我国反垄断法域外适用体系的优化

2023-06-08魏婷婷

江淮论坛 2023年2期

摘要：反垄断法的域外适用是国家竞争规则的对外延伸，体现了国家利益和政策走向，是我国积极参与国际经贸规则构建的重要抓手。相较于反垄断法域外适用实体规范较为完善、实践经验更为丰富的欧美国家，我国反垄断法的域外适用体系存在规范内部连接未能融通、执法能力与司法实效有待提升、国内与国际规则协调性不足等亟待解决的问题。基于此，应从规范构建和规范实施两方面进行相应的完善。在规范构建方面，应围绕我国《反垄断法》的核心条款及时补充司法解释、补缺民事救济制度、创设法律适用新连接点等；在规范实施方面，应以国际软法促进硬法效用、以国际执法合作提升国内执法能力，同时，在重点领域积极推进合作措施之落实。

关键词：反垄断法；域外适用；国际竞争；国际秩序；经贸规则

中图分类号：Ｄ９９６文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2023）02-0１５１-0１０

近年来，美国奉行单边主义并联合其他西方国家滥用出口管制等措施制裁我国企业，甚至试图运用本国国内法影响、操纵国际秩序与规则。党的二十大报告强调：“健全反制裁、反干涉、反‘长臂管辖机制。”［1］５３“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治。”［１］４１可见，在美国不断试图通过单边措施和国内法实现其对外政策目标的情势下，国内法域外适用问题已经引起了党和国家领导人的高度重视。［２］反垄断法的域外适用是国家竞争规则的对外延伸，体现了国家利益和政策走向，这一体系的形成和发展肩负着维护国家利益与安全，抑制单边制裁、限制极限施压的历史使命，也是实现国内法治与涉外法治相互支撑与有机融合的关捩［３］，具有重要的时代价值和现实效用。

2019年，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次全体会议上指出：“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。”［４］反垄断法域外适用规范和实施作为我国涉外法治建设的重要组成部分，其优化完善是贯彻落实习近平法治思想的重要举措，对构建科学可行的中国法域外适用体制机制、推动国际规则的积极构建具有深远意义。然而，回溯我国反垄断法域外适用的发展进程，不仅反垄断法域外适用的法律规定屈指可数，其理论研究也是浅尝辄止，尚没有形成本土化的理论体系。伴随着跨境数字平台的崛起以及数据跨境流动的激增，境外垄断行为频现，我国现有反垄断法域外适用体系已经逐渐落后于变革中的反垄断实践，亟须优化与创新。本文围绕如何构建一条以我国本土法律资源为蓝本并能与国际接轨的反垄断法域外适用路径展开讨论，以静态与动态相结合的视角提出具体的立法建议和解决域外适用冲突的方法策略，以期为外交决策和涉外实践提供法治支持，为应对西方国家在经贸领域的挑战提供可行方案。

一、反垄断法域外适用体系的设置及其理论基石

国内反垄断法域外适用的宗旨是防止本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成危害。反垄断法域外适用体系由确立国内反垄断法域外效力的实体法律规范和确保反垄断法域外适用发挥效果的实施机制两部分组成。“效果原则”是构建国内反垄断法域外适用体系最根本的理论，“国际礼让原则”弥补了“效果原则”适用罅隙，避免“效果原则”适用的单一片面性，两者共同构成了国内反垄断法域外适用体系的理论基石。

（一）反垄断法域外适用体系的设置

反垄断法域外适用是指一国依据某种原则将反壟断法适用于在本国以外发生的某些垄断或限制竞争行为，其目的是防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。［５］以此为基础，反垄断法域外适用体系是指确立国内反垄断法域外效力的法律规范，以及确保反垄断法域外适用发挥效果的其他各类法律原则、法律规则、法律制度和法律措施等实施机制的总和。简单而言，反垄断法域外适用体系由确立国内反垄断法域外效力的实体法律规范和确保反垄断法域外适用发挥效果的实施机制组成，这是一个规范体系及其实施共同作用的有机联系的整体，不仅包括反垄断法域外适用的内部实体规则体例，也涵盖反垄断法域外适用过程中的各类措施支撑环节。这里需要指出的是，反垄断法域外适用体系的“域外”是与“域内”相对的概念，是指国际法上一国行使主权和主权权利范围之外的区域，亦可以理解为“法域”，解释为“领土之外”，即领陆、领水、领空及领陆、领水的底土之外。［６］我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区虽然与大陆地区反垄断法的法律规则与制度存在诸多不同，但不属于本文所称的域外情形。

优化与完善反垄断法域外适用体系的本源在于规制国际竞争中的境外垄断行为。当前触发反垄断法域外适用的主要行为和事实是发生在境外，但损害后果发生在境内的垄断行为，随着经济全球化与贸易投资自由化的日益发展，其成为反垄断法域外适用领域最为突出的类型。［７］

