著作权侵权认定规则的遗珠弃璧：“事实上相同”规则及其借鉴——“郑宝成案”再审判决引发的思考

王 清 周子新

（武汉大学信息管理学院，武汉，430072）

1 引 言

中国能在短短20 多年时间内，以“独一无二的速度”[1]建立与完善现代知识产权法律体系，与移植或借鉴域外相关法律不无关系。在此背景下，司法机关移植或借鉴域外司法裁判规则亦水到渠成：在著作权法领域，认定著作权非字面侵权或者部分侵权的“接触+实质相似”规则即是借鉴美国判例法的舶来品。经由最高人民法院指导案例81 号，该规则已然成为中国法院适用的唯一规则：“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否‘接触’过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成‘实质相似’两个方面进行。”[2]同时，美国联邦巡回区法院判断实质相似的不尽相同的两个方法——“抽象分离法”“整体观感法”如影随形地充斥中国法院判决：这些判决或者主张应当择一适用[3]，或者实际偏重于后者[4]，或者认为应当兼采二者[5]。更有甚者，因事实问题得由陪审团认定之宪法与程序法规定的掣肘，美国法院判断实质相似的不尽相同的主体——“普通观察者+专家证人”与“外行观察者”之变种（“普通欣赏者”[6]“一般社会公众和普通消费者”[7]“一般消费者”“专有技术人员”“专家证人”[8]）亦见诸人民法院判决或者包括最高人民法院法官在内的法官论述。

然而，在几乎全面借鉴判断实质相似规则的同时，人民法院却未见或见弃该规则内嵌的“事实上相同”（virtually identical）子规则。根据该子规则，如果原告作品享有“薄的”版权，被告作品的表达必须与原告作品相应表达事实上相同才构成侵权。反之，如果原告作品享有“宽的”版权，两者的表达只需实质相似即构成侵权。换言之，与实质相似相较，事实上相同是侵权成立更为严格的标准。原告版权的宽与薄取决于原告作品表达独创性的强与弱。

2022年3月30日，浙江省高级人民法院就“郑宝成案”作出再审判决[9]。在实质相似规则系中国法院唯一适用规则的背景下，该案主要争议焦点是被告的兔子铜雕（见图2（右1—右3））是否与原告的兔子造型（见图1（左1—左3））构成实质相似。一审、二审判决均认定不构成，再审判决的结论则相反。

图2 被告作品（右1—右3）

笔者认为，“郑宝成案”本应是人民法院直接适用实质相似之事实上相同子规则的最佳案件。法律移植权威研究成果令人信服地告诉我们，为了适应本土法律环境，被移植的法律或规则常常会发生变化[10]。但是，事实上相同子规则适用于中国司法实践并不存在任何“水土不服”障碍，从而需要弃而不用。相反，若人民法院明确采纳并恰当适用该规则，实质相似认定的主观性会相应减弱，司法裁判的权威性与法律稳定性会相对提升。

在评述该再审判决之前，本文首先梳理事实上相同规则的美国判例法，归纳该规则的渊薮、发展与规范化、机理，然后阐明人民法院直接适用该规则的可行性，以及适用时的主客观努力。需说明的是，为篇幅计，本文通篇使用各个美国联邦巡回区上诉法院的略称，比如，“美国联邦第九巡回区上诉法院”略称为“第九巡回法院”。同时，人民法院判决的注释仅列明法院名称与案号。

2 美国判例法的事实上相同规则：渊薮、发展与规范化、机理

溯流求源，美国判例法之事实上相同规则的渊薮可能是与海图、地图等事实性作品侵权有关的18世纪英国普通法，美国少数地区法院和巡回法院通过换汤（表述）不换药（内容）方式予以承继，并得到美国最高法院1991年“费斯特案”判决[11]的隐晦性首肯。此后，少数巡回法院进一步扩张该规则适用范围，完善规则内容，形成多数法院和美国版权局均认可的版权侵权认定基本规则。

2.1 美国判例法事实上相同规则的英国普通法渊薮

18世纪末期的英国尚未成为后来的海洋帝国，其中一个原因是英国的海图出版远逊荷兰，坊间所见海图基本上抄袭自荷兰出版的海图，且错误、遗漏处良多。为提高英国海图出版质量，满足航海业扩张之需求，国内海图出版商数量渐增，竞争自然逐渐激烈，与海图出版有关的法律争议在所难免。伦敦地图和海图出版商约翰•汉米尔顿•摩尔先后三次被不同原告诉诸公堂，其中，1785年第一次的“塞耶诉摩尔案”被一些西方学者认为是西方知识产权法排名第三的经典案例[12]。

在海图和地图被视为“事实性汇编作品”的当时语境下，英国王座法院的曼斯菲尔德法官在承认任何人均可利用海况等客观事实的前提下，确立了海图版权侵权认定的规则：被告的海图与原告海图的“相似度必须可能且合理地被认为是原告海图的转录本，而且仅仅是转录本而已。”其中，“可能且合理地被认为”短语意为两者并非“字面”完全相同，而“转录本”一词则意为相同，该判决确立的事实性作品版权侵权认定规则无疑是被告作品与原告作品事实上相同。

