基于市场化、法治化、国际化的国际竞争力建设（二）

黄勇

产业补贴

过去，关于补贴的国际规则主要是WTO框架下的《补贴与反补贴措施协定》 （Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，简称《SCM协定》）。近年来，多个主要经济体提出了改革目前世贸组织现行《补贴与反補贴协议》，认为现行规定已无法限制政府通过大规模补贴、扶持国有企业等扭曲市场的行为。美日欧自2017年来多次发布反对政府扭曲市场的联合声明（USTR），要求针对以下行为做出限制：给企业提供无限担保；在没有可靠的重组计划的情况下，向无力偿债或境况不佳的企业提供补贴；对无法获得长期融资或独立商业来源投资于产能过剩行业的企业给予补贴；直接免除企业债务等行为做出限制。

区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）、跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）、美墨加协议（USMCA）中，均有关于国有企业、补贴的条款，强调“国有企业应回归企业本性，回归市场导向” 。

需要特别关注，欧盟正在制定、即将通过并正式生效的《关于扭曲内部市场的外国补贴法》。

关于CPTPP补贴专章影响的分析

CPTPP“国有企业和指定垄断”章，除了内容上比WTO框架下的《SCM协定》有更高要求外，更为关键的是这一章的条款能够适用于CPTPP的争端解决机制，就是部分存在强制执行力。

欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴法》

2020年6月，欧盟发布《针对外国补贴的促进公平竞争白皮书》。2021年5月，欧委会公布《针对扭曲内部市场的外国政府补贴的条例建议稿》。欧盟各成员国于2022年6月30日关于该条例达成了政治协议，这项制度被欧盟立法者看作对欧盟国家援助制度的一项补充。

《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》（以下简称“外国补贴条例”）等，不仅会影响我国在欧盟的优势企业的经营和投资并购，甚至还会影响到我国的财政治理。甚至对美国都会有深远的影响。

欧盟研究出台这则条例的原因在于：一方面，欧盟认为在外国补贴的支持下收购欧盟资产、参与欧盟的政府采购等，可能会扭曲欧盟内部市场的竞争；另一方面，欧盟国家援助控制制度只适用于欧盟成员国提供的补贴，而对非欧盟国家对欧盟企业提供的补贴则无法规制，进而使欧盟境内无法享受到外国补贴的经营者处于不利地位。

为此，欧委会在条例提案稿中引入了三项制度工具：一是为经营者集中增加了新的申报门槛要求和审查标准，二是在政府采购投标中，如果投标企业接受了来自外国政府的补贴，且采购的价值大于等于2.5亿欧元，也需要向欧盟申报并或审批，否则投标方无法获得政府采购合同；三是对于未达标的经营者集中参与政府采购，欧委会同样有权启动调查，并临时为集中方或采购方施加申报义务。这项新的竞争政策将带来的法律风险和经济成本是巨大的，因为其法定的救济措施包括禁止补贴集中、剥离特定资产、开放基础设施使用权、禁止授予政府采购合同等。一方面，相关的调查程序将会延长经营周期，另一方面调查结果和救济措施会使在欧盟经营的企业面临诸多不确定性。

关于我国如何应对的思考

补贴在全球范围内普遍存在，各国（地区）对此的共识是，不能让国内补贴在国际竞争中带来不正当的竞争优势。我国并不存在专门规范政府补贴行为的法律制度，现阶段需要依靠《反垄断法》中的禁止行政性垄断的规定和公平竞争审查制度，发挥制约补贴的作用，在产业政策和政府补贴当中引入市场竞争的思维，逐渐优化补贴的制定和实施。同时，也可以进一步考虑制定规范补贴出台的一般性法律。

中国目前并不存在专门规范补贴出台的一般性法律。通过可能不完全的检索可以发现，中国的法律、行政法规、部门规章、地方性法规当中，“补贴”、“补助”、“财政资助”、“财政支持”、“财政奖励”、“税收优惠”等表述出现的次数以十万计。十三届全国人民代表大会常务委员会第91次委员长会议修改后通过《全国人大常委会2021年度监督工作计划》，“围绕财政补贴管理与改革进行专题调研”是其中一项重要的工作内容，《计划》要求“重点调研财政补贴的类型、规模、结构分布、受益主体、资金流向，财政部门与业务部门相关权责划分、预算管理、分配机制、资金监管等管理体制机制，财政补贴政策目标的设定以及补贴政策与产业政策、外贸政策的协调配合，财政补贴的绩效管理与资金使用绩效，财政补贴管理与改革存在的主要问题，进一步优化财政补贴管理体制机制、规范分配和使用、提升资金使用绩效的意见建议等。”

