侵犯商标权犯罪的立法更新与理性形塑——以《刑法修正案(十一)》为视角的分析

冯文杰

(西南政法大学智能司法研究院，重庆 401120)

“刑法是社会的一面镜子。有什么样的社会就有什么样的犯罪,相应地就有什么样的刑法”[1]。当前社会发展日新月异,许多值得刑法保护的利益不断涌现,并且对于传统法益的侵犯方式层出不穷,由此使得我国社会治理能力的提升越来越依赖刑法的修正,刑法立法频繁修改的趋势不可阻挡,积极预防主义成为当下刑法观的主流[2]。2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”),作为“积极预防性刑法观的立法实践”[3],《刑法修正案(十一)》展现了积极处罚侵犯商标权犯罪的立法态度,由此使得侵犯商标权犯罪的刑事法网更加严密,也使得刑法处罚侵犯商标权犯罪的法定刑配置更加严厉。“立法时代的到来使得长期耕耘于解释论领域的刑法学者,再次转向了立法论领域的研究”[4]。事实上,立法论与解释论并非完全对立的关系。在无法通过解释将值得刑法处罚的行为犯罪化时,就有必要开展立法上的犯罪化,即使开展立法犯罪化后,也应当实质解释新增犯罪的犯罪构成要件及其要素,由此在实践中实现妥当的处罚。在增设新罪成为不可阻挡的趋势面前,有必要认真梳理《刑法修正案(十一)》关于侵犯商标权犯罪的得与失,从而有针对性地展开理性形塑,使得严重侵犯商标权行为的犯罪化更加合理,妥当保护守法国民的自由。

一、《刑法修正案(十一)》侵犯商标权犯罪的立法更新

国务院于2017年3月9日出台的《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》(国发〔2017〕14号)指出,为进一步加强“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”工作,应当“修订完善刑法或相关司法解释有关知识产权犯罪的条款,加大处罚力度,完善定罪量刑标准”,有效衔接刑法与其他法律的规定。“商标违法犯罪的实证数据显示,我国商标违法犯罪呈现愈加严重之样态,并且非刑事法无法起到有效规制之作用,法益受到威胁,由此突显出商标权刑法保护之必要性与正当性”[5]。在此背景下,《刑法修正案(十一)》以三个条文的篇幅修订了《刑法》第213条假冒注册商标罪、《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪以及《刑法》第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪刑规范,整体上扩大了侵犯商标权犯罪的刑法处罚范围,提升了刑法处罚力度。

(一)假冒注册商标罪的立法更新

《刑法修正案(十一)》第17条修订了《刑法》第213条假冒注册商标罪的构成要件和法定刑。一方面将服务商标作为刑法保护的对象,使得未经注册商标所有人许可,在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标并且情节严重的行为,能够毫无争议地被处以假冒注册商标罪,而以往这种行为在司法实践中并未被以此罪进行处罚。换言之,在事实上扩大了本罪的处罚范围。另一方面将假冒注册商标罪的法定最高刑提升至10年以下有期徒刑,并且删除了拘役刑的设置,使得以往能够被处以拘役刑的假冒注册商标行为往往只能被处以有期徒刑,由此提升了本罪的处罚力度。

(二)销售假冒注册商标的商品罪的立法更新

《刑法修正案(十一)》第18条修改了《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪的构成要件和法定刑。一方面将基本构成要件中的“销售金额数额较大”修正为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”,将加重构成要件中的“销售金额数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”,由此使得以往销售金额在5万元以下的行为也可能经由“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的形塑被以销售假冒注册商标的商品罪处罚。如果认为违法所得数额属于单一要素,则严重情节就属于整体的评价要素。质言之,可以通过更加具有伸缩性的整体的评价要素的配置使得处罚范围更加宽泛。另一方面将销售假冒注册商标的商品罪的法定最高刑提升至10年以下有期徒刑,并且删除了拘役刑的设置,使得以往能够被处以拘役刑的销售假冒注册商标的商品行为往往只能被处以有期徒刑,由此提升了本罪的处罚力度。

