商事登记制度对经营自由的保障及完善

黄晓林

(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266590)

2022年3月国务院《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(以下简称《条例》)生效实施,标志着我国自2012年开始的商事登记改革暂时告一段落。商事登记制度改革的宗旨在于,优化投资者进出市场的行政审批程序,改变过于强调市场秩序的管理理念,加强对市场主体经营自由的尊重。[1]经营自由或营业自由被视为宪法上公民自由和企业经营自主权的组成部分,是商法的基本原则之一,因充分尊重商事主体的意思自治,而能够调动其主观能动性,促进市场经济的发展与繁荣。[2]《条例》遵循商事登记制度改革的宗旨,对商事登记程序进行了诸多释放经营自由的革新,较之前的立法取得了质的飞跃。众所周知,新的立法出台后,马上会面临实践中有效落实和未来进一步优化的问题。例如,作为规范主要市场主体的《公司法》正在讨论修改过程中,股东权利、公司治理、公司资本等制度均将发生重大变化,而《条例》中以现行《公司法》为基础的部分规定,实际上已经无法满足公司灵活应对市场交易的需求。因而,学界和实务界应当以《条例》为新的起点,检视立法与商事交易实践的差距,寻找商事登记制度的本质功能及发展方向,通过释放市场主体的经营自由,激发市场活力,提高经营效率,推动后疫情时期经济的复苏与发展。

一、理论逻辑:商事登记的性质及制度功能的溯源正本

本轮商事登记制度改革之前,我国的商事登记制度立法受计划经济思维影响,从政府干预市场运行和经济发展的角度出发,突出登记的管理和控制功能,表现出浓厚的公法色彩。2013年之后,随着政府职能从管理向服务转变,管制思维在政府职权所及的领域开始淡化,学界开始思考商事登记的法律本质和功能究竟为何的问题。

(一)超越公私法二元思维的商事登记的属性

对于商事登记的本质属性,学界尚未达成一致。持公法观点者从登记机关的行政属性出发,认为商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为,应列入公法范畴;[3]商事登记在性质上属于行政法律行为。[4]坚持私法说的学者则认为商事登记是当事人意思自治的结果,登记程序因当事人的主动申请而启动,登记机关仅起到提供程序的作用,凭借其自身的权威、信誉为其所确认的登记信息提供一种有限度的担保。[5]公私法混合说认为,商事登记具有组织法和程序法的特性,前者具有鲜明的公法属性;同时,商事登记过程中当事人对经营范围、营业期限等事项可以自由选择,这种私法属性应当是商事登记的基本性质。[6]

学界关于商事登记的公法与私法属性的争议,其目的是在“意思自治”和“行政管制”之间,为我国商事登记制度选择一根“定海神针”,以统摄具体制度的设计方向。商事登记制度一向被归入商法范畴,而商法以私法规范为核心,性质上属于私法,同时包含大量公法规范。[7]从这个角度而言,商事登记制度的本质属性应当为私法,兼具公法性。毋容置疑,商事登记制度跨商法和行政法两个部门法,私法规范与公法规范交融混杂,将其划归为非此即彼的目标在商事实践中难以达成。[8]针对实际生活中出现的这种复杂的法律问题,有学者提出了“领域法学”的概念,[9]就是跨越部门法之间割据的樊篱,不将某个部门法的属性在公法与私法之间作截然分明的区划,而是按照法律所调整的对象和客体进行综合概括。商事登记制度的复杂性完全契合领域法的特点,可以借鉴领域法学的思维模式,暂且搁置姓私还是姓公的争议,从商事登记的制度功能角度入手,分析“经营自由”与“行政管制”这两个选项在我国商事登记制度中的呈现及发展。