对补贴及其管理与改革进行优化完善，不仅符合我国强化竞争政策基础地位，建设高标准市场体系，推动高质量发展的内在要求，也有利于适应外部环境发生的新变化。

国有企业

在国有企业的竞争法领域，需要重点关注的是由竞争中立制度（或竞争中性原则）引发的个案法律适用问题。

竞争中立（Competitive Neutrality），由美国、澳大利亚、世贸组织（WTO）、世界银行、联合国贸发会议（UNCTAD）、经济合作与发展组织（OECD）等国家和国际组织在全球不断倡导和推行，旨在使国有企业等受到政府支持的企业，不应享有高于私营企业的市场竞争优势，具体内容涵盖税收中立、债务及补贴中立、监管中立、政府采购中立等方面。虽然竞争中立尚停留在倡导阶段，但背后蕴含的价值观，已经在影响一些法域投资并购审查规则的适用。如在中铝并购力拓、中广核与法国电力集团联合并购英国NNB控股集团等案件中，澳大利亚、欧盟均采取了“单一实体”认定规则，即将收购方在其本国内与其同行业且同样具有国资背景的企业视为一个整体来管辖，这就导致一项并购的收购方本身并未达到申报门槛，但由于将同样具有国资背景的其他同行业企业纳入营业额计算，就使得一项并购具备申报的义务。如欧委会在中广核案中认为，至少应计算国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和。这样的营业额计算方式，将使我国国有企业的海外投资并购产生更高的成本、更长的周期以及相关的不确定性。

我国“十三五”市场监管规划曾提出“实行竞争中立制度”，2019年国务院政府工作报告中曾写入“竞争中性原则”，相关的制度建设目前仍然有待推进。

总体政策建议

主动对接国际规则

在高水平的利用外资阶段，要主动地去对接国际的规则。我国《反垄断法》是国内的法律，它跟国际的关系究竟是什么？《反垄断法》是與各个国家自身的竞争发展的状态、阶段、科技和经济体量等等是相关的。目前在反垄断领域，还没有相应的国际组织、也没有国际公约的约束，所有的竞争条款都是倡导型的。不过越来越多的国际组织及多边条约，以及一些国家的国内规则，都入了公平竞争的理念和相关规则的讨论，或者制定对外有约束力的规则或法案。

例如，世界银行第一轮和今年开始的第二轮营商环境评估，在其一、二、三级指标中，新加入了市场竞争指标，包括各国反垄断当局工作程序、合并审查监管等问题，以及若干细化指标。它不是强迫的，旨在通过制度上的推进，去影响各个发展中国家的市场制度的推进和完善指标。

我国需要考虑相关法律与规制的完善，包括政府采购、企业补贴、竞争中性等问题，这些问题与越来越多地进入我们主导的多边贸易和投资组织的讨论以及WTO规则的讨论密切相关。近期中央经济工作会议也指出，要积极地推动加入CPTPP和数字贸易协定，主动对照相关规则、规制、管理标准，深化国内相关领域的改革。需要考虑以下问题：

第一，推动国内规则的整合，以应对我国即将或正在谈判的这些国际组织和多边条约。

第二，这些条约和公约不管由谁主导，欧盟也好，美国也好，重要的问题实际上是一个最低的标准。因为谈判，最后是取得最低的标准。尽管有的国家之所以有较大的话语权，在这些问题上有更高的谈判条件，我国参与谈判时，应争取在很多方面、很多领域是高于国际组织或者是多边条约这种标准和规则和管理的。我们要追求以最低的标准争取加入CPTPP。欧盟刚刚通过的国内扭曲市场的补贴的法案。过去我们采取贸易补贴，要受WTO的约束，现在我们的投资或类似投资的跟国家有关的这种补贴，包括政策性银行的补贴项目。如果我们的产品、投资要进入欧盟，就要受到这个法案的约束。

第三，所有与经贸、投资有关的组织，有一个共同的价值观和制度理念，就是市场化、法治化、国际化。我国要继续强化竞争政策的基础地位，只有这样，我们的市场化和法治化才能进一步加强，才有可能进一步地实行高标准、高质量的国际化。

