《互联网广告管理办法》亮点纷呈
2023-06-26薛玉东
薛玉东
广告经营主体是互联网广告活动的主要参与者，规范广告经营主体在内的各类广告参与主体行为是规范市场秩序的重要基础。即将实施的《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）有哪些新规定、新亮点呢？北京瀛和律师事务所高级合伙人王旭近日接受本刊记者采访。
王旭表示，为适应近年来我国互联网广告业飞速发展中出现的新特点、新趋势、新要求，市场监管总局对2016年制定的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行修改完善，即将实施的《办法》，针对互联网广告较为集中的问题，如智能设备强制广告、直播带货乱象、明星網红虚假代言等，都予以进一步规范。一些适应互联网发展而制定的新规，对进一步净化互联网广告市场起着重要作用。
删除对互联网广告形式的列举，
对应当展示、标示、告知的信息
不作为广告监管
《办法》在第二条对互联网广告的定义中补充了“在中华人民共和国境内”，进一步明确了《办法》的适用条件，使互联网广告的定义与上位法《广告法》能够保持一致。
随着互联网的不断发展，互联网广告形式也在不断更新，原有的监管内容已很难包含互联网广告的各种新形式，从而可能引发对此类互联网广告新形式监管缺失的情况出现。因此《办法》对比《暂行办法》删除了对互联网广告形式的列举。《办法》对比《暂行办法》新增了“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定”。根据文义解释此条新规是指，“应当展示、标示、告知的信息”不作为广告监管，不适用《广告法》及《办法》的相关规定，而是“依照其规定”。
例如《产品质量法》《消费者权益保护法》中要求展示的信息不属于广告，应依照对应法律法规处理。这也说明广告具有自愿性，根据法律法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，属于强制性要求展示的信息，不属于广告。
新增价值导向原则
广告应当真实、合法
《广告法》第三条就明确规定了广告的价值导向，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。
2022年10月31日市场监管总局会同中央网信办、文化和旅游部、广电总局、银保监会、证监会、国家电影局等七部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中，也反复强调广告及广告代言的价值取向，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持以社会主义核心价值观为引领，坚持问题导向、标本兼治，依法依规、积极稳妥，强化行业管理、加强监督检查、严格信用监管、倡导社会共治、做好宣传引导，切实清理明星广告代言全链条各环节乱象，规范明星、企业、媒体各方行为，有力维护市场秩序，营造广告领域清朗风气。
《办法》对比《暂行办法》新增第三条，互联网广告应当真实、合法，坚持正确导向，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求。利用互联网从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。国家鼓励、支持开展互联网公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观和中华优秀传统文化，倡导文明风尚。由此可见，近年来坚持正确导向的原则，对广告行业具有重要的价值导向，在与广告行业相关的各个法律法规、办法、指导意见以及合规指引中进一步细化、完善，体现了国家对广告活动严格监管的态度。
将广告发布者的定义
与《广告法》保持一致
《暂行办法》第十一条规定，为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。此次《办法》对比《暂行办法》修改第四条，将原本“广告发布者”的定义与《广告法》中“广告发布者”的定义保持一致，修改为：利用互联网为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织，适用广告法和本办法关于广告发布者的规定。《办法》第四条同时明确了互联网信息网络提供者的认定条件。
严格规范互联网广告发布内容
《办法》第六条进一步明确，禁止利用互联网发布烟草（含电子烟）广告。禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
为了积极响应在国务院发布的于2022年5月1日正式实施的《电子烟办法》中对电子烟的严格规定，《指导意见》中已将烟草及烟草制品的范围扩大到电子烟。《办法》进一步肯定此类认定，体现了国家对电子烟的严格监管。
对于处方药广告，《广告法》中规定，除麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品外的处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。因此，《办法》中新增“法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
《办法》对比《暂时办法》《广告法》新增第七条第二款，对须经审查的互联网广告，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改。已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。因此对法律、行政法规规定应当进行审查的互联网广告，广告内容一经审查不能随意进行变动，若变动应当重新申请审查，体现了对广告内容严格审查的态度。
严格规范广告发布形式
禁止变相发布
《办法》第八条进一步细化《广告法》第十九条对变相发布“三品一械”的规定，介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。在此之前从事“三品一械”的企业常以科普知识为由通过不明显方式提供购物链接来变相发布广告。《办法》发布后，从事“三品一械”的企业应当采取新的广告形式进行宣传，以免违反《办法》的规定。
《办法》第九条第二款新增，对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。
除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
《办法》进一步明确地将知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的形式认定为广告发布行为。随着各种社交媒体平台、短视频平台的兴起，各种种草、探店、测评、好物分享等视频、图文并附加购物链接的情形层出不穷，这类形式的视频、图文都应当标注为“广告”。
《办法》同时明确注明“广告”字样的义务归属于广告发布者。该条规定体现了对此类广告的监管逐渐趋向于严格，但值得我们进一步探讨的是，是否只有附加购物链接的“种草”视频图文才能被认定为广告，广告发布者在视频图文中标注相关店铺的关键词是否能被认定为购物链接？实践中很多社交媒体博主会采用标注店铺关键词而非购物链接的形式发布“种草”视频图文来规避被认定为“广告”的风险。
严格规范弹窗广告以及
欺骗误导用户点击浏览的广告