(二)商事登记制度的功能追本溯源及定位

中世纪的商人行会组织名簿是商事登记制度的雏形,从事商业经营的人必须在商人行会设置的组合名簿上登记,才能取得商人资格,[10]目的是为了保护商人行会名簿中登记的具备商人资格的主体。[11]可见,早期的商事登记制度的功能是为了确认商人资格,区别商人与非商人,维持成员经营特权的垄断。随着商事交易安全问题的出现,行会名簿逐渐具有了公示商人营业状况的作用,也就具有了保护交易第三人的功能。1861年《德国商法典》、1829年《西班牙商法典》规定了一般商事登记制度,随后被法国和日本等其他国家所借鉴,商事登记从商人习惯法转为国家立法。商事主体的自由设立演变为国家的适当干预,商事登记的目的也开始发生变化,具备了管理或监管的功能。[12]即便如此,公示商事主体的相关信息依然是商事登记的核心功能。现代市场经济最重要的要素之一就是信息,谁掌握了充分信息谁就掌握了主动权。登记机关对市场主体的相关信息进行收集、整理和公布,使投资者快捷地获得交易信息,从而减少交易成本,在提高交易效率的同时,保障了交易安全。在市场语境下,商事登记制度已成为国家为商事主体自由发展而提供的一种公共服务。[13]学界将现代商事登记直接界定为“公共的营业信息公示、公信平台”。[14]

可见,虽然商事登记制度的功能从早期确认“商人”身份到近现代的演变中掺入了国家公权力的影响,但公示商事主体营业信息的功能一直延续至今。概而言之,商事登记的根本功能为确认商事主体资格与信息公示。国家管理仅仅是在根本功能基础之上的衍生功能,或者说,是为了保障根本功能实现的辅助功能,比如对提供虚假信息的商事主体的惩罚、对不按照规定及时登记相关信息的商事主体的规制等。在商事登记机关确认市场主体资格的过程中,经营范围、资本、法定代表人等具体的经营内容均由商事主体自行决定,入市和退市程序的启动大多由当事人主导,登记机关则处于被动地位;而信息公示则是为了使投资者在经营自治之前作出更有利的判断。实际上,公法与私法划分的目的原本就是为了防止公权力的滥用,保护私人的意思自治。[15]既然如此,就没有必要在形式上和理论上一定要将商事登记制度贴上私法或公法的标签,只要抓住其保障交易自由、追逐交易效率的宗旨就可以顺利推进制度革新与发展。

二、制度建设:《条例》对经营自由的保障及不足

纵观我国几十年的商事登记制度发展历程,始终围绕“行政管制”与“经营自由”的博弈展开,二者呈现此消彼涨的发展趋势,前者逐渐淡化,后者越来越凸显。尤其自2012年至《条例》颁布这一时期的商事登记制度改革,其目标在于改革登记机关的服务、提升登记效率、减少营商的制度性障碍。实际上,随着行政管制的放松,经营自由的空间得到极大释放,社会主体参与经济活动追求财富的权利受到尊重和保护。当然,我国传统的经济管制思维的影响不会完全消失,《条例》中许多规定依然反映了管理部门对市场秩序和安全的过度关注,本应释放的经营自由被圈在法律的强制范围之内。

(一)《条例》释放经营自由的表现

经营自由也被称为营业自由、交易自由,指的是除了从事法律规定禁止的经营活动外,当事人有权决定是否从事经营活动和经营活动的领域。[16]具体而言,经营自由意味着当事人对以下事项有决定自主权:获得经营资格、进入或退出市场、经营领域、经营事项、经营决策、经营方式等。[17]《条例》中大量修改、增设的制度中隐含了对意思自治和营业自由的尊重,此处仅择一二加以说明。

其一,简化登记程序,放松经营者进入市场的束缚。我国传统的商事登记制度一直坚持“严进宽管”的原则,市场准入的程序极为繁琐复杂,进入市场的自由受到严格限制。世界银行营商环境评估指标中,有简化开办企业程序、降低时间成本的考核要素。[18]据此,国务院和地方相继放宽了市场准入限制,极大简化了开办企业的繁琐程序。《条例》采纳了各地的试点经验,设置了诸多简化市场准入的措施,例如,即时办理、形式审查、电子营业执照、网上办理等。这些改革措施的直接目的在于提高登记机关的工作效率,迎合世界银行营商环境评估标准,减少商事登记的制度性障碍,实际上却起到释放经营者进入市场的自由、激发投资热情的效果。