（二）构建反垄断法域外适用体系的理论基石

1.合理使用“效果原则”

为各国反垄断法所采用的“效果原则”是构建国内反垄断法域外适用体系最根本的理论基石。合理使用“效果原则”是推动反垄断法域外适用体系走向良法善治发展路径的关键保障。“效果原则”是指一国境外限制竞争行为对本国市场产生直接、重大和可预期的实质影响，本国可以对其行使域外管辖权并适用本国法。回溯历史，反垄断法域外适用以美国《谢尔曼法》为开端，“效果原则”首见于1945年的美国联邦政府诉美洲铝业公司案。本案中，法院认为凡发生在美国境外且与美国反托拉斯法相抵触的行为，只要对美国的国内市场产生消极的影响，美国就对其享有管辖权。联邦法院的考察重点从行为发生地逐渐转向效果产生地，随后“效果原则”逐渐替代了之前的严格属地原则成为联邦法院确定美国法是否具有域外效力的主要标准。自此，“效果原则”逐步成为国际社会普遍接受的反垄断法域外适用原则，越来越多的国家对反垄断法的域外效力持宽容和支持态度。［８］我国借鉴吸收该原则并运用于司法实践，反垄断执法机关已经对境外垄断活动实施了调查和处罚并取得良好效果，例如，商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心集中反垄断审查等。但是，近年来随着美国主张“长臂管辖权”的日益盛行，法律被其打造成对外政策的实现工具。［９］反垄断法域外适用动机的必要性与合理性备受公众质疑，“效果原则”存在被肆意滥用之嫌疑，故而，在我国反垄断法域外适用体系的发展过程中，有必要坚持审慎态度，将适用动机纳入识别和考量“效果原则”之中。

2.积极倡导“国际礼让原则”

“国际礼让原则”也是构建反垄断法域外适用体系的理论基石之一。它可以弥补“效果原则”适用罅隙，避免“效果原则”适用单一片面性，是促使国内法域外适用体系之发展更具开放包容性的必要补充。“国际礼让原则”是指国家之间的交往要遵守相互尊重、礼貌、便利、友善的规则。该原则主张通过国家之间互助互谅的方式以缓解彼此之间的消极对抗，适度限制了域外管辖权的行使，修正了“效果原则”的部分理论，因而逐渐受到各国推崇。司法实践中，能够通过“效果原则”实现国内法域外适用之目的固然是理想的状态，但是“效果原则”的适用可能会造成与他国之间的冲突和矛盾，如何消解这种冲突和矛盾也成为反垄断法域外适用必须解决的问题。因此，“国际礼让原则”凭借其谦让、礼貌的特点可以恰到好处地平衡国家间的利益目的，弥补“效果原则”之不足，完善了反垄断法域外适用的理论支撑和依据。

二、反垄断法域外适用体系的国际考察

反垄断法的域外适用发端于美国。从反垄断法域外适用国际实践看，美国、德国等国家与地区已在立法、执法与司法以及域外冲突救济方面积累了较为丰富的经验，建立了比较成熟的反垄断法域外适用理论和应用体系。对其进行考察有助于及时发现我国域外适用体系建设中的不足，为优化我国反垄断法域外适用体系起到一定的借鉴作用。

在立法层面，美国形成了一套完备的反垄断法域外适用实体规范体系，已被多数国家借鉴。它是以反垄断基本法为核心，补充性法规为辅。在美国反垄断基本法中，1860年制定的《谢尔曼法》提出“与外国间的商业和贸易”的表述，肯定了该法的域外效力。1914年制定的《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》进一步解释了《谢尔曼法》域外适用条款的涵义。随后，美国司法部和联邦贸易委员会又陆续颁布了一系列补充性法规。例如，1977年《国际交易反托拉斯执行指南》与1982年《对外贸易反托拉斯修订法》逐步规范了反垄断法域外适用的限度条件，1995年美国修订颁布了新的《国际交易反托拉斯执行指南》更是以列举的方式阐明了反垄断法域外适用要考虑的八种相关因素。可见，美国反垄断法的域外适用起步早，并且在不断调整与修正中细化了域外适用的法律规定，形成了轮廓清晰、架构完整的体例结构，这也体现了美国对反垄断法域外适用的重视。与美国相比，我国关于反垄断法域外适用的立法相对单薄，体系性不足。在当前形势下，如何尽早构建和完善我国相关法律制度，便成了一项十分紧迫的任务。［1０］在立法层面，我国可以借鉴美国法律规范体系发展的两点经验。一是美国反垄断法域外适用条款数量较多，多部法律规定对域外适用作出细化解释。我国可以借鉴在多个相关法律法规中增设域外适用条款，丰富域外适用的法律依据。二是美国反垄断法的条文中直接体现了域外适用的条件、方式、范围以及法律后果，说理清楚，解释充分，我国可以汲取这一立法经验，避免条文设置的粗疏化与模糊化，提高条文的可适用性与可预见性。