100 余年后，英国王座法院1890年“劳伦斯案”判决针对另一类作品确立了几乎相同的侵权认定规则。该案中，手握铅笔在选票方框中打叉字形记号绘画的版权人起诉被告类似绘画侵权。该判决认为，原告的绘画是对最常见对象的最粗糙或最普通或者最机械性表达，且铅笔或握着铅笔之手的绘制方法有限，因此，被告作品必须确保是精确的完完全全的复制品才构成侵权[13]。最后，该判决将原告诉请定性为是对方框、叉字形记号、人手或铅笔本身（即公有领域的常见对象）主张版权。因此，该判决亦是当今“不可避免使用的表达”或表达有限性司法规则的最早渊薮之一。

基于版权法律的承继与相同的法律传统，美国法院早期通常借鉴英国法院关于英国版权法相同术语的理解与解释，比如，在面对申请酒类零售销售许可证空白表格汇编是否构成美国版权法规定的图书之“新”问题时，下文提及的美国宾夕法尼亚东区巡回法院1888年“利特尔顿案”判决[14]明确承认这种借鉴。因此，美国法院诸多判决引用了前述两个英国法院判决毫不足奇。更为重要的是，在美国最高法院1991年“费斯特案”判决隐晦性宣称“事实汇编作品的版权是薄的”之前，该院1975年“艾肯案”、1984年“索尼案”判决[15]的注释均引用了前述英国“塞耶诉摩尔案”判决，只不过引用的是曼斯菲尔德法官被高频引用的著名警示语（防范版权判决两种同样有害的极端：剥夺版权人合法权益、回报与剥夺世人改进作品的机会，阻碍技艺进步）而已。在此背景下，美国法院随后发展的事实上相同规则极可能受到前述英国普通法的影响。

2.2 美国判例法事实上相同规则的发展与规范化

在前述1888年“利特尔顿案”中，在借鉴英国法院判决承认空白表格汇编享有版权的同时，美国宾夕法尼亚东区巡回法院认为原告的版权仅仅禁止“转录”并出版这些表格，而被告的表格汇编印刷和出版了在大多数方面与原告相同的表格。曼斯菲尔德法官的“转录本”标准仅仅从名词变为动词而已。此后，美国众多法院先是按照两个彼此重叠的维度——作品类型与作品所表达的思想——确立基于个案的事实上相同规则，后以更规范性表述形成适用于认定所有作品类型侵权与否的事实上相同规则。

基于作品类型的事实上相同规则。针对汇编作品、历史题材作品、民用建筑平面设计图、逼真再现自然物或客观事物的作品，美国诸多法院采用了字面不同但本质相同的事实上相同规则。

就汇编作品而言，第十巡回法院1938年援引1888年“利特尔顿案”判决认为，原告保险合同汇编作品（其中，很多包含俄克拉荷马州州法强制性规定的人寿保险标准条款）的版权只能禁止“以精确的或者实质上如此的形式盗用版权作品”[16]，该标准在1958年被第二巡回法院关于同类作品的判决全盘接受[17]。1960年，隶属联邦第二巡回区的纽约南区联邦地区法院认为，第二个目录出版商不能“整体地盗用”其前辈的研究[18]。随后，该标准被第九巡回法院1987年、1989年分别关于知识问答型事实与不受版权保护的要素汇编作品的判决所援用[19]。1984年，在涉及纵横拼字游戏攻略侵权纠纷中，第九巡回法院赞同美国版权法权威作者尼莫教授的事实性作品的侵权认定标准为“逐字复制或者非常接近的改述”[20]，该标准为该院1985年关于汽车散热器目录侵权纠纷案判决[21]援用。1991年，美国最高法院“费斯特案”判决隐晦性宣称“事实汇编作品的版权是薄的”。同年，第二巡回法院援引该句，但隐喻且晦涩地认为事实汇编作品的薄版权并非“厌食症患者”[22]。尼莫教授将“薄的保护”等同于要求证明“超实质性相似”，并将第二巡回法院的厌食症患者隐喻理解为“事实上相同并不等于绝对相同”[23]。1997年，第十一巡回法院全院根据“费斯特案”判决事实汇编作品的薄版权定性，将作品分为创造性、衍生性和汇编性作品，版权保护层级或程度依次逐渐递减[24]。2018年，针对为确保准确性与功效而经过复杂选择过程完成的姓名与地址汇编作品，第九巡回法院将之定性为位于乔伊斯的《尤利西斯》与电话号码簿之间，但更接近于后者。因此，侵权认定标准为“整体地盗用”，被告作品与原告作品80%匹配度不足以证明被告作品全部盗用了原告作品的表达[25]。

就与汇编作品部分重叠的历史题材作品而言，在1960年基于二战期间在硫磺岛摺钵山插上美国国旗的海军陆战队士兵海斯经历创作的电视片侵权纠纷中，纽约南区联邦地区法院认为，第二个历史学家不能“整体地盗用”其前辈的研究[26]。在1980年与德国兴登堡号巨型飞艇被毁历史事实有关的版权侵权案中，第二巡回法院认为涉历史作品的版权范围是“狭窄的”，如果缺乏对其表达的“大规模篡夺”，侵权诉请少能胜诉。因此，在批准或者审查有利于被告的即决判决时，法院应当确保涉案作品不是“事实上相同的”[27]。在2002年涉及原告以其二战期间在菲律宾和日本的战俘经历有关的个人回忆录侵权纠纷中，第十巡回法院区分了具有不同独创性的事实类作品：地图、电话号码簿与个人回忆录。因事实类作品存在事实与想象相对比例的不同，且个人回忆录涉及作者更多的创造性努力，该院认为该案不能适用“超实质性相似”标准，而应适用实质相似标准[28]。

