题就得到了有机的整合，因而在某一具体的利益问题得以有效的解决之后，仍然需要对社会中与之相类似的利益问题进行识别，最终把这些现有或潜在的利益问题反馈到下一个利益整合的周期中，在法治实践中逐步形成一套有效的利益整合机制。民间法正是承担了识别社会利益问题的角色。一方面，社会成员密切关注的那些社会利益问题，以及那些没有在法治实践中得以有效整合的利益问题，更有可能形成与之相关的民间规范，如果国家法律在识别社会利益问题时足够关注民间规范，社会利益问题就可以被准确地识别，并被纳入到法治实践中进行有效整合。即使某些极个别的被认为是与法治精神明显相悖的民间规范在社会中施行，也应该给予它们足够的关注，至少它们也能体现出社会成员普遍关注的利益问题是哪些。另一方面，虽然社会中有许多的具体利益问题，但并不是都需要或适合通过法治的方式予以整合，即便是都需要通过法律进行整合，但法律不可能直接面对所有具体的利益问题，这些具体的问题也必须通过某种方式上升为“社会利益问题”，才能够引起法律的关注。而民间法作为一种规则体系，在其形成过程中就已经把众多的具体的利益问题进行了理性的归纳整理，因而法律通过民间规范识别的不仅是具体的利益问题，而且是对社会影响较大的利益问题。

同时，如果说国家法更多的是国家理性、国家权力的体现，反映了国家对利益问题的态度，那么民间法则更多是社会理性、社会权力的体现，反映了社会大众对利益问题的态度、观点。因而在构造社会利益整合平台、机制时，没有充分关注民间规范就难以把握社会成员对社会利益问题的态度。更重要的是，通过民间法反馈社会利益整合的实效，把民间法结构于法律反馈的过程之中，可以实现社会利益与国家利益的良好互动，进而为在法治实践中整合社会利益与国家利益创造积极的条件，最终就可以构建国家利益整合的新机制。另一方面，在法治实践中注重民间规范以及其所反映的社会成员的利益诉求，并进一步把民间法结构于社会利益整合效果的反馈过程中，使得民间规范也能够成为评判社会利益实效的一种标准，这在根本上是国家法重视民间利益的表现，而关注社会利益正是法律展开民间叙事的表现，是其民间立场所要求的一种态度。又由于民间法的利益整合功能是从其实践立场的本质属性中自然衍生出来的功效，在此维度上实现了国家法的民间立场与民间法的实践立场的整合，通过沟通国家法的民间立场与民间法的实践立场，实现二者在法治过程中的良性互动，进而形成推动社会利益整合的合力。可见，民间法反馈利益整合效果可以承接其弥补利益整合裂缝与构造利益整合平台的前两个利益整合阶段，还可以促进社会利益与国家利益的良性互动，并在此基础上形成利益整合的机制。

四、结语

利益问题至关重要，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”［15］任何一套社会规则体系都必须有能力回应当前社会关切的利益问题。民间法可以弥补利益整合裂缝，构造利益整合平台，也可以反馈利益整合的实效，并最终形成利益整合机制，这就表明民间法在当代社会仍然具有极大的治理效能。我国正在从一个大国迈向强国，关注民间法的治理效能，就是要在“世界知识”之外，汲取“地方知识”与“民间知识”，形成中国之治，为实现强国目标积蓄力量。