在执法与司法层面，美国、德国、日本等国通过对执法机构的设置、调整与职能赋权，不断提升反垄断域外执法效能，并极大地促进司法效能的实现。第一，美国的反垄断执法机构建立了部门协调机制。美国反垄断的执法机构由司法部反垄断局和联邦贸易委员会组成。司法部反垄断局负责执行《谢尔曼法》，联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》，两家机构都有权执行《克莱顿法》。一旦境外垄断案件产生管辖权冲突的问题，双方可以采取事前通知的方式获得彼此认可，通过分工与合作协调案件处理，避免执法效能减损。第二，美国、德国与日本的反垄断执法队伍呈现专家化倾向。囿于垄断行为界定的模糊性以及反垄断法域外适用不确定性等因素，上述国家的反垄断执法人员基本都由经济学家、法学家及其他学科、行业的专家组成，这为域外执法提供了专业人员保障。第三，美国、德国与日本的反垄断执法机构不仅具有行政执法权，还被赋予准司法权和准立法权，扩大了执法机构的权能范围，更便于执法机构开展境外垄断行为的调查处置。相对而言，我国无论从职责分工还是执法人员专业性，抑或司法权能赋予上都有待进一步的完善。鉴于此，上述国家反垄断域外执法与司法实践为我国提供了以下三点启发。一是执法机构的彼此协作与合理的权力配置是有效实施域外适用措施的关键，执法机构内部应首先形成良性的运行机制，才能齐心协力、“一致对外”，充分发挥域外执法的效果。二是重视提高执法人员专业水平。执法人员的分析能力、判断能力直接影响对境外垄断行为的甄别以及域外适用策略的统筹谋划，所以，提升执法队伍的专业化程度是保障执法机关作出正确决策的必要条件。三是适当扩大执法机构的权限。不同于国内反垄断执法，反垄断执法机构在域外执法过程中可能面临他国的对抗，为提升执法机构化解域外冲突的能力，我国也可在合理范围内赋予执法机构准司法权和准立法权，保障执法机构行权的相对独立性，确保其工作顺利开展。

在反垄断法域外适用冲突的救济层面，美国、欧盟等国家及地区已为解决反垄断法域外适用冲突而付诸共同行动。美国作为反垄断法域外适用的首要倡导者与推动者，尝试采用综合考量的方法以协调反垄断法域外適用的冲突。例如，在著名的Ｔｉｍｂｅｒｌａｎｅ木材公司诉美洲银行一案中，美国法院充分考虑了行为人的国籍、所涉国家的国家利益，以及今后外交关系的影响程度等多重因素，并结合合理管辖原则，才确立了案件管辖的法院。欧盟为尽可能地减少反垄断法域外适用带来的各类冲突，曾按照国际私法“连接点”的逻辑和规则选择具有管辖权的国家。除此以外，美国与德国等国还借助政府间协定、谈判协商等多种方式在反垄断调查与诉讼、竞争政策研究上达成共识。由此观之，目前多国纷纷为实现反垄断法域外适用的国内规则与国际规则的衔接和统一，进行认真思考与积极努力，这也为我国反垄断法域外适用的规范构建与冲突化解提供了可行思路。第一，关注影响反垄断法域外适用的多重因素。反垄断法的域外适用有别于“长臂管辖权”的行使，我国要综合考量各类适用条件，以符合国际法原则与规则，不能盲目扩大反垄断法的域外适用。第二，化解域外适用冲突问题的基本思路应从被动式的回应转变为正面的主动合作。我国不能局限于在适用冲突发生后才寻求救济措施，而应扩大各领域的反垄断法合作，积极预防冲突与矛盾的产生。

他山之石，可以攻玉。从世界主要国家反垄断法域外适用的历史源流与现代发展观之，各国为有效防范来自境外的限制竞争，均不遗余力地丰富与完善反垄断法域外适用体系。我国在政治与经济体制方面与欧美国家存在差异，不能照搬上述国家的方法举措，但是这些域外经验仍为我国突破现有域外适用体系发展瓶颈，拓宽域外适用体系建设思路，提供了重要的借鉴与参考价值。

三、我国反垄断法域外适用体系建设存在的突出问题

在统筹推进域外法治建设目标下，我国反垄断法域外适用体系建设的步伐逐步加快，但与反垄断法域外适用体系构建及运行起步较早、经验较丰富的国家和地区相比，我国反垄断法的域外适用体系在规范构建、执法与司法效能、域外适用冲突化解机制等方面仍然面临不少亟待解决的问题。