就同样与汇编作品部分重叠的民用建筑平面设计图而言，第十一巡回法院2008年援引“费斯特案”判决认为，因内含太多不受保护的常见设计要素，这类作品的版权保护是“最少的、最狭窄的或者‘最薄的’”[29]；第二巡回法院2014年判决认为，设计师或建造师的版权是薄的，只有“非常接近的复制行为”才可诉[30]。第七巡回法院赞同建筑物平面设计图版权是薄的，而且进一步明确，除涉案平面设计图外，所有享有薄版权的作品，仅能禁止“极端接近的复制行为”，即，“事实上相同”[31]。

就逼真再现自然物或客观事物的作品而言，纽约南区联邦地区法院1972年“人造茶香玫瑰花案”判决认为，这类作品的版权是“相对弱的”版权，被告的玫瑰花必须“几乎或者绝对相同”才构成侵权[32]。第九巡回法院1987年判决认为，判断动物头合成工艺品版权侵权的标准为“事实上相同”或“相同”[33]。此后，该院认为伏特加酒瓶照片、以玻璃杯为培养基的水母雕塑、传说中的神兽独角兽雕塑的版权是薄的，只能禁止“事实上相同的复制行为”[34]。当作品并非逼真再现自然物，而是以自然物作为装饰性元素，比如花卉图案的布匹设计，该院认为这种布匹设计享有的版权并非薄的，并不必然要求被告的设计事实上相同才构成侵权[35]。

基于作品所表达思想的事实上相同规则。如前述，作品类型与作品思想是两个彼此重叠的维度，前述基于作品类型的许多判例或多或少地亦同时基于作品思想维度。之所以重叠，盖因版权法核心原则——思想表达两分原则使然。该原则当中的“思想”原本仅限于抽象的思想（信息）与事实，之后的判例法运用思想表达两分原则及其衍生原则（思想表达重叠原则与不可避免使用的表达原则）逐步扩展思想的范畴，囊括“程序、方法、系统、操作方法、概念、原则或发现”，并于1976年成文于现行美国版权法第102 条（b）款。在此背景下，美国法院同时考虑作品类型与作品思想（与表达重叠的思想，或者思想不可避免的表达）进行侵权认定便在所难免。

在美国，思想表达重叠原则的确立与1977年“克罗夫特案”的被告抗辩不无关系。该案被告的商业广告未经许可使用原告儿童电视连续剧的角色、片段和其他版权客体。被告援引美国各级法院基于被告作品与原告作品“几乎相同”的事实而认定侵权的众多判例，主张该案亦应当适用该标准。第九巡回上诉法院以被告援引的该院1971年“蜜蜂别针珠宝案”[36]判决为例，将这些案件体现的几乎相同的事实归因为涉案作品的表达与思想难以区分。在此基础上，该院明确确立了“当思想与表达重叠之时，版权禁止的只不过是对该作品相同的复制行为”，“不可或缺的表达被仅仅赋予这种微不足道的保护，因为其如此接近于不受保护的思想本身”，并为该院1988年“跆拳道电子游戏案”判决[37]援用。然而，1987年，在涉及提高电子游戏得分攻略方面，该院将侵权认定标准重述为“事实上相同”[38]。1979年，在涉及解决问题能力培训资料侵权纠纷中，隶属于第六巡回区的密歇根东区联邦地区法院同样认为，与解决问题能力有关的诸概念的表达方式有限，原告培训资料享有的版权因此是“薄的”[39]。该判决是笔者能够发现的、先于美国最高法院以“薄的”一词定性相关作品版权保护程度的判决。此后，以思想表达重叠导致表达有限性为据，美国法院主张涉案作品若与有限表达有关，其侵权认定标准是事实上相同的美国相关判例不胜枚举，比如，伏特加酒瓶照片、水母雕塑、比例夸张的有吸引力的年轻女性时尚娃娃（芭比娃娃）[40]、隐藏蔬菜菜泥的儿童减肥菜谱[41]、表达佛之吻的耳环[42]、高尔夫游戏控制面板说明[43]等。

在某些情形下，两部作品之间的某些相似是必然的且因此不构成侵权的美国系列判例法是不可避免使用的表达原则的前身。这些情形包括：描述相同对象、具有共同来源、符合某些规则、旨在实现相同目标。自从加州南区联邦地区法院1942年判决[44]正式使用不可避免使用的表达原则之后，该原则便成为前述这些情形不构成侵权的“原则性绰号”[45]。当然，不可避免使用的表达原则主要与原告表达是否享有版权有关，该原则在侵权认定方面的作用体现在侵权比对时排除不可避免使用的表达。比如，第九巡回法院1984年纵横拼字游戏攻略判决认为，不可避免使用的表达原则也说明表达的思想不同，实质相似标准也不同：即便被告逐字复制了原告表达，亦不构成侵权，从而推翻没有排除这些相同表达的一审判决[46]。