(三)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的立法更新

《刑法修正案(十一)》第19条修订了《刑法》第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑,一方面将其法定最高刑提升至10年以下有期徒刑,另一方面删除了拘役刑的设置,使得以往能够被处以拘役刑的非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为往往只能被处以相应的有期徒刑,由此在实质上提升了本罪的处罚力度。

总之,为了防止严重侵犯商标权行为的不断泛滥,尤其是面对侵犯服务商标犯罪化的合理要求,《刑法修正案(十一)》在严密刑事法网的同时,处以更加严厉的刑罚,呈现出“既严且厉”的侵犯商标权犯罪的罪刑结构,以更合理地保护商标权。《刑法修正案(十一)》的修订既存在合理之处,也存在值得商榷之处。质言之,按照《刑法修正案(十一)》针对商标侵权行为的犯罪化逻辑,存在值得刑法处罚的商标侵权行为犯罪化的制度设计问题。

二、《刑法修正案(十一)》侵犯商标权犯罪的合理性

(一)平等保护服务商标和商品商标

服务商标的出现受到社会经济发展状况的制约,最初意义上的商标仅仅是指商品商标,只有到第三产业出现之后,作为服务标志的服务商标才得以出现,其迅速获得了各国商标法规范的保护[6]。服务本身属于市场化概念,服务的类型随着市场的不断发展而变化,人类可以想象出来的具有市场价值的事物都可以成为一种服务,因此一般法律法规不会对服务作出定义。并且因为某种事物是否为服务,人们完全可以凭借消费经验作出判断,这属于常识性问题。比如在“麦当劳”快餐连锁店给消费者提供餐食服务时,消费者只要知晓自己获得的是一种来源于“麦当劳”快餐连锁店提供的服务,就可以判断出“麦当劳”是上述快餐服务的商标。典型的服务包括金融、餐饮、房地产、娱乐以及广告服务[7]。对于服务商标而言,域外立法往往在附属刑法中对其进行保护,并且基本不会对其作出与商品商标不同的刑法保护规定。事实上,无论从商标的构成要素而言,还是从商标的功能意义而言,服务商标与商品商标都不存在任何的差别,并且在第三产业比重越来越大的当代服务型社会,服务商标的重要性在某些范围内甚至超过了商品商标。而服务商标与商品商标之间的差异仅仅是,前者的商标使用的对象是某种服务,而后者的商标使用的对象是某种商品。换言之,前者的对象相较于后者的对象具有一定的抽象性和无形性。以刑法保护商品商标所有权的存在根据完全可以且应当用于证立保护服务商标所有权的正当性与必要性。因此在通过刑法立法保护服务商标之前,理论界往往建议刑法立法修正应当确立服务商标的刑法保护地位[8]。就此而言,《刑法修正案(十一)》第18条对服务商标进行保护的扩张规定,至少在形式上就具有了合理性。