（一）相关法律未能实现体系性融通

综观我国反垄断法域外适用体系的现状，主要的不足是与反垄断法域外适用相关的法律规范之间未能实现体系性融通。

首先，与反垄断法域外适用相关的部门立法模糊、缺乏可操作性。我国《反垄断法》虽然具有确认域外效力的条款，但存在法律规定模糊、缺乏可操作性等立法技术粗疏问题。［1１］我国《反垄断法》自2008年实施以来，反垄断域外适用的理论仅体现在该法第２条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”之中。该条确认了我国反垄断法的域外效力［1２］，笼统概括地说明了反垄断法域外适用采取“效果原则”，属于原则性条款，提出了反垄断法域外适用的总体要求；除此之外，如何实现总体要求的具体适用规范未有涉及。［1３］2022年修正并实施的《反垄断法》仍沿用修改前的这一表述，并没有针对反垄断法域外适用的法律规定进行增补，难以直接为司法实践所用。依据立法目的分析，该条款赋予了我国反垄断执法机关针对我国境外限制竞争行为的域外管辖权。依据文义分析，该条款存在三个重要问题未予澄清，直接导致我国反垄断法域外适用存在困难。一是没有明确界定境外垄断行为“产生排除、限制影响”的实质影响程度。二是没有规定域外适用的例外情形。三是没有对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种垄断形式在域外适用中存在的差异情形加以区分。可见，我国《反垄断法》作为反垄断法域外适用的根基，其宏观性、原则性的规定无法应对我国反垄断法在域外适用中所面临的复杂实践问题。

其次，配套规定零散分布。我国反垄断法域外适用所涉的相关规定整体数量偏少，仅有的规定也存在零星分散、碎片化的问题。一方面，细数与反垄断法域外适用的相关规定，2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中跨国公司并购的申报标准之条件明显具有反垄断法域外适用的特征，［1４］2014年商务部制定的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第２条第四款和第五款也涉及在我国境外并购或者合营企业的简易程序，但是上述规定主要是针对经营者集中的域外适用规定，适用范围十分有限，没有涉及垄断协议、滥用市场支配地位的情形。另一方面，我国《反垄断法》第２条有冲突规范属性［1５］，反垄断法域外适用也会涉及部分冲突法的规定。引入冲突规则拓宽域外适用的空间效力，可以配合实体法促进我国反垄断法域外适用的目标实现，例如将国际私法中连接点、反致、直接适用的法、强制性规定等作为反垄断法域外管辖的依据。然而在司法实践中，冲突法规则也受到公共秩序保留、法律规避、国家主权豁免等一系列原则与制度的制约，冲突规则的间接性特点会造成我国反垄断法域外适用的不确定性。

（二）执法能力与司法实效有待提升

我国反垄断执法机关对反垄断法域外适用的重视程度不够，以及国际执法合作的参与度和执法能力不足等均制约着我国反垄断法域外适用体系的发展和完善。首先，当前我国反垄断执法机关的关注度主要集中于国内反垄断执法体系建设，忽视了反垄断法域外适用体系对规制境外垄断行为所能发挥的功能效用，自然也未充分意识到该体系建设的必要性与紧迫性，甚至于这一体系的建设因缺乏政府足够的重视与投入而一度被搁置。其次，我国执法机关尚未充分参与国际反垄断执法合作。实践中，在没有国际执法合作的情形下，垄断行为影响国很难从垄断行为发生国获取足够必要的信息，反垄断法的域外实施时常因缺乏国际合作而受到阻滞。多年来，我国反垄断国际执法合作仍以宽泛的国际经验交流为主，没有及时立足当下国情需求完善现有合作，也没有拓展新的反垄断合作，执法合作的广度与深度严重不足，这无疑限制着我国反垄断法域外适用体系的发展。最后，执法机关的域外执法能力直接影响域外适用的实施效果。2018年，我国反垄断执法由商务部、国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会的共同执法模式转变为由国家市场监督管理总局下设的反垄断局主要负责反垄断的执法工作，一改联合执法所导致的部门推诿、内部协调不足的局面，为推动反垄断法域外适用体系的建立提供了有力保障。从协作分散到集中统一的机构整合所诱发的权力配置集中、机构内部监管难度提升的问题也相伴而生。除此以外，执法工作人员通常由一般的行政人员担任，面对境外垄断问题呈现出的复杂性与特殊性，执法人员的专业能力与业务能力暴露出显著不足。执法机关如不能解决上述新问题、克服这些困难，严格规范行政执法行为，快速提升执法能力，域外执法效果势必会大打折扣。