事实上相同规则的规范化。美国判例法事实上相同规则的规范化体现在四个层面。其一，规则文字上，“薄版权仅能禁止事实上相同的复制行为”成为标准表述；其二，规则适用范围涵盖全部而非部分作品类型；其三，薄版权的判断标准统一并规范化；其四，规则适用步骤与标准的明晰。

在规则文字方面，第九巡回法院1994年“苹果计算机图形界面案”判决[47]率先在计算机程序非字面侵权认定时使用“薄版权仅能禁止事实上相同的复制行为”，即，首次将美国最高法院“费斯特案”判决的“薄的”与该院曾使用的“事实上相同”而非“整体地盗用”“逐字复制或者非常接近的改述”结合使用。两年后，第十一巡回法院在其第一个计算机程序侵权案判决中采纳第九巡回法院的前述表述，并在注释24 中认为，“整体地盗用表达”与“事实上相同”已被作为同义词使用，“尽管我们更喜欢后者”[48]。该院2020年判决[49]认为，“事实上相同标准起源于”第九巡回法院的“苹果计算机图形界面案”。

在规则适用的作品范围方面，第十一巡回法院2007年涉及游艇信息汇编侵权案判决曾经认为，该院采纳的第九巡回法院的事实上相同规则仅适用于计算机程序非字面要素汇编的侵权诉请，从而拒绝在该案适用[50]。然而，这是对第九巡回法院“苹果计算机图形界面案”判决的误读，因为该判决言明，适用事实上相同规则的“三步骤”分析法亦适用于“其他案件”。而且，这种误读在第九巡回法院将该规则适用于音乐作品的事实面前不攻自破。比如，涉案版权音乐作品并非少数常见音乐要素的简单汇编，第九巡回法院2018年判决认为其版权不是薄的，原告无需证明事实上相同[51]。相反，涉案的8 个音符的循环旋律片段属于常见的音乐素材，且其组合的选择和安排缺乏独创性，该院2020年全院重审判决附议法官沃特福德认为应当适用事实上相同而非实质相似标准[52]。在该案全院重审时，美国版权局罕见地提交了支持被告的“法庭之友”（该局通常只在美国最高法院审理的案件中提交法庭之友），主张本案应当适用事实上相同而非实质相似规则，并认为该“原则”的适用不考虑版权作品的类型[53]。为回应版权局的法庭之友，原告提交的补充说明认为，薄版权不适用于艺术作品，而是适用于功能性的、事实驱动的作品或者不可避免使用的表达之版权。从该院全院判决视之，原告上述主张显然未获支持。同样，涉案音乐作品的8 个音符由常见的小半音音阶构成，且其组合缺乏独创性，该院2022年判决维持了适用事实上相同而推翻陪审团实质相似认定的一审判决[54]。

在薄版权的认定标准统一与规范化方面，第九巡回法院《民事陪审团指导模板手册》确立了“作品仅仅体现版权所必需的最低程度的创造力”之判断标准[55]。而且，为了回应美国版权局等众多主张适用事实上相同规则的法庭之友，在前述2020年全院重审判决注释13 当中，该院将薄版权判断标准进一步合理解释为“可获得的创造性选择的范围狭窄”。

在明晰规则适用步骤与标准方面，第九巡回法院1994年“苹果计算机图形界面案”判决确立了适用于所有案件的三步骤分析法：（1）原告明确指控的双方作品相似性的来源；（2）利用分析性剥离法，且必要时借助专家证言，法院确定任何被控近似特征是否受版权保护。首先分离不受保护的思想，然后从普通消费者视角，对受保护的表达适用思想与表达重叠与不可避免使用的表达等限制性原则。（3）确定原告版权的范围，即，确定其作品是否享有“广泛的”还是“薄的”保护。然后，整体比较作品是否实质相似还是事实上相同。关于整体比较的标准，该判决依据先例再次明确，整体比较作品之前，必须过滤掉不受保护的要素。换言之，所谓整体比较之“整体”仅限于原告作品应受保护的表达之整体。

2.3 美国判例法事实上相同规则的机理

美国判例法事实上相同规则的确立与运用与美国《宪法》第1 条第8 款规定的版权法实用主义立法目的密切相关，即，“促进科学和实用技艺的进步”。促进作品的创作与传播是该立法目的的重要部分。为实现鼓励作品的创作与传播目的，保持思想的公有领域创作素材地位或者维持一个“思想的自由市场”至关重要。为此，在确立独创性这一版权保护必要条件的同时，司法实践逐步确立了思想表达两分、思想表达重叠、不可避免使用的表达等限制性司法原则。

就具体的侵权认定标准而言，假如在1785年首创“转录本”侵权认定标准之时，曼斯菲尔德法官主要是出于鼓励新海图纠正旧海图的错谬之实用主义目的的话，英国王座法院1890年“劳伦斯案”判决的“铅笔或握着铅笔之手的绘制方法有限”论理便已是更规范意义上的论断。

