软法与硬法协同治理下西部陆海新通道法治路径研究

蔡尚轩

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

一、问题的提出

从字面意思看来，软法与硬法虽属于相对概念，但也有一致性，主要表现在行为规范的属性等方面。①吴永辉：《全球治理中国际软法的勃兴》，《国际经济法学刊》2008年第1期，第62—86页。因此不能简单地将两个概念对立起来，断言两种治理模式的优与劣，而是应将其置于特定的场景中予以客观辩证地看待。硬法主要是指具有法律拘束力、法律强制力的一些法律规范，例如在国际治理中适用的国际公约、国际惯例。软法主要是指那些不具有法律拘束力，但是却能在实践中参与指导并发挥一定效力的国际文件，例如一些国际组织的宣言、指南以及决议等。硬法“侧重国家意志”，并具有“强制约束力”；而软法在本质上不同，其制定主体一般为国际组织或国际社会团体，能将国际社会中有关国家的利益反映出来，一些国际文件能够成为达成合意、化解矛盾纠纷的依据。软法侧重于平等协商和谈判，通过彼此之间的理解、妥协与让步，最终达成一致，体现了不同国家之间的具体诉求。

当前，为维持国家之间良好正常的政治、经济秩序，国际社会一般适用具有约束力、强制力的国际规则并积极寻求高效的国际合作。西部陆海新通道作为近些年国家大力推进的总体规划，与传统的双边合作、多边合作相比更为复杂且具有异质性。因此在西部陆海新通道建设实践过程中，国际硬法在其中难以满足各国多元化的现实需求。

西部陆海新通道位于我国西部地区腹地，北接丝绸之路经济带，南连21世纪海上丝绸之路，协同衔接长江经济带，是构建区域发展和对外开放新格局的重大战略部署。②马子红：《陆海新通道建设与西部开发格局重塑》，《思想战线》2021年第2期，第84—92页。西部陆海新通道由中国境内13个省份及境外5个东盟国家共同推进，目前已形成三条主干线的新格局，相关合作项目的启动也在加速推进。从2019年8月《西部陆海新通道总体规划》（以下简称《总体规划》）提出到2020年全面实现发展目标，仅用了不到两年时间，能在如此有限的时间内达成符合“一带一路”建设的要求，硬法规范作用固不可少，软法也提供了较为丰富的行动指南与及时的法治保障。

面对日益复杂的国际贸易局势，更新缓慢的各国贸易规则难以兼顾不同国家之间的法律文化差异。在百年未有之世界大变局中，国际社会发展日新月异，西部陆海新通道迅猛发展，以条约为核心的硬法治理模式发挥乏力，难以协调国家间日益激烈的利益竞争，遭遇了适用的瓶颈。与此同时，国际软法治理模式的出现，在一定程度上满足了许多国家在国际发展变局中的现实要求，有着其独特的优势。

二、西部陆海新通道建设中的硬法、软法治理现状与问题

（一）实践现状

1.硬法在国际治理中的指引作用

在国际社会治理中，国际硬法治理主要集中在《国际法院规约》第38条规定的国际条约、国际习惯和一般法律原则上。自西部陆海新通道建设以来，尤其是《总体规划》开始实施后，国际条约等硬法规范一直为其保驾护航，对构建国内国际双循环新发展格局发挥了重要作用。西部陆海新通道建设涉及国际多式联运、国际货物贸易、国际争议解决等涉外法律事务，涉及众多主体的权利义务关系，其中，《国际铁路货物运输公约》《国际铁路货物联运协定》《国际货协统一过境运价规程》等公约、协定规定了国际铁路货物运输相关方面内容，在西部陆海新通道建设中为国际货物运输的合同、联运方式等提供指引。多式联运在其运输过程中具有一次托运、计费，却全程保险的特点，成为西部陆海新通道重要的国际货物运输方式。在实践中，国际社会对国际货物多式联运探讨最为深入的是多式联运经营人责任方面。现行关于国际货物多式联运经营人责任的统一规则主要有国际商会1973年制定，并于1975年修改的《联合运输单证统一规则》《1980年公约》及1991年的《联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》。而2008年《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》不属于所讨论的广义多式联运规则，其可作为“海运+其他”的运输模式中调整多式联运的多式联运规则。这几部国际公约在西部陆海新通道货物运输中发挥了极大作用，为解决国际货物运输纠纷提供了明确的法律指引，避免了因规则不明确造成权利义务不明而引起有违公平正义的事情发生。