（三）国内与国际规则的协调性不足

反垄断法域外適用具有维护本国国家利益与企业利益目的的单方性，这决定了域外反垄断执法调查等行为存在潜在敏感性，无疑会引发国家间的管辖权冲突、法律适用冲突以及国家利益冲突等问题。［1６］在管辖权方面，我国反垄断法域外适用目标的实现必定涉及我国行使域外管辖权，但是无论我国采取属人管辖权、属地管辖权抑或是保护管辖权，都会因管辖权的扩大而迫使我国与他国在管辖权选择上遇到冲突难题。在法律适用方面，基于各国的反垄断法律基础、法律思维、法律文化的不同，各国对垄断行为的认定、处罚措施以及域外效力的理解存在显著差异，以致对同一问题可能得出不同结论，从而造成法律适用冲突。譬如，美国反托拉斯法规定反垄断处罚不仅要针对实施垄断行为的企业，还要针对负有主要责任的企业管理者个人，而我国反垄断法更强调追究实施垄断的企业责任，并没有直接对个人承担责任的问题给予明确回应。在国家利益方面，由于各国经济基础、政策目标的分化，又受国际格局、大国博弈以及地缘政治的影响，域外适用措施便极易引发国家间的政治对抗，执法机关和司法机关对调查取证、域外法查明、文书送达、惩处罚款难免会遭遇他国抵制，促使反垄断法的域外适用陷入僵局。

四、优化我国反垄断法域外适用体系的可行路径

合理使用“效果原则”、积极倡导“国际礼让原则”为反垄断法域外适用体系的优化提供了理论支撑和方向指引。在此基础上，我国不仅要依靠“立改废释纂”等制度和规则设计以增强域外适用法律规范本身的适用性、系统性与协同性，厘清体系的“核心”与“主轴”，还要建立国际协调合作模式和机制，发挥软法效用、提升执法能力、强化重点领域建设，从而消解反垄断法域外适用国际冲突，保障域外措施实施效果，加大我国反垄断法域外适用的可能性、可行性。

（一）规则和制度设计：促进域外适用规范体系的细节完善、整合与创新

规则和制度组成的规范体系的修补、整合与创新是推进我国反垄断法域外适用体系发展完善的根基。脱离规范体系的健全完备谈域外措施的适用，必定会因为缺乏适用基础而导致国内法域外适用的混乱无序。因此，通过司法解释、立法补充、法律整合与制度创新提升该规范体系的完整性与时效性是优化当前域外适用体系的基本策略与方法。

1.围绕《反垄断法》的核心条款及时补充司法解释

我国《反垄断法》第２条作为反垄断法域外适用的核心条款，司法机关应将“对境内市场竞争产生排除、限制影响”的内涵与外延做出明确的司法解释。按照垄断的行为主义理论与结构主义理论综合界定境外垄断行为对我国市场造成的影响程度，界定可量化的影响标准，如价格、现实与预期的损失数额，不可量化的影响标准，综合考量市场集中度、相关市场自由贸易度等。并根据不同垄断行为的种类分别对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种垄断行为的影响和后果进行解释，设定衡量标准。同时，在下次启动《反垄断法》相关立法工作时，应增设反垄断法域外适用的具体条款与配套规定，保障域外适用的可行性与必要限度，确保域外适用的实施效果。具体可以从以下三个方面进行完善。一是完善域外适用的行政与刑事责任条款。应按照境外垄断行为对境内市场的干预程度，分别设置行政罚款的数额，确定行政处罚的种类与时限；针对已经对我国市场秩序产生严重破坏影响，危害国家利益，触犯我国刑法的境外垄断主体，设置追究刑事责任的条款。二是确定域外适用的主体权限，划定域外执行措施的种类，设置必要的例外情形。三是制定域外措施执行的配套实体规定与程序规定，提升执法机关与司法机关实施域外执法行为和司法行为的确定性与效率。这里需要厘清的具体内容应当包括：启动我国《反垄断法》域外适用的标准条件；垄断行为的外国法查明规则，并根据垄断行为之特性制定域外调取证据规则；我国对其他国家及地区涉外垄断案件判决承认与执行的适用条件、保留事项等条款，涉外垄断案件调查、文书送达等司法协助程序规则。

2.整合融通现有法律规则

尽管采用立法方式完善反垄断法域外适用体系是推动体系发展完善最为直接有效的方式，但是我国《反垄断法》在2022年刚修订完毕并实施，再次修法必然要经历一段时间的等待，因此，当前可行的方式是对现有法律资源加以充分利用，梳理整合与反垄断法域外适用相关的其他部门法规则并在彼此之间建立关联以适应实践需要。事实上，反垄断法公法兼具私法的双重属性，已经为各个部门法之间相关规定的融合提供了可能性。譬如，在程序法层面，建议吸纳《民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定，从程序法律规范层面扩充反垄断法域外适用体系的规范内容。我国《民事诉讼法》专章规定了域外管辖、送达、仲裁和司法协助等等，为反垄断法域外适用的执法和司法提供了直接依据。在冲突法层面，我国《涉外民事关系法律适用法》为反垄断法域外适用提供了法律选择之依据。该法第２条规定了最密切联系原则；第４条规定了涉外民事行为适用的强制性规定；第５条规定了危害我国社会公共利益的涉外行为直接适用我国法；第１０条规定不能查明外国法律或者该国没有法律规定时，可以直接适用我国法。上述冲突条款与反垄断法域外适用形成紧密衔接，可以在反垄断法域外适用实体法规则欠缺的情形下，间接影响我国反垄断法的域外适用与选择。按照这一思路，即使在部门立法尚未完善的情况下，也能够通过整合既有的规则，在一定程度上缓解我国目前反垄断法域外适用规范不丰富、不充足、不完善的困境。