由图3可知，添加食盐浓度对鲁氏酵母菌的生长影响较大，食盐浓度越高，抑制越明显。在食盐浓度为2%时，鲁氏酵母的生长未发生明显变化；当食盐浓度为4%～6%时，吸光度值有缓慢降低趋势，但仍处于良好状态；食盐浓度达到8%时，吸光度值下降明显，鲁氏酵母菌的生长趋于缓慢。因此，鲁氏酵母菌能够耐受6%的食盐浓度，就此项指标而言，其可作为发酵剂使用。

表达方式之所以有限，盖因创作空间受到限制。根据人类创造力研究的“4C”模型理论，人类创造力存在“大的”“专业”“小的”“微型”之别，分别对应“公认天才的创造力”“非天才型专家的创造力”“正常人的日常创造力”“每个人在学习过程中新颖且有意义的发现”[56]。尽管该模型以不同人的知识与能力本身区分创造力，文学艺术作品的创作受诸多外部因素限制，并进而导致创造力差别却是不言自明的常识。比如，根据国际民航组织《机读旅行文件》和中华人民共和国公安部《出入境证件相片照相指引》，护照照片在人像位置、服装、光线与曝光、背景、姿态、脸部表情、眼镜、质量等多方面均有严格要求，护照照片的拍摄者行使自由和创造性选择的空间被极大限缩，护照照片体现的创造力几乎为零。相反，男孩遇见女孩之浪漫小说经典基本思想、外星人入侵地球之科幻小说创作空间较大，众多表达方式可供选择。

受限的创作空间大与小是一个相对概念，并因此与可供选择的表达方式多与寡或者表达独创性强与弱呈正比关系。另一方面，知识产权保护基本原理之一是，创新程度的强与弱与创新成果的知识产权保护强度的强与弱或者保护范围的广与窄呈正比关系。在专利法领域，发明创造获得专利保护的必要条件不仅包括新颖性，而且包括创造性。若一项发明是某一技术领域的突破性基础技术方案，比如曾经的“摩斯代码”，其权利要求主张的保护范围之广泛甚至涵盖基本技术原理；在外观设计专利或设计法领域，明显区别于现有设计或组合的独特设计特征对普通消费者的整体视觉效果影响的权重更大，权利人侵权诉讼的胜诉可能性更大；即便不以鼓励创造力为己任的商标法领域，商标的显著性越强，与之近似的商标被认定导致消费者混淆的可能性越大。因此，强显著性的商标享有的保护范围或强度比弱显著性的商标更广或更强。在著作权法领域，上述基本原理体现为，可供选择的表达方式多与寡或者表达独创性强与弱决定了著作权保护程度或范围的强与弱或者广与窄。

创作空间较大的，因可供选择的表达方式较多，合理之人通常不容易注意到两部作品表达之间的较小区别，这些较小区别因此对两部作品表达的相似性判断不会产生显著影响。被告即便复制原告作品的表达数量较少或者“字面”变化较大亦缺乏合理性。此时，贯彻强保护程度或广保护范围的恰当侵权认定标准就是实质相似。反之，创作空间较小的，因可供选择的表达方式较少，合理之人通常更容易注意到两部作品表达之间的较小区别，这些较小区别因此对两部作品表达的相似性判断会产生显著影响。被告即便复制原告作品的表达数量较多或者“字面”变化较小亦具备合理性。此时，贯彻弱保护程度或窄保护范围的恰当侵权认定标准便是事实上相同。

3 人民法院直接适用事实上相同规则的可行性与主客观努力

宏观上，人民法院直接适用事实上相同规则在立法目的与基本法理方面不存在任何障碍。与美国版权法类似，我国《著作权法》的立法目的是鼓励作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。在基本法理方面，独创性同样是著作权保护的必要条件，而且思想表达两分、思想表达重叠、不可避免使用的表达等原则同为中国司法实践的限制性原则，尽管人民法院经常以“表达有限”或“必要场景”分别指称后两个原则。

基于人民法院对事实上相同规则机理的首肯、少数法官的认同与人民法院间接适用该规则的既有判决，笔者认为，人民法院直接适用该规则亦不存在微观上的障碍。但是，在适用过程中，人民法院应在主客观方面尽一定努力。

3.1 人民法院已首肯事实上相同规则的机理

近年来，包括最高人民法院再审判决在内的一些著作权侵权判决已经出现创作空间（或类似概念）有限或大小的判断，比如，“表达的有限空间”[57]、“设计空间较大”“巨大的创作空间”“创造的空间越大”[58]、“极强的创作空间”[59]、“独创性程度和空间常常受到创作主题的限制”[60]、“表达空间有限”[61]、“选择和编排空间有限”[62]、“创作空间也较为有限”[63]。另一方面，一些人民法院判决也已承认独创性程度与著作权保护强度之间的正比关系。比如，2005年，北京市高级人民法院认为，独创性程度不高的作品不能给予“过高的保护”[64]，并被包括“郑宝成案”二审判决在内的诸多人民法院判决援引[65]。在涉及商标侵权的2016年“奥普案”再审判决中，最高人民法院将该正比关系确定为整个知识产权保护的“比例原则”：“基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应”[66]。在此背景下，创造空间有限导致的独创性程度不高的作品不能给予过高的保护恰恰是事实上相同规则的欲言又止。之所以欲言又止，盖因实质相似规则乃现阶段唯一的侵权认定规则。若意识到事实上相同规则实为实质相似规则内嵌的子规则，事实上相同规则的适用即指日可待。