第四，实现我们国家的竞争政策基础地位。首先要约束政府的公权力。要有公平竞争审查制度。建议按照《反垄断法》有关规定，约束政府，包括地方政府的公权力。要贯彻公平竞争原则，从源头自我审查，凡是具有排除或限制竞争的文件、规章，部门指示等等，都不能通过。在这方面应有一套机制。另一方面，要强化《反垄断法》中行政垄断有关规定的作用，去约束政府，包括地方政府。政府的出发点都是好的，本来是市场能解决的问题，它就是一定要管，而且它去亲手扶植它认为好的这种类型的企业，这些是我们现有的制度和法律都能约束的。所以在这个方面，都要遵循市场化的这种原则。

我们需要重申市场经济就是法治经济，它是与规则相结合的，全球的市场经济体和国际组织一定是有趋同的规则。我们应该如何去对照，如何去对接，可能是我们对接国际规则中的任务、挑战。

制度完善方面

完善产业政策的自律制度，和竞争政策对产业政策的他律制度。

一方面，我国产业政策领域缺乏基础性法律制度，特别是缺乏政府补贴方面的法律制度规范，导致市场良法善治的不足，致使各地方、各部门在出台补贴方面享有较大的自由裁量权。大量重复补贴名目的背后，是低层次重复建设和过度同质竞争，这种自我小循环式的思维构成统一大市场建设的阻碍。2018年习近平总书记在民营经济座谈会上指出，“要推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变”。从全国大市场、全国一盘棋的角度考量，应当为补贴制定专门的法律制度，明确补贴的宗旨、原则、范围、对象；补贴制定和发放的程序；资金的来源要求和分配调度规则；管理体制、绩效评价、透明性、监督问责、法律责任等方面内容。

另一方面，要加快推动公平竞争审查制度的法制化建设。我国《反垄断法》是竞争政策的重要制度工具，也是落实党的十九大“打破行政性垄断，防止市场垄断”的关键法律路径。《反垄断法》修订版第4条加入了“国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位”，第5条规定“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”。《反垄断法》关于行政性垄断行为和公平竞争审查制度的审查标准，主要采取列举式的规定，这对于快速打击各种滥用行政权力排除限制竞争的行为，尽快改善我国市场竞争的整体状况，具有相当的合理性和优越性。随着市场竞争法治持续深入、市场竞争机制不断改善和竞争文化的逐步培育，今后行政性垄断行为将大大减少。为进一步追求规则的一般性和普适性，还要加强对行政性垄断和公平竞争审查制度在要件化和标准化等方面的深度立法研究。

监管执法完善

一是要按照国际正当执法程序的要求，不断完善我国的反垄断执法。

二是要在知识产权等重点领域，形成有利于我国未来长远创新和国际竞争力的执法规则。

三是要做好数字经济领域的监管、执法法律规则边界厘清和监管执法权力协调工作。

四要做好依法规范发展的后评估工作，不断改善执法。

五要持续强化违反公平竞争审查制度的执法衔接，增加常态化的督察和检查，强化公平竞争审查制度的刚性约束。

体制机制保障

一要继续完善反垄断执法体制机制建设，强化反垄断执法的相对独立性、级别和权威性。2021年11月，国家反垄断局成立，市场监管总局实际负责反垄断执法的司局由一个增加至三个，反垄断执法资源得到扩充，更加常态化的执法格局将为我国市场竞争状况带来持续改善。

二要建立新型政务考评体系。我国经济正在向高质量发展转型，建设现代化经济体系，既需要依靠法治保障公平竞争，也需要依靠各级政府部门予以贯彻和落实，政务考核评价指标体系与竞争政策的实施之间有着紧密的联系。为促进高质量的发展，应当建立起一套鼓励实施竞争政策、促进转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的政务考核评价体系，为参与服务国家治理、推动高质量发展打通深层次的关卡。

三要发挥各级人大和人大财经委对产业政策和补贴的监督作用。政府如何实施产业政策和竞争政策，也应该受到国家权力机关的监督。在我国，产业政策与国民经济和社会发展计划、财政配套落实之间的联系密切，但几者在衔接中如何体现竞争政策，仍存在空白。一些地方性实践经验表明，各级人大和人大财经委能够在此方面发挥积极和实际的作用，建议今后从源头抓起，使我国产业政策的制定和实施更加符合竞争政策的理念和规则要求。

（编辑 季节）