3.加快补缺民事救济制度

反垄断涉外民事救济制度是从反垄断私人执行的角度，通过跨国垄断民事诉讼的方式完善反垄断法域外适用体系。反垄断涉外民事救济制度是指个人受害者以向法院提起诉讼的方式，向涉嫌境外垄断行为的责任主体主张民事损害赔偿，要求其承担民事侵权责任，通过停止侵害、恢复原状、赔偿损失等责任方式达到权利救济的目的。我国反垄断法律制度过于强调维护企业权益，而忽视了个人受害者的诉求，对境外垄断行为的规制更是依赖于国家执法机关或者受害企业直接展开反垄断调查与诉讼。因此，以跨国民事诉讼为突破口，与我国《民法典》等法律形成衔接以增加我国反垄断法域外适用的可能性未尝不是有益的创新尝试。［1７］事实上，我国的相关法律规定已经为这种制度的建立和运行提供了基础依据。《反垄断法》第６０条规定了经营者对他人造成损害要承担民事责任。我国《民法典》第七编（侵权责任），2012年最高人民法院发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》均规定，原告可以针对被告实施的垄断行为向法院提起民事诉讼。鉴于此，反垄断涉外民事救济制度不仅打通了受害人个人主张权利的途径，而且通过个人举证的方式为境外垄断案件之调查提供了更为多元化的途径。从实践看，境外垄断行为受数字科技的影响，呈现技术复杂性与侵权方式隐蔽性，致使侵权行为与损害结果之间的因果关系很难被证实。故而，适时建立并完善我国反垄断涉外民事救济制度具有坚实的理论基础与很强的时代意义，应在反垄断法域外适用体系发展过程中受到充分重视。

4.积极创设法律适用新连接点

创设新的连接点是间接影响反垄断法域外适用，争取我国对涉外垄断案件管辖权的重要方法。从冲突法视域看，属地连接点是反垄断法域外适用的核心基础，传统冲突法的属地连接点一般是行为履行地、合同缔结地、物之所在地、居住地或者住所地等。随着数字化时代的到来，大型互联网数字平台的技术垄断已经突破传统属地和属人管辖权的限制，上述连接点会因为缺乏灵活性而给国内法域外适用带来难题。对此，可以对这些连接点做出“软化处理”，增加或者设计新的连接点。从利益相关地、实际损害地等方面进行扩展，增加“当事人选择”“与事实有最强联系”或者“适用最有利的”连接点。［1８］同时，由于数字平台垄断的发展，算法技术对垄断的影响不可小觑，建議创设“技术影响地”等新型连接点，提高我国反垄断法在跨国垄断案件中适用的可能性。

（二）实施促进：构建反垄断法域外适用的国际协调合作模式和机制

我国反垄断法域外适用体系优化的关键，除了需要完备的域外适用规范体系外，还取决于能否建立行之有效的国际协调与合作模式。国际协调与合作的主体包括但不限于国家、个人、企业、组织等。国内法域外适用法律规则和制度要实现其功效和作用，必须依靠国际协调与合作模式积极、正面的推动。纵观国际社会，大多数国家都认识到如果没有相关外国政府的配合，竞争法的域外适用将会举步维艰。［１９］国际协调与合作模式的宗旨在于抑制反垄断法域外适用引发的管辖权冲突、法律适用冲突与国家利益冲突，处理好一国与其他国家和地区的关系，因此国际协调与合作模式的建立更具必然性。同时，制度经济学上的“囚徒困境”理论印证了国际协调与合作模式建立的理论可能性。该理论认为合作带来的共同利益往往超越不合作，尽管合作不能促使其中任何一方利益最大化，但是不合作将导致双方利益最小化。因此，反垄断法域外适用一旦造成国际冲突，各个国家及其企业作为“理性经济人”，即使双方各自利益难以达到最大化，但是为了避免产生更为严重的负外部效应，各国最终也愿意选择合作化解纷争。基于此，在应对反垄断法域外适用冲突问题上，国际协调与合作模式已具备共识基础。那么，如何塑造域外适用国际协调与合作模式，其关键在于制定与发挥国际软法的作用，创新国际执法合作机制，加强重点领域建设。