问题在于,是否能够通过实质解释将服务商标解释为刑法保护的对象。如果能够通过解释将值得刑法处罚的行为犯罪化,就没有必要修正刑法。在此意义上,刑法修正反而并不具有合理性。有人主张,广义的商品包括狭义的商品和服务,因为虽然《刑法》第222条和第226条区分了商品与服务,但是刑法规范用语具有一定的相对性。其一,服务的含义是指满足一定需求的活动,服务商标对人们选择不同服务商具有重要作用,刑法应当对其进行保护;其二,针对服务、商品作虚假宣传的行为都属于犯罪行为,并且强买强卖商品与强迫他人提供或接受服务的行为都成立相同的犯罪,那么就应当同等保护服务商标与商品商标,以刑法规制假冒服务商标与商品商标的行为;其三,即使从文义解释而言,认为商品包括服务也没有超出商品用语可能具有的含义,比如人们经常提到理财产品等用语,但其事实上是一种服务。不仅如此,《商标法》第4条规定,对于服务商标的保护适用关于商品商标的保护规定[9]。实质上,服务商标应作为刑法保护对象的正当根据十分充足,而商标法的服务商标保护规定显然无法直接作为刑法的入罪规定,就此而言,这种观点的有力根据是将服务作为商品未超出商品用语可能具有的含义。有人指出,本罪的行为对象仅仅是注册商品商标,而不包括注册服务商标[10]。因为《刑法》第213条规定,假冒他人已注册商标,并在“同一种商品”上使用的,才构成犯罪。而服务商标是金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的服务业务与他人的服务业务相区别而使用的商标,其只使用在服务项目上,而不使用于同一种商品上[11]。质言之,这种主张的实质根据是服务不同于商品。可见,如果认为服务不同于商品,就会持实质解释否定论,即不认为能够通过实质解释进行犯罪化;反之,就会持实质解释肯定论,即认为能够通过实质解释进行犯罪化。可以肯定,随着社会经济的不断发展以及数字经济的虚拟形塑,未来必将出现越来越多的商品和服务混同的领域。比如欧盟允许申请人指定体育用品或家用电器等较宽范围的零售服务,放宽对零售商标的注册规定[12]。换言之,零售商场可以整体注册服务商标,如迪卡侬这样的体育用品专业商店经营各种与运动有关的服装、用品、用具,非常符合消费者方便快捷的需求。而在当下,按照商标使用对象的不同,可以将商标区分为商品商标与服务商标,前者是指使用于商品之上的商标,后者是指服务的提供者在服务项目上所使用的商标,二者的区别明显可见。这是我国民法学界基本不存在争议的结论,即使存在争议,也是针对既提供服务又提供商品的商家的商标对象到底是什么而言的[13]。即使当前法规范存在极少的例外,也是一种基于服务商便利所提供的规范服务。可见,在《刑法修正案(十一)》实施以前,无法通过实质解释将服务商标作为假冒注册商标罪规范的保护对象。总之,《刑法修正案(十一)》平等保护服务商标与商品商标具有实质的合理性。

(二)扩大销售假冒注册商标的商品罪的处罚范围

将销售假冒注册商标的商品罪的值得刑法处罚的违法性以销售金额数额较大作为成立条件,过于限缩了本罪的处罚范围。犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为,并且有责是对于不法的有责。在当前司法实践中,即使销售金额没有达到数额较大,也可能因为综合考量销售数额、销售假冒注册商标的商品的次数、销售对于被害人造成的损失以及销售假冒注册商标的商品数额等情节,事实上达到了值得刑法处罚的违法性[14]。由此一来,以往刑法的规定就遗漏了上述值得刑法处罚的商标侵权行为,有所不当。经过《刑法修正案(十一)》的修正,使得以往销售金额在5万元以下的行为也可能经由“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的形塑被以销售假冒注册商标的商品罪处罚,满足了商标权刑法保护的要求,有利于减少现有的商标侵权行为的实施。当然,犯罪的本质是侵犯法益,而非获取利益,亦即,犯罪的本质是“损人”,而非“利己”[15]。对于违法所得数额这一构成要件要素的实质解释应当朝向法益侵害方向,而非单纯的利益获取方向。

三、《刑法修正案(十一)》侵犯商标权犯罪的非理性

(一)平等保护原则的贯彻不足

销售假冒注册商标的商品罪规范的制定未遵守平等保护服务商标和商品商标原则。服务商标应当受到刑法保护,这已经不存在疑问。既然《刑法修正案(十一)》基于平等保护原则,将服务商标与商品商标均作为保护对象,受到假冒注册商标罪规范的保护,使未经注册商标所有人许可,在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为,能被处以假冒注册商标罪,则没有正当理由遗漏销售假冒注册商标的商品罪中服务商标的保护。换言之,销售明知是假冒注册商标的服务且满足罪量标准要求的,依然不能以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。商品商标能够直接贴附于相应的商品及其包装装潢等位置上,而服务商标一般无法如此贴附,往往通过广告、招牌等途径使用,因此公开性更强,不仅容易对商标权人造成损害,而且更加容易造成相关消费者的混淆。只要存在相应的假冒服务商标行为,就存在相应的销售假冒注册商标的服务行为。换言之,不能认为社会现实中不可能存在销售假冒注册商标的服务行为。比如行为人宣传某一假冒注册服务商标的服务,并且违法数额较大或者存在其他严重情节,则没有理由不处罚这种行为,这种宣传行为实质上就是一种销售行为。目前的侵犯商标权犯罪的修正方式“过于关照具体问题,缺乏向事物本质方向的适度抽象,导致规范的弹性不足”[16]。可见,应当合理将销售假冒注册商标的服务行为进行犯罪化。