其二,设立简易注销登记和歇业登记,增加市场主体退出市场的途径。为了提高市场主体退出市场的效率,《条例》第32条增设了简易注销登记程序。与简易注销相对应的制度是普通注销,后者以市场安全为核心,要求市场主体退出市场时必须进行清算,审批程序极为复杂严格,简易注销登记则是通过省略清算程序而节约市场主体的退市成本,同时赋予了市场主体在普通注销和简易注销之间选择的自由,一旦选择后者,出资人就必须对财产及债务的处理情况作出承诺,自愿承担相应的法律责任。《条例》第30条增设的另外一个登记程序是歇业登记,因突发性事件造成经营困难的,市场主体可以自主决定在一定时期内歇业,继续保留经营资格,暂时性停止经营活动,待不利因素消失,恢复经营能力后再重新营业。这一规定赋予了市场主体主宰自己命运的权利,根据企业的实际情况,自由选择以哪种方式退出市场,或者继续留在市场中等待复兴的机会。

简易注销登记和歇业登记是《条例》规定的退市规范中最大的亮点,这两个登记程序的增设丰富了市场主体退出市场的途径,针对如何退出市场以及是否继续保持经营资格的问题,尊重市场主体的意思自治,赋予公司企业更多的选择自由,从而维护了企业持续经营和市场秩序的稳定。

(二)《条例》保障经营自由的不足

虽然《条例》采取了大量“放管服”措施,限制登记机关的权力,提高登记服务能力与效率,释放营业自由的空间,但因计划经济时代的经济管制传统的惯性影响,登记制度中依然存在经营自由释放不足的问题,在此略择一二加以说明。

其一,广泛的法定登记事项及严格的变更程序限制了市场主体的意思自治。《条例》第8条和第9条明确列举的一般登记事项和备案登记事项总共18项。国家市场监督管理总局《市场主体登记管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》)第6条、第7条对相关事项进行了细化,并且规定“备案事项由登记机关在设立登记时一并进行采集”。虽然《条例》将登记事项分成一般登记事项和备案事项两类分别规定,但从《实施细则》的规定来看,这些事项均为必须登记的法定事项,可以说法定登记事项的范围相当广泛。并且,法定登记事项的变更程序也相当复杂、严格。下面以“法定代表人”为例加以说明。

“法定代表人”作为法定登记事项,变更登记有严格且繁琐的程序要求。《实施细则》第26条、27条规定公司或非公司企业办理设立登记时,应当提交法定代表人的任职证明和自然人的身份证明。第32条规定办理变更登记的,必须提交修改后的章程及相关决议。同时,需要新任法定代表人签署变更登记申请。当公司不及时办理法定代表人变更登记时,因严格的变更登记程序,原法定代表人难以自己通过行政程序改变登记信息,一旦公司不执行生效裁判文书,就会面临被限制高消费的风险。近些年法定代表人请求涤除登记的纠纷频繁发生,审判实践有支持变更登记(1)如(2020)最高法民再88号、(2021)沪02民终3180号、(2021)粤0391民初1618号等。和不支持变更登记(2)如(2020)沪01民终4022号、(2021)沪01民终7912号、(2022)沪02民终698号等。两种态度。在支持变更登记的判决作出之后,又面临登记机关协助执行的困境,在这个环节,绝大多数登记机关拒绝执行(3)如(2021)沪0107执4646号、(2021)沪0107执4646号、(2020)苏1102执1167号等。,其理由是无新的法定代表人接替,或者没有公司内部变更程序的证明。我国严格而复杂的法定代表人登记程序是造成这一困境的主要原因,公司或企业对于法定代表人的登记事项没有自治空间。

其二,强制登记模式限制了自然人的营业自由。商法理论将个体工商户划入自然人经营者的范畴,自然人经营者还包括部分农村承包经营户、个体摊贩、个体电商等。依据《民法典》第54条、《条例》第2条,个体工商户属于应当登记的市场主体。除了国务院《无证无照经营查处办法》第3条、《电子商务法》第10条列举的无需登记的几类情形外,绝大多数自然人经营者必须申请商事登记,获得经营资格才能从事经营活动。截止2022年9月底,全国登记在册的个体工商户突破1亿,解决了近3亿人的就业。[19]此外,还存在大量未登记的摊贩、电商等自然人经营者。对数量如此巨大的自然人经营者均强制登记的话,一方面,将因缺乏灵活性而增加商事经营活动的事先成本;另一方面,执法者可能会将“依法登记”转化为实际的管制,违背民法典的自由精神。[20]