1.以国际软法促进硬法实施之效用

制定与发挥国际软法的作用，与国际硬法之间形成良性互动是协调反垄断国际冲突的重要策略之一。国际软法是指在国际中不具有法律强制约束力，但是却在实践中能够得到很好遵守的行为规范，其具有包容性和灵活性。［2０］当下，国际社会尚未创设具有强制约束力的反垄断国际法律文件，考虑到各国的国家利益、经济社会发展能力之不同，国际公约或条约的制定并非易事，不仅存在程序烦琐、时间周期长等问题，还存在各国认可与遵守难度大的问题。因此，制定一系列的国际软法，突破以硬法作为化解反垄断法域外适用冲突的唯一标准，将软法纳入法律框架，把指导性、激励性的内容作用于实践，形成“硬法之维”下的“软硬共治”，对促进反垄断法域外适用规范的有效实施具有重要的作用。目前来看，国际软法的形成需要积极与他国订立反垄断国际合作的双边或者多边协定。

当下，世界各国政府已经通过签订双边协议缓解了反垄断法域外适用过程中偶尔出现的一些“紧张局势”。美国是最早通过签订反垄断双边协定而强化反垄断国际合作的国家。早在19７６年，美国就签订了《美利坚合众国政府和德意志联邦共和国政府关于限制性商业惯例开展相互合作的协定》，随后在1982年又签订了《美利坚合众国政府和澳大利亚政府关于合作处理反托拉斯问题的协定》。1991年到1999年之间，美国又分别与多国签订了多个反垄断双边协定。这为我国开展反垄断国际合作提供了域外经验借鉴。我国在1996年已经与俄罗斯签订了《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于反不正当竞争与反垄断领域合作交流协定》，1999年又与哈萨克斯坦签订了《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于反不正当竞争与反垄断领域合作协定》。现阶段，我国要进一步加快订立双边或者多边反垄断协定的步伐，并在协定中明确约定并尽可能细化如下事项。一是友好协商与对等的基本原则。各国遵守协定承诺并采用磋商的方式化解矛盾，尽可能避免司法与执法冲突。二是强化双方的先行告知义务。基于对他国的尊重，一国执法机关在开展反垄断执法活动前，应及时通报对他国利益有影响的行为。三是各方的积极配合义务。一方在符合国际法原则的前提下启动反垄断程序，须向对方履行请求协助调查的相关手续，另一方具有积极配合之义务。四是明确约定一国对他国境外垄断行为调查取证等具体工作事项。

2.以国际执法合作促进国内执法能力之提升

党的二十大报告指出：“推进双边、区域和多边合作，促进国际宏观经济政策协调，共同营造有利于发展的国際环境，共同培育全球发展新动能。”［１］６１我国应通过持续构建全方位、多层次的国际执法合作机制消解反垄断法域外适用冲突所带来的不利影响。近十余年来，中国“共与近30个司法辖区竞争机构签署了超过50份反垄断执法领域的国际合作文件”［2１］。2017年，美国联邦贸易委员会和美国司法部修订颁布的《国际执法与合作反托拉斯指南》是具有代表性的反垄断国际执法合作规则。它不仅以专章的形式明确了国际执法合作产生的法理基础、反垄断调查交换信息的种类，还规定了国际执法政策和调查的补救措施，以及反垄断刑事调查等问题，并且细化了执法合作措施的程序性问题，为从事国际经营活动的企业提供了参考与行为指引。透过该指南可以看出，反垄断国际执法合作规则体系已经从原则性规定趋于向标准化、流程化的程序规则发展；执法机关的职责也更为清晰，责任分配更为具体。我国在建立反垄断国际执法合作机制的过程中也应尽可能地与其他国家对执法标准达成统一共识，制定操作性强的程序措施以减少执法中可能产生的不确定性。其中，我国国际执法合作应注重对以下两个方面进行完善。一方面，建立完善信息交互机制，以提升国际反垄断执法的透明度。信息交互机制是国际执法合作的基础，它是指在各国反垄断执法合作中，及时告知对方与他国利益相关的反垄断政策与法律信息，各国执法机关基于已经掌握的充足信息，能够尽快就相关事项达成共识或者提出异议，提升一国反垄断国际执法合作的效率。此类信息不仅包括反垄断执法的公共信息，还包括涉密信息，如商业秘密、技术秘密等。各国对交互公共信息一直采取赞同态度，但是对机密信息的交互则采取保留观望态度，主要原因是各国对他国执法机关能否履行保密义务持怀疑，一旦此类信息被执法机构无端泄露则可能被竞争对手利用或成为另行起诉的证据。因此，为保证机密信息的顺畅交互，应列明执法机关的保密义务，设置使用机密信息的必要限制条件，未经信息来源方同意，不得向第三方提供信息，否则应承担相应法律责任。另一方面，通过指引、指南的形式确立与细化执法合作的程序性规定。当前国际执法合作仍是以宣示性、倡导性的合作居多，而国际执法合作的最终实现有赖于对确定并统一的执法合作规则的遵守。对此，我国应细化反垄断执法机关的权力界限、合作方式、执法调查手段、补救措施以及救济途径，以保障国际执法合作措施的有章可循，从而为共同打击国际垄断行为、消解反垄断法域外适用冲突提供更大的空间。