(二)商标混淆行为的规制缺失

《刑法》第213条规定了假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。质言之,若行为人不使用与其注册商标相同的商标,或者不在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,就不会构成假冒注册商标罪。可见,是否构成假冒注册商标罪的关键在于,是否能够认定假冒商标与被假冒的注册商标属于“相同商标”以及是否属于“同一种商品、服务”。单独的一个商标不存在相同或近似的比较意义,而商标与商标之间才有相同与近似之分。就此而言,虽然《商标法》第57条规定了行为人使用近似商标或相同商标的侵犯商标权类型,但是没有对如何认定相同或近似关系作出规定。如果我国《商标法》明确规定了相同和近似关系的构成条件,刑法上的侵犯商标权犯罪就必须尊重民事上的规定,可以在上述规定的含义之内限缩侵犯商标权犯罪的认定范围,而不能超出上述规定的含义之外扩张侵犯商标权犯罪的认定范围,由此满足法秩序统一性原理的要求。可见,应当充分尊重民事上对于商标相同、商标近似、服务或商品相同以及服务或商品类似的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)(以下简称“《解释(一)》”)第8条规定,《刑法》第213条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2020〕10号)(以下简称“《解释(三)》”)第1条规定,如果存在改变注册商标颜色,不影响体现注册商标显著特征等情形,就可以认定为《刑法》第213条规定的“与其注册商标相同的商标”。可见,《解释(一)》和《解释(三)》并不认为假冒注册商标罪构成要件中的“相同商标”局限于完全相同的商标,只要假冒商标与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导,就属于与其注册商标相同的商标。质言之,刑法中商标相同的解释与民法中商标相同的解释不存在冲突性,都没有局限于“完全相同”的解释,都是从功能主义出发对商标相同进行了相对宽松的解释,使得基本无差别且足以对公众产生误导的假冒商标属于与被假冒的注册商标相同的商标,从而满足法益保护的要求。问题在于,既然刑事司法解释已经注意到将商标相同局限于完全相同的不合理性,并且对其进行了相对宽松的解释,则应当继续反思处罚近似商标的合理路径。行为人在同一种商品或服务上,使用与被注册的商标近似的商标,实质上也是一种侵犯商标权行为,破坏了商标权人维护消费者特定商标认知网络的权利。可见,《刑法修正案(十一)》对于商标侵权行为犯罪化的理性发展预期不足,遗漏了诸多值得刑法处罚的商标侵权行为类型。商标混淆行为的类型多样,即使扩张解释商标相同的内涵,也难以完全涵括商标混淆的完整意义。既然民事司法解释与刑事司法解释都在朝着扩张商标相同内涵的方向发展,而刑事司法解释对于商标相同的解释又存在上述问题,则应当合理犯罪化商标混淆行为。

(三)消极责任主义的违反

删除拘役刑的设置不符合消极责任主义的要求。行为人假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品或者非法制造、销售非法制造的注册商标标识,而一概不能判处拘役刑,这种规定违反了消极责任主义的要求。应当在消极地不违反报应刑的限制下,充分考虑影响行为人预防必要性大小的情节,判处妥当的刑罚,由此促进行为人早日顺利回归正常社会生活。此外,虽然侵犯商标权犯罪具有严重的法益侵害性,但是比较其他经济犯罪的法定刑设置,删除拘役刑的设置明显过重。比如《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的基本法定刑为“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,与之相比,侵犯商标权犯罪的基本法定刑均为“处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金”。既然在法益侵害更为严重的犯罪的法定刑中都存在拘役刑,则没有正当根据删除法益侵害更为轻微的犯罪的法定刑中的拘役刑设置。即使能够依据特别减刑程序减轻处罚,也难以在整体上贯彻开来,因为实践中对于特别减刑程序的启动慎之又慎,法官一般不愿意主动启动[17],唯有极少数的被告人能够得此“优待”。

