“大数据杀熟”与消费者权益保护

张家琛

“大数据杀熟”是指数字平台基于消费者的消费历史、个人偏好等数据的收集分析，实现对用户进行精准画像，并在此基础上对价格不敏感、支付意愿强、平台忠诚度高的消费者实施歧视性定价的行为。数字平台借助数据优势和算法技术快速洞察消费者需求变化，可以及时调整价格水平，从而实现利润最大化。“大数据杀熟”本质上是数字平台利用数据优势和算法技术对消费者合法权益的实质侵犯。面对“大数据杀熟”纠纷应以消费者福利作为判断标准，并综合分析是否违反《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称“《消费者权益保护法》”）构成价格欺诈行为。同时，可以从加强消费者个人信息保护和平台算法监管等方面入手，规范平臺算法推荐机制，全方位、多角度地实现对消费者合法权益的协同保护。

一、案情介绍

根据浙江省绍兴市中级人民法院（2021）浙06民终3129号判决书显示，2020年7月，浙江消费者胡某通过上海携程商务有限公司运营的携程旅行APP（简称“携程平台”）订购了舟山希尔顿酒店，并通过平台预付房费2889元。在离店时，胡某偶然发现酒店开具的发票中显示实际价格仅为1377.63元。胡某常年使用携程平台订购机票、酒店等出行服务，本应享受携程平台为“钻石贵宾”（与累计消费金额相关的平台账户等级）提供的8.5折优惠。在这次消费中，胡某反而多支付了一倍不止的价款。结合使用携程平台必须接受的“服务协议”“隐私政策”等用户数据收集和使用规则，胡某怀疑自己遭遇了“大数据杀熟”。针对胡某的投诉，携程平台答复称该订单并非自营房源，而是由第三方经营者提供，仅退还了部分差价，拒绝了向退还全部差价和额外赔偿要求。

此后，胡某以携程平台违反价格优惠承诺、构成价格欺诈，以及采集其个人非必要信息进行“大数据杀熟”等为诉由诉至绍兴市柯桥区法院（本案一审法院），要求携程平台对订单差额价款进行“退一赔三”；并要求携程平台为其增加“服务协议”和“隐私政策”的选项，在不采集其个人信息的前提下提供服务。此外，还要求法院判令携程平台通过《中国消费者报》“中国消费者网”等渠道向其公开赔礼道歉。

二、学理分析

上述“携程杀熟案”并非个例。数字平台运用数据优势和算法设置侵害消费者权益现象时有发生，其中以“大数据杀熟”最为普遍。部分数字平台根据消费者的个人消费偏好数据，利用与消费者之间的信息不对称及忠诚客户的依赖，针对相同的商品或服务差别定价，属于经济学理论中的价格歧视。价格歧视是一个经济学概念，一般被分为一级、二级和三级价格歧视。“大数据杀熟”所利用的信息不对称主要表现在平台经营者与消费者之间的信息不对称。借助平台在信息收集、处理与利用上拥有显著优势，广泛的信息获取渠道和专业的分析手段，数字平台可以实现近乎完美的一级价格歧视。

“大数据杀熟”对消费者福利、平台利润和社会总福利的影响可以通过一个简单的经济学模型得以证明。假定数字平台独家供应某种产品，为方便计算假定该产品边际成本MC=0。该产品市场内有10个消费者，他们的最高支付意愿按90元，80元，70元，…，0元依次排列。平台为使得该产品总利润最大，会将产品定价为50元。此时的产品成交量为5，平台总利润90+80+70+60+50=250元，消费者剩余（所有消费者的最高支付意愿减去实际支付价格之和）为100元，社会总福利（即消费者剩余与平台利润之和）=100+250=350。如果平台成功对支付意愿最高的两名消费者实施了“大数据杀熟”，分别按90元和80元的价格向他们销售该产品。同时平台为最大化总利润，会将面对其余消费者的产品价格定为40元。此时的产品成交量为6>5，平台利润为 90+80+160 = 330>250，消费者剩余为（90-90）+（80-80）+（70-40）+（60-40）+（50-40）+（40-40）= 60 < 100，社会总福利= 60 + 330 = 390 >350。上述分析了表明尽管“大数据杀熟”可能会引起社会总福利的上升，但会让生产者剩余不断增加，而让消费者剩余不断减少。

以消费者福利为标准分析“大数据杀熟”，揭示了其侵害消费者利益的本质。《消费者权益保护法》总则明确“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”消费者权益保护是《消费者权益保护法》主要目的和价值。因此，只要“大数据杀熟”行为损害了消费者权益，可依照《消费者权益保护法》进行规制。

三、司法观点

1.携程平台是否属于合同相对方

本案中，携程平台提出胡某预定的酒店系由第三方代理商捷锐公司所提供，拒绝承担赔偿责任。首先，根据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电子商务法》”）第三十七条的规定“平台经营者既有自营业务又有他营业务时，应当以显著方式区分，不得误导消费者。”胡某作为普通消费者仅凭“代理”二字，无从得知案涉订单系由携程平台内经营者提供服务。且携程APP案涉酒店信息处、订单详情中均无任何有关捷锐公司身份、资质、资信等信息或者链接公示，胡某在订购案涉酒店时无从得知捷锐公司的存在。本案中，正因为携程平台未尽区分义务，足以误导消费者相信其为合同相对方，客观上在本案全过程中，携程平台履行了合同义务，包括提供客服咨询服务、开具消费发票和退还差价等行为，使得胡某有充分理由相信其系与携程平台订立并履行合同。据此，一审、二审法院都认为携程平台的此项抗辩不能成立。