3.2 少数法官主观上已直接或间接认同事实上相同规则

一些人民法院判决对事实上相同规则的欲言又止，并不能否定一些法官对该规则的认同。

在涉及剽窃性复制指控的2004年“重庆大轰炸油画案”一审判决中，在原被告作品均系“重庆大轰炸”历史事件的命题征集作品且均结合现实的重庆市渝中半岛的地形地貌特征等因素创作的前提下，尽管被告接触了原告的油画，一审法官们之“只有在作品相同，又能证明不属作者独立创作的，才构成剽窃行为”[67]论断似乎直接认同了事实上相同规则。

江苏省高级人民法院二审合议庭法官对列入该院公报案例的“唐韵衣帽间组合柜案”的点评文章则间接认同了该规则：“在实用艺术作品保护中，需要考虑设计空间大小这一因素。对于设计空间不大，实现产品功能的设计形式相对有限的领域，需要采取相对严格的审查标准，适度提高准入门槛，防止对行业和公共利益造成不当损害”[68]。若将“适度提高准入门槛”当中的“准入”修改为“侵权”，既契合该段讨论实用艺术作品著作权保护之主题，又符合事实上相同规则的本质。

3.3 人民法院已间接适用事实上相同规则的既有判决

在实质相似规则是侵权认定唯一规则的前提下，一些人民法院判决或另辟蹊径，或在评价实质相似时关注表达之间的差异而间接适用了事实上相同规则。

另辟蹊径的典型案例是陕西省高级人民法院2009年“猴寿案”二审判决。该案事实表面上与“郑宝成案”不同，本质却相同：被告的“太极猴寿”（见图4）书画作品是否与原告的“猴寿”书画作品（见图3）实质相似？二审判决的“另辟蹊径”体现在只字未提实质相似规则，转而评价被告作品的独创性：被告作品并非对原告作品的简单复制，“二者作品在猴头、猴身、猴尾的造型、姿态、可视性、视觉美感性等表现形式上存在着不同之处”。换言之，被告的“作品表现形式已经发生了具有著作权意义上的独创性”，从而推翻认定侵权的一审判决[69]。该判决的论证逻辑与因猴子形象之限制所致创作空间受限情形下的事实上相同规则基本一致。尽管以被告作品的独创性判断侵权与否，可能遭致混淆独创性与侵权判断的质疑，这种另辟蹊径却与著作权保护范围仅限于原告作品独创性表达的基本法理契合，被告作品表达具有独创性意味着与原告独创性表达不相同或不相似。

图3 原告作品

图4 被告作品

最高人民法院指导案例80 号[70]判决认为，涉案传统蜡染艺术衍生作品“在原告创新的范围内受著作权法的保护”；被告的包装礼盒和产品手册中使用的花鸟图案与原告作品在鸟语花图形的结构造型、线条的取舍与排列上一致，只是图案的底色和线条的颜色存在差别，该等差别“已然成为侵权的掩饰技巧或手段而已，并非独创性的智力劳动”。显见的是，该指导案例判决不仅评价了被告作品的独创性，而且暗示除了其他“一致”之外，原被告作品图案底色和线条颜色属于“事实上”相同，整体作品则构成相同。

在涉及以鸢尾花、蜂鸟、金鱼等动植物形象装饰的陶瓷制品侵权纠纷再审判决中，在间接承认创作空间受限的前提下，最高人民法院虽然认可被告产品具有模仿原告产品的痕迹，但以两者鸢尾花系列产品和金鱼系列产品分别存在下列“明显的差异”而否定两者构成实质相似：“器体形状差别较大，鸢尾花造型设计、位置及色彩搭配等也存在诸多不同，[被告]产品没有蜂鸟和叶梗等设计元素，在整体装饰效果上[原告]的产品造型更加流畅温婉，颜色和空间布局过渡更加自然”“器体整体差别较大，水草的形状、姿态、位置不同，金鱼的形态不同，颜色搭配也有区别等”[71]。类似地，在涉及以“小学生”“小男孩”头部造型创作卡通形象的侵权纠纷中，在直接承认创作空间受限的前提下，北京知识产权法院根据“二者在眼睛、脸型、嘴巴等部分差异较大，特别是[原告]卡通形象具有‘眼睛’这一显著特征”为由，否定两者构成实质相似，并得到北京市高级人民法院再审判决的支持[72]。在创作空间受限情形下，这种重点关注涉案作品表达的明显差异而否定实质相似的裁判思路与事实上相同规则如出一辙。

3.4 人民法院直接适用事实上相同规则的主客观努力

尽管直接适用事实上相同规则不存在宏观与微观层面的大障碍，在适用过程中，人民法院主观上得进一步秉持鼓励模仿与借鉴之观念，客观上得慎用判断作品相似或事实上相同的普通受众主体标准，并抛弃与该主体有关的整体观感法或者商标法的混淆可能性判断法。