三、实践适用:以青岛市的商事登记实践为例

我国的商事登记制度改革实践从广东、深圳、上海、北京等地的试点开始,逐渐在全国展开。青岛市虽然不是试点地方,但是也紧随试点省市的步伐推行了一系列措施。

(一)释放经营自由的各项措施及成效

青岛市作为山东省的龙头城市和重要沿海开放城市,紧跟国家商事登记制度的改革节奏,采取了许多创新举措(参见表1)。

表1 青岛市商事登记的主要文件及措施

上述措施的最显著成效是简化了商事登记程序,降低了市场主体的制度性交易成本,市场主体获得了极大的经营自由空间,经营效率大幅度提升;进一步放宽了市场准入标准,降低了创业成本,有效激发了社会创业热情和市场活力。根据青岛市人民政府政务信息公开数据,截至2021年底,青岛市市场主体总量195.4万户,同比增长8.2%。[21]很显然,青岛市在落实商事登记制度中所采取的释放经营自由的各项措施,取得了显著的社会经济效果。

(二)登记效率和登记服务质量尚有提升空间

然而,受限于服务意识、服务能力及经济发展水平等因素,青岛市的商事登记制度与其他经济发展较快的地区相比,仍然存在提升空间。

首先,信息公示手段和公示方式有待改善。“青岛市企业开办智能一体化平台”是市场主体办理各种登记事项的唯一平台,各种登记政策文件在此平台上及时、集中公布,将有利于市场主体了解相关信息,提升登记效率。虽然青岛市发布了较多商事登记创新措施的重要文件,但该平台“通知文件”一栏仅收录了部分文件。并且,因没有按照一定的标准进行归类发布,查询比较困难,使得市场主体、企业投资者难以快速获取、了解各种政策信息,影响了市场主体根据国家法律政策及时调整经营策略。

其次,证照联办适用领域不够广泛。“证照联办”是实现营业执照和行政许可“一次申请、一体审批、一窗出件、同时设立、一体变更、同步注销”的一体化服务模式,其目的在于落实、深化“证照分离”的立法规定。在“青岛市企业开办智能一体化平台”上所列53个行业领域中,目前仅有“便利店/超市”“药店”可以在线上进行证照联办,而北京等地在餐饮店、饮品店、医疗器械销售店、书店等场景中已经实现了“证照联办”。

再次,相关登记流程期限尚有缩短空间。青岛市执行国务院《市场主体登记管理条例》的规定,简易注销公告满20天方可成功退出,上海市人大常委会《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》规定的公告期则为10天。此外,疫情期间的信用修复流程期限模糊。青岛市市场监管局于2022年3月发布了《关于进一步优化信用修复流程服务企业疫情防控的通知》,目的在于方便企业更加高效便捷地修复信用。不过,该项政策与上海、深圳等地相应政策比较仍有一定差距。上海市市场信用建设办公室在《关于疫情防控期间进一步完善信用修复工作机制助力市场主体稳定发展的实施方案》中,对于每一项流程时限进行了明确规定,比如“当日转办”“1个工作日内作出审核意见”等,而青岛市仅采用“即时”“尽快”等词汇过于概括、模糊,不利于市场主体准确了解办理时间,同时也不利于提升登记机关的工作效率。

青岛市在落实商事登记改革制度的过程中所面临的这些不足虽然不是结构性或要素性的重要问题,但关系着《条例》提高登记效率、保障经营自由的目标能否顺利实现。此外,通过调研发现,青岛市商事登记制度落实过程中存在的不足,在全国范围内也是比较普遍的问题。

四、优化建议:进一步释放经营自由的措施

目前,各级政府都在保障市场秩序与安全的基础上,给予投资者更广阔的经营自由空间,对市场活力的复苏将起到极大的推动作用。在商事登记领域,进一步完善保障经营自由的措施,需要从制度和实践两个角度展开。