2.携程平台销售房价远高于门市价的行为是否构成欺诈

本案中，消费者胡某是携程平台的“忠诚”用户，享受携程平台明确承诺的市价8.5折等特殊权益。胡某在携程平台上进行消费时有合理理由充分信赖携程平台上展示的酒店预订价格应当是同等交易条件下持平乃至较低的价格。然而事实上由于携程平台未明确区分自营和他营，且价格监管审核不充分等，使得第三方销售的不合理高溢价房源被胡某误认为正常自营房源。基于携程平台上述消极的误导行为，胡某做出了不真实的意思表示，最终产生了本案纠纷的发生。由于消费者在市场经济中的弱势地位，主要表现在其与经营者在交易信息获取上的不对称地位，这种情况在数字经济时代中更为突出。为此，《消费者权益保护法》要从保障消费者知情权、要求经营者承担告知义务等方式来平衡消费者在交易信息获取上的不充分问题。根据《消费者权益保护法》第八条、第二十条之规定，经营者应当向消费者全面、真实地告知包括涉及服务的内容、规格和费用等信息，不得做虚假或者引人误解的宣传，以保障消费者知情权。具体到本案，携程平台作为平台经营者，不仅应当明确提示消费者平台内房源是由其他平台内经营者提供、自营房价与他营房价可能存在重大差异等信息，还应积极履行平台自我管理责任，对明显不合理价格进行下架、隐藏处理。综上，一、二审法院都认定胡某主张携程公司存在欺诈行为成立，依法应当承担责任。

3.携程平台是否不正当收集和使用用户数据进行“大数据杀熟”

本案中，原审与再审法院的主要分歧点集中在对携程平台是否构成不正当收集和使用的分析认定问题上。原审法院认为，携程平台强制要求用户同意的《隐私政策》还明示了携程公司要形成用户画像，胡某疑虑“大数据杀熟”存在一定理由。但是“大数据杀熟”行为是否成立，该院未予进一步审查确认。二审法院认为，携程平台将用户信息分享并进行数据分析和商业利用，加重了用户个人信息使用风险，属于对胡某个人信息的不当处理。但二审裁判意见同时强调，如果因《平台服务协议》及《平台隐私政策》中个别侵犯消费者个人信息权益的条款而要求携程平台增加“允许用户在不同意其《服务协议》及《隐私政策》时仍可使用APP”的选项，系对携程公司的过分苛责，超出了本案权利救济的必要范围。因此，二审法院驳回了胡某在《平台服务协议》和《平台隐私政策》中增加“不同意使用信息仍可使用APP”选项的诉请。但无论本案是否认定携程公司存在“大数据杀熟”，不影响认定携程平台存在侵害消费者个人信息行为以及价格欺诈行为。

综上，绍兴市中级人民法院二审裁判意见认为，携程平台对涉案酒店房源的实际价值有如实报告义务。携程平台向原告承诺了熟客优惠折扣，却向原告展现了一个溢价超过100%的失实价格，实质上未履行优惠承诺，构成虚假宣传和价格欺诈。此外，在处理原告投诉过程中，携程平台的理由与法院调查事实不符，存在欺骗行为。法院认定携程平台存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，法院根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，支持原告“退一赔三”的请求，判决被告向原告支付未完全赔付的差价及订房差价的三倍赔偿金，共计4777.48元。

四、实务应对

随着经济生活回归正常，旅游业等大众消费产业也逐步恢复生机。根据携程平台统计，2023年一季度国内机票、酒店预订远超2019年同期，出境游预订同比增長超300%。景气的旅游消费市场活动中，以“大数据杀熟”为主要表现形式的数字平台算法歧视问题，仍需要平台经济经营者和消费者各方引起重视。随着法律法规和监管规定的相继出台，完善的数据收集、使用规则和算法监管可以确保数字平台定价算法的合理透明度，并保障消费者对“个性化推荐”等算法推荐服务接纳与否的权利，从而有效地消除不公平算法歧视现象，在消费者和平台之间重塑信任，推动数字经济高质量发展。

首先，数字平台应严格遵守《消费者权益保护法》《电子商务法》的相关规定，确保线上交易基于双方真实意思表示达成，消除故意误导、欺骗消费者的现象。《电子商务法》第三十七条仅规定平台需要对产品服务是否自营作出明确区分，尚缺少对如何区分以保障区分的有效性、明确性的细化规定。因而产生了平台违反诚实信用原则和相关法律规定，以各种方式规避履行对交易中特定事实的告知义务，同时以VIP等熟客标签来强化消费者对服务提供者、价格水平等交易重要条件的错误认识，诱导消费者做出不真实的意思表示。如果由于平台故意隐瞒或监管不到位导致构成价格欺诈时，消费者可要求数字平台承担《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿。

其次，数字平台在收集、使用用户数据并应用于算法中应当严格遵守《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》的相关规定，确保技术规则合规透明，增强消费者的消费信心。必要的信息收集、积累和数据加工是数字平台经济活动的核心。数字平台的“个性化推荐”等服务，如果运用得当，可以便利用户的消费体验，同时以合理的方式增加平台获利。但算法推荐服务同样应当保护消费者公平交易的权利，不得利用算法在交易价格等交易条件上实施差别待遇。由于算法歧视行为隐蔽性强，消费者难以察觉侵权和损害结果发生，也难以有效固定相应证据，导致平台算法歧视行为的违法成本远低于违法行为收益。从维权激励和遏制不法行为的角度考虑，如本案的“大数据杀熟”等算法歧视行为应当被严格禁止，并课以惩罚性赔偿责任。以此平衡违法成本与收益，促进数字平台正当利用用户数据和算法技术，开展合规经营和公平竞争。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“数字平台行业监管与市场监管的分工与协调研究”（项目编号：22JJD790005）的阶段性成果。