在国内法律层面，相关法律有《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国合同法》；在政府规章层面，关于铁路货运的规章包括《铁路危险货物运输管理规则》《铁路鲜活货物运输规则》《铁路超限超重货物运输规则》《铁路集装箱运输规则》等，这些国内法律法规等为国内区域间发生的货物运输纠纷提供解决路径，也促进了区域间的来往协作。

2.软法在国际争议解决中的补充功能

谈及国际社会中的软法内容，离不开国际商事仲裁软法。国际商事仲裁是解决国际民商事纠纷的一个重要途径，因其国际化、法治化、便利化的特点成为解决国际争议的首选仲裁方式。国际商事仲裁中的软法主要是指由一些国际组织和仲裁机构针对国际商事仲裁中容易产生冲突和分歧的程序法律之空白制定的相关规则、指导原则或指南等。①王徽：《国际商事仲裁“软法”之治的多维思考》，《中国国际私法与比较法年刊》2018年，第284—312页。国际商事仲裁中的软法不仅涉及证据规则、仲裁时限等内容，也会涉及仲裁员的选拔、仲裁员之间的利益冲突、代理人等内容。国际商会仲裁委员会发布的《控制仲裁时间与成本的方法》，为仲裁程序的各个阶段提供了技术性的指导，包括时间管理与成本控制的技巧，提高了仲裁流程的效率，降低了仲裁的成本。国际律师协会发布的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》，详细描述了可能涉及的各种关系情景以及利益冲突的情形，并通过例子展示，将各种情况分为红色区、橙色区与绿色区三个颜色区域，对国际仲裁中律师的行为做出了权威性的指引，保证了在多方利益冲突的环境下能有效解决复杂纠纷。国际商事仲裁中的软法公平正义地为各国化解纠纷，也为国际经济秩序良好运行提供保障。

国际组织或国际社会团体作为制定软法一般的主体，能够在制定软法的过程中充分考量各国的利益，因而得到国际社会广泛认可。通过平等谈判、协商等柔性方式制定的软法，能够尊重不同主体的想法，高效具体地体现各集团之间的利益诉求。国际商事仲裁软法具有更强的针对性和灵活性，可以弥补国际仲裁制度中的空缺，避免了裁判案件时无法可循、无法可用的尴尬局面。当遇到国际社会中的不同仲裁机构适用不同仲裁规则的问题时，例如我国仲裁机构以及其他涉外仲裁机构之间存在的仲裁规则差异问题，国际商事仲裁中的软法能够协调不同仲裁机构中的仲裁规则，避免在仲裁过程中出现法律适用的冲突。软法较之硬法，因其不具备强制约束力，在制定程序上也不同于硬法，不需要严格流程而更具灵活性，能够适应不断变化的国际社会和不断出现新挑战的仲裁局面，高效及时地化解国际商事争议，满足解决仲裁中公平正义的需要。①李垒：《国际商事仲裁程序的软思考》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第34—42页。

（二）存在问题

1.硬法治理存在效力局限

硬法与软法不同，硬法的制定主体具备国际法律人格，例如主权国家、经成员国授权的政府间国际组织等。这些具有国际法律人格的制定主体制定的法律具有规范性，赋予了硬法约束力和强制力，这是软法所不具备的。但如今，国际条约等硬法已经越来越不能满足各国日益增长的多元需求，这一点在西部陆海新通道的建设过程中尤为明显。当前西部陆海新通道建设已成为加速陆海联动、形成东西互济开放格局的重要抓手。在此背景下，中国国际货物多式联运需强化法律规制以获得法律保障，方能发挥其在国际贸易中强大的辐射作用以及国与国之间的通道作用，推动中国扩大开放。就目前来看，我国尚未建立系统完善的关于多式联运的法律规定体系，国际上也并未具有专门的多式联运相关的统一公约，而是散见于不同公约之中。国际货物多式联运合同涉及多种法律的规定，如若其中的规定不明确，容易造成适用上的歧义。在现如今国际发展变局中，多式联运立法也较难协调处理好单式联运公约之间的关系，且短时间内可能难以制定出明确规定多式联运法律合同关系的公约。究其缘由，主要是目前在国际社会中多年前形成的国际公约国际统一化程度较高，也得到了良好的适用，难以一下子改变并适应现代社会发展和运输方式变化。再加之，当今的不同国家不同地区之间存在着较大的利益冲突与分歧，因此，在这样的形势之下，硬法难以有效统一不同国家的不同诉求、不同立场。可见制定一个适用于所有国家的统一国际公约实属不易。