四、严重侵犯商标权行为的犯罪化形塑

(一)侵犯商标权行为的民事类型

合理以刑法处罚侵犯商标权行为的前提是,妥当界定我国商标法上的商标侵权行为。我国《商标法》第57条规定,假冒注册商标行为,商标混淆行为,销售侵犯注册商标专用权的商品(服务)行为,伪造、擅自制造他人注册商标标识,销售伪造、擅自制造的注册商标标识,商标反向假冒行为,帮助他人实施侵犯商标专用权行为以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为,都是侵犯注册商标专用权的行为。此外,商标法规范规定了一些特殊保护机制,比如针对驰名商标的反淡化保护机制。

就此而言,商标侵权行为具体包括以下类型。其一,所谓假冒注册商标行为,是指未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。商标法学界一般认为,这种行为既是一种商标混淆行为,也是通常意义上的假冒注册商标行为[18]。根据商标侵权混淆可能性标准,之所以认定假冒注册商标行为属于商标侵权行为,是因为这种行为使得相关消费者极有可能混淆商品、服务与被假冒的注册商标之间的关联关系。换言之,由于假冒注册商标行为的误导,相关消费者极有可能在市场中无法清晰地识别注册商标所真正标识的商品或服务。同时,商标法学上的混淆不等同于日常生活中的混淆,“只有侵权人的行为影响了消费者对商标的标识和依据商标所代表的相关信息进行的购物决策,造成了消费者发生混淆,才侵害了消费者自愿选择商品的权益,损害到商标权人的利益,违背了商标法的价值和规范意旨,这些混淆才需要纳入到混淆可能性的范围之中”[19]。此外,假冒注册商标行为一般被学界认为是不需要由被侵权人证明存在极有可能强度类型的混淆可能性的商标侵权行为类型,并且这种推定规则得到了《TRIPS协议》和《欧共体商标条例》的支持。换言之,这种行为被《商标法》第57条第1项直接推定为存在极有可能强度类型的混淆可能性。其二,所谓商标混淆行为,是指未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的行为。质言之,必须能够证明存在极有可能强度类型的混淆可能性,才能使得上述行为成为商标侵权行为,亦即商标混淆行为。其三,所谓销售侵犯注册商标专用权的商品(服务)行为,是指销售假冒注册商标的商品(服务)和销售构成商标混淆的商品(服务)行为。换言之,这种行为是一种发生于流通领域的商标侵权行为,又被称之为销售侵权[20]。其四,所谓伪造、擅自制造他人注册商标标识行为,是指伪造或者擅自制造他人的商标图案和物质载体的行为;所谓销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为,就是指销售上述商标标识的行为。其五,所谓商标反向假冒行为,是指未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。其六,所谓帮助他人实施侵犯商标专用权行为,是指故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为。其七,《商标法》第57条规定了开放性的商标侵权行为类型,即给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。其八,《商标法》第13条专门规定了针对驰名商标以及驰名注册商标的特殊保护机制。此外,《商标法》第58条规定,将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,属于不正当竞争行为。

针对上述商标侵权行为,已经被刑法犯罪化的包括假冒注册商标行为,销售假冒注册商标的商品行为,伪造、擅自制造他人注册商标标识行为以及销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为,尚未被刑法犯罪化的主要包括商标混淆行为、销售假冒注册商标的服务行为、销售构成商标混淆的商品或服务行为、商标反向假冒行为以及驰名商标淡化行为。其中,销售假冒注册商标的服务行为具有犯罪化的正当性与必要性。在刑法扩张保护商标权的时代背景下,应当认真对待上述尚未被犯罪化的商标侵权行为的犯罪化问题,由此实现法益保护的妥当化。