与此同时，创新反垄断国际执法合作机制还应充分发挥区域组织的协调功能，构建区域反垄断合作平台。现阶段各国的区域合作已经有序展开，2019年签署的《金砖国家竞争机构负责人莫斯科联合声明》以及2020年签署的《区域全面经济伙伴关系协定》中均涉及了反垄断领域的国际合作［2２］，这为我国搭建反垄断区域合作平台奠定了坚实基础。我国可以借助《区域全面经济伙伴关系协定》以及“一带一路”区域经贸合作等契机，充分考虑各国竞争文化与政策发展的共性和特点，尝试性地率先搭建区域反垄断合作平台，设立反垄断国际合作事务委员会。该委员会的职责是致力于反垄断事务的协调与沟通工作，目的是为成员间的国际合作与协调提供多方面的帮助。实践中，经济合作与发展组织（OECD）专门设立了竞争法委员会维护区域竞争秩序，并出台了《经济合作与发展组织跨国企业准则》明确规定跨国企业要兼顾经营地所在国的法律以及可能受企业行为影响的其他国家的法律，根据“效果原则”确定究竟适用哪一国的反垄断法。同时，我国还可以借助区域反垄断合作平台制定一系列的建议、指南、手册、报告等软法性文件，提升成员国之间竞争政策的协调性，逐步从竞争政策合作的原则性条款向具体的制度规定过渡。譬如，北美自由贸易区（NAFTA）在《北美自由贸易协定》中就提出，有必要制定统一透明的区域性竞争政策以及区域合作规则，以支持国家间的反垄断合作。鉴于此，我国应积极促成区域性质的反垄断合作平台，进而形成既能够兼顾各国利益又融入我国特色的反垄断区域协调与合作模式。

3.以重点领域为核心推进合作措施之落实

化解反垄断法域外适用冲突必须借助实质有效的反垄断国际协调与合作模式。这一模式的形成和完善不可能一蹴而就，当前我国的发展思路应以境外垄断行为主要关涉的经济领域为核心，分步骤、分阶段地提升国际协调与合作的实效，并加大力度提高数字化领域反垄断国际合作的水平。

首先，建立健全重点领域的反垄断国际协调合作措施并以此带动其他领域的反垄断国际协调合作发展。目前，境外垄断行为多产生于数字经济、核心技术、医药通信、汽车食品等重要行业和领域，并且以数字经济、核心技术领域最为突出。当前，各國的实际经济状况和技术能力的差异是客观存在的［2３］，囿于各国政府人力与物力资源的有限性，大部分国家将国际合作措施全面布局在国际市场的各个领域既缺乏针对性，又不具备现实可能性。因此我国在与他国协调指南的内容安排上可以率先聚焦于数字经济与核心技术领域，根据行业领域的动态变化与内在特性，构建差异化、特色化的合作措施。随后，以“由主到次”“以点带面”，再逐步推动其他领域反垄断合作政策与措施的完善，最大限度地避免虚设国际协调合作政策，防止出现国际合作“贪大求全”的虚假繁荣现象。

其次，增强数字与技术等重点领域反垄断国际合作措施的数字化能力。数字时代垄断行为因技术革新更趋隐蔽化复杂化，国家机关无法及时察觉［2４］，这对国际协调与合作提出了更高要求。数字技术领域的垄断行为多表现为数据垄断、算法垄断，随着近期ChatGPT等生成式人工智能技术的迭代更新，科技嬗变带来的新型垄断形式进一步加大了反垄断法域外适用的难度，愈加可能导致国际合作措施的失灵。为确保反垄断国际协调与合作的有效性、效率性，我国有必要引进专业技术人员，借助技术手段增强合作措施的科技化与智能化，提升合作措施的科学性、实效性与互联互通水平。

大力推动我国法治现代化的进程，将对全球竞争秩序产生积极而深刻的影响。《礼记·中庸》有曰：“万物并育而不相害，道并行而不相悖。”解决我国反垄断法的域外适用问题，应主动借鉴、积极探索，立足中国式现代化建设的实际需要，加快理论研究与实践检验的步伐，从实体规范与实施机制同步入手，力争早日形成科学完备、内容丰富的高质量反垄断法域外适用体系。

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