2.软法体系的构建进展缓慢

当国际商事仲裁软法开始兴起，并得到更多关注时，其也在仲裁领域发挥重要作用。为指引仲裁人员适用仲裁规则、语言、地点等，联合国贸易法委员会1996年推出了《关于组织仲裁程序的说明》；为提高仲裁效率，促进高效解决争议，国际商会仲裁委员会发布的《控制仲裁时间与成本的方法》，给仲裁机构提供了借鉴；国际律师协会先后发布的《国际仲裁条款起草准则》《国际律师协会国际仲裁取证规则》《国际仲裁当事人代理指引》《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》等，为仲裁机构在解决国际商事争议中给予了多方面指引。目前，我国对于软法的实际作用并未得到充分肯定，国际商事仲裁软法发展程度并不高，或是缘于软法体系构建起步较晚，因此制定和编纂国际商事仲裁软法内容方面进展较为缓慢，存在大量空白。但从国际社会看，国际商事仲裁软法已成为国际争议解决中不可缺少的一个重要部分。在建设西部陆海新通道的大背景下，我国在海外经济活动的影响力不断提升，这就进一步要求提升我国仲裁机构在国际社会上的话语权，努力提升我国国际商仲裁的影响力，促进我国仲裁机构国际化发展。我国要积极研究国际商事仲裁的实践案例和仲裁规则的适用情况，了解国际商事仲裁机构的仲裁实践经验和发展方向，为我国进一步参与国际商事仲裁提供重要的参考依据。同时，我国不仅要参与国际商事仲裁软法的制定、研究等，也要积极开展国内仲裁软法研究，学习相关软法制定经验。除此之外，我国还需要稳步推进仲裁法治人才队伍建设，加强培养具有丰富仲裁实践经验、熟悉国际商事仲裁规则和国际商事仲裁实践的专业人才，建立一支具有国际化视野以及跨文化交流经验的专业国际商事仲裁人才队伍。此外，还要在仲裁机构与仲裁机构之间、仲裁机构与其他机构之间建立良性合作机制。

三、完善西部陆海新通道法治建设的路径

（一）加强硬法规制的约束力

第二次世界大战结束后制定的《联合国宪章》是当前国际法体系中重要的法律文本，也是得到各国普遍尊重、认可和遵守的国际硬法，为维护现代国际稳定秩序奠定了法律基础。在国际交往中，各国要始终坚持和维护以《联合国宪章》为核心的国际法基本原则，倡导尊重各国主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、和平共处、平等互利的原则。因此，国际社会发展必须始终恪守《联合国宪章》相关硬法，避免出现违反国际法的情况，维护国际法的权威性，维护和平秩序。西部陆海新通道建设过程中，国际货物贸易发展越来越迅猛，国与国之间的交往互动也愈加频繁，只有尊重主权国家的利益，以和平对话方式解决国际贸易争端，才能扎实推进西部陆海新通道高质量建设。

上文提及，国际货物多式联运在适用硬法规制方面仍面临诸多问题，因此完善多式联运的通道运行机制成为西部陆海新通道高质量发展的重要之义。西部陆海新通道的开辟，为中国西部内陆地区提供了一条向南出海、联通东南亚国家最便捷的物流通道，形成航空、水路、公路、铁路等多种运输方式协同并行发展的运行机制，为西部地区的发展增添活力。在通道多种运输方式协同运行下，物流供应和需求双方需要加强法律保障，为技术研发、产业结构互补等方式的运行创新保驾护航。①杨耀源：《“双循环”新发展格局下推进西部陆海贸易新通道高质量发展的关键路径》，《商业经济研究》2021年第7期，第145—150页。多式联运在国内分属于《海商法》和《合同法》两部法律进行调整，但由于各自追求的价值有差异性，导致两部法律对多式联运经营责任人调整存在差异。西部陆海新通道在建设过程中也避免不了要面对此问题，解决问题的根本途径还在于制定中国统一的、专门的多式联运规则。因此，我国应当注重该领域的立法，构建科学、合理、专业的多式联运经营人责任规则。②顾全、牛晨光：《国际货物多式联运合同纠纷的法律适用》，《人民司法》2021年第23期，第75—79页。其中责任形式可借鉴《1980 年公约》的修正统一责任体制，责任限额可参考现存的各单式运输公约和国内法的规定。国际货物多式联运的有关内容在法律明确规定下，依靠硬法自身的约束力与强制力能保障货物运输秩序，营造更好的国际经贸局面。如果国际公约与国内法律规定同时存在，在适用问题上应慎重考量。为更好地保护货物利益方的权益，适用者在综合比较两者保护标准后，如公约保护效果不如国内法时，应当优先适用国内法规定。