《办法》新增第十条，以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：（一）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；（二）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；（三）关闭广告须经两次以上点击；（四）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；（五）其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。《办法》新增第十一条，不得以下列方式欺骗、误导用户点击、浏览广告：（一）虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示；（二）虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志；（三）虚假的奖励承诺；（四）其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。
实践中，弹窗广告、欺骗误导用户点击浏览广告的情形层出不穷，影响大量的互联网用户使用网络的体验。《办法》对比《暂行办法》《广告法》，除了进一步细化影响一键关闭弹窗广告的具体情形，同时新增开屏广告同样适用《办法》对于弹窗广告的规定。明确弹窗广告“一键关闭”的义务归属于广告主和广告发布者。《办法》新增弹窗广告、欺骗误导用户点击浏览广告的具体规定，进一步保障用户使用网络的体验和相关权益。
自行发布广告的广告主
应当建立广告档案
《广告法》第三十四条规定，广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设計、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《暂行办法》与《广告法》的规定保持一致，互联网广告发布者、广告经营者应当建立、健全广告档案。
《办法》对比《暂行办法》《广告法》新增第十三条第四款规定，广告主自行发布互联网广告的，广告发布行为应当符合法律法规的要求，建立广告档案并及时更新。相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。
在社交媒体平台方便性和快捷性的背景下，不少广告主直接通过社交媒体平台发布广告，因此广告主也具有了广告发布者的身份，也应当具有广告发布者的建立广告档案的义务。同时，《办法》第十四条进一步细化了广告经营者、广告发布者建立广告档案的内容。《指导意见》中也要求广告代言人、广告发布者承建广告代言档案，可见国家对于广告严监管的趋势。
删去程序化购买的有关规定
继续采用《广告法》中关于广告、
广告经营者的本质定义
《办法》删除了《暂行办法》第十三条、第十四条关于程序化购买的相关规定，以及“广告需求方平台经营者”“媒介方平台经营者”“广告信息交换平台”的定义。市场监管总局发布的《关于<互联网广告暂行办法>的修订说明》中对这一删改进行了说明：“程序化购买属于互联网广告行业的一种经营模式，在法律层面并未新创设出一个区别于‘广告经营者的市场主体，对广告内容没有本质影响，且现行《暂行办法》相关程序化购买规定导致互联网平台责任过轻，不利于规范互联网平台的广告活动。”因此删除程序化购买的相关规定，继续采用《广告法》关于广告、广告经营者的本质定义，可以避免实践中的适用问题，促进广告活动执法的统一。
新增广告主、广告经营者、
广告发布者的跳链审核义务
《办法》对比《暂行办法》、《广告法》新增第十八条，发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。
广告内容应当具有真实性、合法性，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对跳链中相关的广告内容，相关主体具有对下一级链接中相关广告内容的审核义务。在实践过程中虽然具有一定的操作难度，但相关主体应当严格核实并管理下一级链接的广告内容、防止下一级链接广告内容的随意篡改，以保证广告真实、合法。
新增直播相关主体的责任
《办法》第十九条明确了利用互联网直播发布广告的相关主体责任，包括（1）直播间运营者承担广告经营者、广告发布者的责任和义务的情形；（2）直播营销人员承担广告经营者、广告发布者的责任和义务的情形；（3）直播营销人员承担广告代言人的责任和义务的情形。
2021年5月25日实施的《网络直播营销办法（试行）》中对“直播间运营者”和“直播营销人员”已有明确规定。直播间运营者，是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。直播营销人员，是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。《网络直播营销办法（试行）》第十九条规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。《办法》对《网络直播营销办法（试行）》的相关规定进一步细化，便于实践中识别直播间运营者、直播营销人员在商业广告中的身份。
新增广告代言人、互联网信息服务提供者的管辖规定
《办法》对比《暂行办法》新增第二十条关于广告代言人、互联网信息服务提供者的管辖规定。对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。
《办法》确立了以广告发布者所在地管辖为主，广告主所在地、广告经营者所在地、广告代言人（广告代言人为自然人，代言人经纪公司所在地、代言人户籍地或者经常居住地为所在地）以及互联网信息服务提供者所在地管辖为辅的管辖规则，进一步扩大了管辖选择的范围，便于实践中的适用。
相关背景
明星做广告须谨言慎行
2022年10月31日，市场监管总局等七部门联合印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中提到，依法追究廣告代言违法行为各方主体责任。相关部门要加强广告代言活动全链条监管，严厉查处明星代言的虚假违法广告，依法追究广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及相关互联网信息服务提供者的法律责任。
对于明星虚假、违法代言的，要坚决依法处罚到明星本人，不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。明星经纪公司参与广告代言活动的，作为广告经营者承担法律责任。对于明星虚假、违法代言情节恶劣的，要加强公开曝光，依法依规列入个人诚信记录，加强失信联合惩戒。明星虚假、违法代言后，及时、主动向消费者承担民事赔偿责任的，可以依法从轻、减轻处罚。
2023年 2月 22日，北京市市场监管局发布了《明星广告代言行为合规指引》。
该指引共分六个部分，强调了明星代言商业广告行为应当遵守国家有关广告法律、法规、规章等规定，遵循行业相关从业规范自律管理制度。明确了明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明，应当依法认定为广告代言行为。同时，指引列举了明星在对所代言的商品或者服务进行推荐证明时，构成广告代言行为的6种情形，以及11条明星广告代言的负面清单，对明星在广告代言活动前、中、后阶段应履行的5类14种义务也作了具体要求。