首先，《圣经》之禁止“不劳而获”这一古老道德标准迄今似乎已然成为涉智力成果领域的帝王标准。然而，与《圣经》“阳光下无新事”这一同样古老布道异曲同工的是，“在文学、科学和技术领域，少有东西（若有）在抽象意义上是完完全全新的和自始至终独创的”[73]；“模仿是文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等进步的基本手段和方法”[74]一直是中外司法界的共同认知。因此，著作权保护允许在后作品对在先作品“适度的模仿”[75]、“合理的借鉴”[76]和“合理的借鉴与启发”[77]。尽管存在这一共同的司法认知，国外法官和学者仍然发出如下警示：当案涉证据证明被告作品使用了原告作品之时，“出于可以理解的同情”[78]或者部分基于与禁止不劳而获之自然权利相关的“公平直觉”[79]，法院会支持原告的诉讼请求。因此，在适用事实上相同规则于创作空间受限作品时，人民法院摆脱基于禁止不劳而获道德标准的同情或公平直觉的掣肘，进一步秉持鼓励模仿与借鉴之观念尤其紧要，也是人民法院通过知识产权审判，“合理确定权利范围，妥善处理保护知识产权与维护公平竞争的关系，既保护权利人的创新成果和创新积极性，又划清私权与公有领域的界限，促进市场竞争”[80]之司法政策的内在要求。

其次，整体观感法或者商标法的混淆可能性判断法的判断主体均为普通消费者。人民法院得抛弃整体观感法的原因在于，该方法显然是美国判例法“整体概念和感觉”方法的变种，但整体概念和感觉法基于以下两个原因被广泛批评，且已被美国法院逐渐弃用：其一，与著作权法仅保护作者独创性表达基本原理相悖，“概念”与普通受众的“感觉”不是著作权保护的对象；其二，与侵权认定的抽象分离方法相悖，普通受众的整体感觉不可避免地同时基于应当被分离的不受保护的思想或表达。此外，不论美国最高法院确立的“普通观察者”主体，抑或美国第二巡回法院确立的“外行观察者”主体，均为美国宪法和民事诉讼程序法之事实问题得交给由外行组成的陪审团审理之规定的产物。相反，在中国，审查并认定事实问题均属各级人民法院的法定职权。尽管在专利法或商标法存在普通技术人员、一般消费者或普通消费者等普通受众标准，著作权法却没有任何与普通受众判断主体有关的规定。

混淆可能性判断法——“以消费者一般的注意力容易造成混淆”虽被某些中级人民法院纠正[81]，却依然在某些高级人民法院判决当中清晰可见[82]。人民法院得抛弃该方法的原因在于，其显然混淆了商标法与著作权法的立法目的，也与实质相似侵权规则明显冲突。同时，该方法也忽视了商标法混淆可能性判断是以普通消费者对于商标的不完美记忆为前提，且适用隔离比对原则。著作权侵权认定却不以判断主体对原告表达的记忆不完美为前提，且适用并列比对原则。

就普通观察者这一普通受众判断主体而言，尼莫教授主张抛弃之，原因在于该主体系借鉴侵权法、信托法、公司法和刑法等法律部门的“合理之人”。在这些法律部门中，比较的是被告的行为与事实认定者自己在相同情形下的行为。此时，事实认定者可以将自己置于与被告相同的处境。但是，以普通受众判断被告是否复制了原告作品，事实认定者此时不能将自己置于被告处境。也许，尼莫教授的上述理由缺乏充分的说服力，因为，作为事实认定者，法官们完全可以在理论上将自己置于与普通受众相同的处境。但是，若这种理论状态成立，法官们判断的对象必须是被告的复制行为是否符合普通受众的合理标准，而非被告的复制行为结果是否与原告作品实质相似。因此，在中国法律缺乏普通观察者的相关规定，且判断对象错误的情况下，人民法院得抛弃该判断主体。

若现阶段抛弃普通受众判断主体不现实，人民法院也有必要参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第14 条的设计空间概念，在考虑普通消费者对作品的知识水平和认知能力的前提下，进行被告复制行为本身合理与否的判断。根据该司法解释第14 条，设计空间较大或较小时，普通消费者通常不容易或更容易注意到不同设计之间的较小区别。在后一种情形下，这些较小区别对于外观设计的整体视觉效果会产生显著影响。该条规定与前述美国判例法事实上相同规则的机理毫无二致。因此，只有结合创作空间大小以及对作品表达之间较小区别的认知能力，较为客观地判断被告作品表达上的较小区别的合理性，普通受众主体才能真正发挥其合理之人的抽象价值。

4 结语：“郑宝成案”再审判决评述

“郑宝成案”二审判决[83]“以常见动物形象为主题且以较为仿真的手法创作的作品，其独创性程度和空间常常受到创作主题的限制，故而对其不应当给予过高的保护”之论断是对事实上相同规则机理的首肯。但是，该判决将“不应当给予过高的保护”理解为“当仅限于其独创性表达部分”却是著作权法仅仅保护独创性表达之基本原理的重述。尽管未明确适用事实上相同规则，该判决的可取之处在于，其较为详细地归纳了原告作品具有独创性的具体表达，然后有针对性地与被告作品相关表达进行比较，最后基于“除了四肢指甲和耳朵轮廓也为金色，其他部分的设计均与涉案作品存在较大区别”认知而得出二者不构成实质相似的结论。