（二）提升软法治理的张力

在西部陆海新通道建设中，软法因其灵活性更能适应复杂多变的情形，满足各方主体多样化的利益需求，有的放矢地促使发展中的实际问题得以解决，在一定程度上支持硬法功能的发挥并弥补其不足。软法在西部陆海新通道建设中的落地实施应充分尊重各国国内法律，协调好各国国内法治与国际法治的关系，推动实现公平正义。在软法的形成与发展中，国际软法与国内软法始终存在一种相互联系、相互影响的互动状态。③赵骏：《全球治理视野下的国际法治与国内法治》，《中国社会科学》2014年第10期，第79—99页。许多国家在国际社会中通过参与相关软法的制定来表达自身利益诉求，积极寻求达成国际合作的共识；还有一些国家率先将尚未具有国际硬法效力的软法转化成为国内法，以完善本国在相关领域中的法治体系。而在国际软法制定过程中，相关主体也会吸收不同国家的国内法，提升软法的接受度与执行力。全球化发展中，在跨国公司和国际经贸活动推动下，大量的国际软法走出了局限区域，充分尊重各个国家实际情况与发展目标，逐渐在国际社会上得到普遍认可。例如，在“一带一路”建设实践中，其侧重于经贸活动的合作，190份宣言、声明、备忘录形式的软法文件中经贸类条款比重显得更大，未来或能为西部陆海新通道中的软法治理提供思路。

基于统筹推进国内法治与涉外法治的思路，软法的制定要建立在共商基础上，听取多方诉求，构建民主国际秩序，推动国际法规则形成。这就要求软法在创制过程中坚持公开与民主原则，听取相关利益主体的现实诉求，通过谈判、协商寻找软法规则中的共同之义，以和平的方式求同存异、凝聚共识。我国作为有担当的大国，可以为西部陆海新通道建设中涉及的软法创制等提供思路与建议，不断维护国际社会的公平正义。在解决涉外经贸商事纠纷问题上，我国要尽快完善争端解决机制，构建专业的调解、仲裁等商事争议司法替代解决机制，同时，积极学习已有的国际商事仲裁软法的有益经验，深入学习国际商事仲裁在仲裁技术和组织管理方面的先进经验，搭建规范、稳定的国际商事仲裁软法制定平台，为快速、便捷解决企业间的仲裁解决争议服务。同时，还要通过各种渠道宣传、推广软法制定和商事仲裁解决争议的理念，推进各国对商事仲裁软法内容的认可，提高西部陆海新通道经济合作的法治水平和效率。

（三）促进软法的硬法化

如上文所提，软法不具备法律约束力，不能强制执行，一般不具有司法适用性。①何志鹏、尚杰：《国际软法的效力、局限及完善》，《甘肃社会科学》2015年第2期，第128—131页。但也并非说，软法无法在法院中得以采用。若软法中的一些规则能在法院裁判中被广泛引用，得以化解当事人之间的矛盾和纠纷，就可强制适用，这种软法规则就被认为非典型的“软法”。如若法院援引了软法中相关规定，其虽不能如硬法作为裁判中的唯一根据，但也可以起到为硬法“强化说理”这一作用，这种情况并不影响软法本身的性质。如果法院坚持在案件裁判中援引软法中相关内容作为唯一依据或者是主要的依据，以至后续法院系统将该规则也同样适用于同类案件中，那么，此时软法中的相关内容就质变成为硬法。

国际社会上的软法得以实施主要是各国的认可和自愿遵守，共建是将这种认可和遵守转化为行动的重要形式。在西部陆海新通道共同建设过程中，只有将经过共同协商后得出的软法公布实施，才能客观公正地维护该软法在国际社会上的制定初衷。但我们仍需认识到，国际社会和平发展秩序的建设以及国际法治程度的高低，离不开以条约为核心的硬法的支持。软法并非是各国交往的终点，一般而言，随着时间的推移，国际软法在国际社会发展需求发生多种变化时，或是从没有约束力的软法转化成具有约束力的条约，或是满足一国国内现实需求成为具有约束力的国内法，或是成为更为具体的国际合作框架规则，或是成为国际社会中的习惯法。②See Edith Brown Weiss,Dinah Shelton：Conclusio:understanding Compliance with soft law,in Dinah Shelton ed.Commitment and Compliance:The Role of Non-Bindine Norms in the International Legal System,Oxford Univeesty Press,2000,pp,535-553.因此，在西部陆海新通道法治建设中，要注重促进软法的硬法化，从而减少软法的模糊性以及不确定性，增强商事法律规则的可操作性、权威性，进一步促使国际商事法律规则变得更加明确和可预测，加强其对国际商事行为的规范能力，更加有效地保障公平和公正，为西部陆海新通道沿线各国提供一个更加稳定和可预测的营商环境，巩固法治的稳定性。