(二)侵犯商标权行为犯罪化的观念与原则

我国《刑法》第2条和第13条的规定表明,刑法的目的与任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益。刑事立法不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。质言之,只要形式地确定处罚范围就可以了的做法并不妥当,应当合理地选择真正值得处罚的行为[21]。实质的法益概念正是要达到这样的目的,即“告诉立法者合法刑罚处罚的界限”[22]152,要为新罪的增设提出一个最重要的实质标准,而不是提供全部标准与审查方法。“刑法的存在理由与机能是,通过报应刑内的科刑防止将来的法益侵害或者危险”[23]。但是,“法益没有自然法的永恒效力,而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化”[22]164。所以,日益增加的需要刑法保护的法益,是增设新罪的最重要理由。质言之,虽然刑法不可能禁止一切侵害法益的行为,但是只要某种行为严重侵害了法益,或者侵害了重要法益,就“有必要将其规定为犯罪”[24]。从宏观上而言,行为的法益侵害性是否严重、法益侵害行为是否普遍、非刑事法规制的效用以及国民的处罚态度,是判断某种行为是否应当被犯罪化的适格条件。当前学界一般从反面对犯罪化的观念或原则展开研究,比如在集体法益中嵌入个人法益因素对集体法益的刑法保护进行限制[25],还比如运用比例原则对刑事立法的扩张进行限制,或者以实质违法性坚守刑法的补充法地位,即不能将一个与法益侵害结果之间无关联或者弱关联的行为进行预防性犯罪化立法[26]。质言之,上述研究都在从反面论述刑事立法扩张的正当化边界。

将商标侵权行为进行妥当的犯罪化,并没有违反法益保护原则。在评定某个行为是属于犯罪行为还是一般违法行为时,必须时刻面向不断变迁的社会现实,不能固守成规。商标混淆行为、驰名商标淡化行为、销售构成商标混淆的商品或服务行为以及商标反向假冒行为均属于商标法明文规定的商标侵权行为,并且均在实质上侵犯了商标权人的合法利益,而非刑事法的规制显然无法满足法益保护的需要,由刑法进行保护反而是遵守了法益保护原则,而非违反了法益保护原则。同时,《德国商标法》第143条明确对商标混淆行为、驰名商标淡化行为以及销售构成商标混淆的商品或服务行为处3年以下自由刑或罚金,并且规定本罪的未遂也应处罚,而行为人以犯本罪为业的,处5年以下自由刑或罚金[27]。此外,《日本商标法》第78条之二明确对商标混淆行为和销售构成商标混淆的商品或服务行为处以5年以下徒刑或者500万日元以下罚金,或者并罚[28]。而对于驰名商标淡化行为,《日本反不正当竞争法》“罚则”部分明确规定对个人处以3年以下徒刑或300万日元以下罚金,或者并罚。针对商标反向假冒行为,法国《知识产权法典》第713-2条、澳大利亚《商标法》第148条以及葡萄牙《工业产权法》第264条等域外立法均对其进行了犯罪化处理。某种行为侵害法益的程度是轻微还是严重,不仅需要进行事实认定,并且需要展开价值判断。商标本身承载着商标权人的经营心血,具有重要的经济价值,尤其是驰名商标的经济价值更是大到不可估量,因此没有理由不保护商标权人的商标权,没有根据不对上述商标侵权行为进行犯罪化。社会现实的发展要求对上述商标侵权行为进行犯罪化,将一般违法行为上升为犯罪行为。

五、结语

随着社会的飞速发展,国民的利益类型不断增加,亟需由刑法来予以保护,积极主义立法的趋势不可阻挡。《刑法修正案(十一)》展现了积极处罚侵犯商标权犯罪和保护商标权的立法取向,既使规制侵犯商标权犯罪的刑事法网更加严密,也使其法定刑配置更加严厉。在刑法扩张保护商标权的时代背景下,应认真对待尚未被犯罪化的商标侵权行为的犯罪化问题,实现法益保护的妥当化。商标混淆行为、驰名商标淡化行为、销售构成商标混淆的商品或服务行为以及商标反向假冒行为均属商标法明文规定的商标侵权行为,且均在实质上侵犯了商标权人的合法利益,而非刑事法的规制显然无法满足法益保护的需要,由刑法进行保护反而遵守了法益保护原则,不违背刑法谦抑原则的要求。事实上,未注册但通过使用获得一定知名度的商标已经获得了商标法有限制的保护,未来如何对其进行刑法保护,值得进一步研究。此外,在刑事立法上扩大处罚范围,在刑事司法上限制处罚范围,使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法有利于预防犯罪,侵犯商标权行为犯罪化后的司法限缩规则值得进一步研究。