相反，再审判决并未承认原告作品不应当给予过高的保护。在论理上，尽管赞同应当排除公有领域的兔子形象，再审判决却同时特别强调在比对时不应“完全”排除“各组成部分的立体线条轮廓及组合后的整体形态”。这一令人费解的强调存在不完全过滤公有领域表达之嫌，与整体比较作品之前，必须过滤掉不受保护的要素之基本要求相悖。究其实质，再审判决是在已被美国法院抛弃的整体观感法影响下，以整体比对之名行保护公有领域表达之实。这种方法与学者抨击的以“整体比对”或“整体保护”为名，保护不应获得著作权保护的游戏“玩法规则”的判决如出一辙[84]。

在对相同与不同表达的拆分性分析时，再审判决认定原被告作品的五个相同之处与二审判决完全一致：上身直立蹲坐、头部向右微侧、耳朵竖立呈前后分布、下肢较为肥硕、脚趾和耳朵轮廓呈金色。其中，前四个属于公有领域的兔子形象。针对二审判决认定的四个区别之处当中的三个（眼睛：半闭呈线状与圆睁呈椭圆状；嘴部：呈三瓣且线条较浅与呈四瓣且线条分明；颜色：通体呈蓝绿色与上身及前肢呈青灰色、头部和下半身呈红褐色、上身与脖子及与下身连接处为浅黄色），再审判决仅仅评价了第一个眼睛方面的区别，并认为导致二者分别呈现出慵懒和精神之不同形象特征的眼睛半闭或圆睁方面的差异，仅仅是眼部形态的“简单替换”，在侵权比对时不应占有过高权重。这一结论同样令人费解：既然能够发生慵懒与精神的形象迥异，圆睁肯定不是半闭的简单替换。更为重要的是，“简单替换”或者与之类似的“惯用手段的直接置换”，系评判专利新颖性的惯用术语：根据《专利法》和国家知识产权局《关于规范申请专利行为的办法》，简单替换现有技术的技术方案不仅不具有新颖性，而且是一种非正常申请专利行为。在独创性标准极为低下的著作权法领域，再审判决适用专利法极高的新颖性标准否定表达的明显差异显然不妥。就再审判决未予置评的嘴部和颜色差异而言，原告作品的线条较浅的三瓣嘴部是兔子嘴本身的逼真呈现，因为兔子嘴较短，其三瓣嘴由上面两瓣，下面一瓣组成。相反，被告作品以分明线条呈现的四瓣嘴是自然界兔子不具备的特征，在独创性并不考虑价值的前提下，仅凭这一差异，被告作品的嘴部表达便具有极强的独创性。根据《著作权法实施条例》第4 条的美术作品的定义，“色彩”是视觉艺术作品主要表达要素之一。一如前述最高人民法院陶瓷制品的再审判决，“颜色搭配”通常是视觉艺术作品侵权比较的重要因素。本案再审判决对两部作品颜色搭配的明显差异不予置评令人费解。

在整体比对时，再审判决并未具体比对，而是直接得出“被诉侵权兔子在整体上具备了涉案作品的独创性表达”结论。再审判决列举的例证除了前述具备不完全过滤公有领域表达之嫌的“各部分组合后的造型和整体形态”，还包括“前后肢肥硕程度对比”和“耳朵的形态和前后位置关系”。一如二审判决所言，“兔子上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲且从正面看两后肢更为肥硕”和“兔子侧头时从正面看耳朵呈前后分布的状态”乃兔子本身的自然特征。如果与自然界兔子比较，原告作品的前后肢肥硕程度对比可能具有一点点独创性，但后一特征则完全属于应当排除的比对要素。因此，再审判决得出整体实质相似结论的依据仅剩下“脚趾和耳朵轮廓呈金色”与“前后肢肥硕程度对比”。在此背景下，考虑到二者在眼睛、嘴部、颜色方面的差异会对作品相似性产生显著影响，作为一般观察者的一员，笔者很难得出二者实质相似的结论。如果再审判决成为类案标准，笔者也殊难想象除原告之外，其他人如何才能在不侵犯原告著作权的前提下继续仿真创作兔子立体形象。

笔者以为，“郑宝成案”再审判决之所以缺乏说服力，盖因事实上相同规则未被中国法院适时借鉴。若借鉴该规则，在认定原被告双方以仿真手法创作动物形象作品的创作空间受到较大限制，可供双方选择的独创性表达相当有限的前提下，本案宜以双方作品表达事实上相同作为侵权认定标准。如此，既能防止一个作者垄断公有领域表达，又能鼓励其他作者突破创作空间的限制，创作不同的仿真动物形象。

笔者赞同美国联邦第九巡回法院前首席法官科津斯基的判决结论语（“美国是在竞争中繁荣的，所有美国人的女孩芭比娃娃也是”）[85]，社会主义文化和科学事业是在竞争中发展和繁荣的，兔子仿真形象作品亦是！