(一)扩展《条例》中意思自治的适用范围

首先,在法定登记事项之外增设任意登记事项。商事登记制度在现代社会的核心功能是登记注册并公示各种营业信息。以商事登记机关的权威性为背书的营业信息具有公信性,往往成为经营者交易决策的参考依据。在现实经济活动中,经营信息不对称是普遍现象,这不但影响交易的达成,而且无法保障交易安全。《条例》第8条、第9条规定的法定登记事项非常广泛,反映了立法者对市场安全的关注,试图通过更多的公示信息促进双方交易的达成及保障交易安全。但是广泛的法定登记事项及严格的变更登记手续,很可能成为市场主体灵活应对市场变化的障碍。例如,法定代表人属于绝对必要登记事项,近些年来法定代表人越权对外担保的纠纷频繁发生,成为公司领域审判实践与理论的重大疑难问题。因公司章程的记载不能约束交易相对人的观点已成为共识,即使章程对法定代表人的代表权进行了限制,对交易相对人也不发生效力。学界从代表理论、相对人的审查义务等角度探讨解决这一问题的途径,观点纷呈。如果换一种思路,从登记技术的角度入手,这一问题似乎就比较容易解决。比如,将公司对法定代表人的权限限制作为任意登记事项加以公示,法定代表人的越权代表问题就迎刃而解了。再者,如果允许公司登记多名法定代表人,法定代表人变更的审判难题也能顺利解决。另外,关于法定代表人权限的登记问题,也有比较法上的先例,例如,《德国股份公司法》第78条规定董事会代表公司,《德国民法典》第26条和第64条规定对董事会的权限限制应当在登记簿上登记,登记公示具有对抗第三人的效力,与法定限制的效力相同。

此外,从商事登记的核心功能即经营信息公示的角度,也应当允许市场主体根据自身的具体情况登记公布影响交易判断的经营信息,这些任意登记事项一经公示即具有法律效力。通过这种方式,最大化地发挥商事登记信息公示的作用,减少交易信息不对称对交易判断和交易达成的负面影响。当然,哪些事项应当列为法定必要登记事项,哪些经营信息应当作为任意事项,应当综合考量多种要素。交易安全和市场秩序是首先需要考虑的要素,凡是能够影响交易安全的经营信息应当作为法定的必要登记事项;其余的不违法的特定经营事项可以作为任意登记事项,由市场主体自由选择是否登记,以此实现市场安全与营业自由之间的平衡。[14]

其次,扩大豁免登记的范围,使更多投资者获得入市自由。学界区分为强制登记主义和任意登记主义,前者要求从事经营活动的主体必须登记,未经登记的营业会被取缔;后者则是经营主体可以自由选择是否登记,不登记也可以从事经营活动,但不产生登记公示的法律效果。[14]我国的商事登记模式可以划归强制登记主义的范畴,《条例》第2条列举了应当登记的市场主体,包括公司、非公司企业、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社、个体工商户等,涵盖了所有的市场经营者。

以自然人经营者为例,英美法中不需要登记,即使采纳强制登记主义的德国、意大利、日本(4)《德国商法典》第1—3条规定了免予登记商人和可自由登记的任意商人;《意大利民法典》第2202条规定小企业主不必登记;《日本商法典》第7条规定小规模商人不需登记。也对此类市场经营者采取豁免登记的政策。我国的某些经营者也不需要登记,但豁免登记的自然人经营者的范围非常狭窄,绝大多数自然人必须登记之后才能从事经营活动,否则就被视为非法经营。如果严格执行强制登记主义,大量个体摊贩、个体电商将被取缔。相对于国家立法,个别地方的商事登记立法对豁免登记的态度比较宽容,根据《深圳经济特区商事登记若干规定》第13条(5)《深圳经济特区商事登记若干规定》第13条规定:自然人从事依法无需经有关部门批准的经营活动的,可以不办理个体工商户商事登记,直接办理税务登记。的规定,绝大多数个体工商户免于登记,给予自然人经营者非常大的经营自由。

总之,无论是域外经验,还是国内地方立法实践,都对自然人经营者的商事登记采取了比较宽松的态度,鼓励更多的投资者进入市场。考虑到我国行政管理的传统及社会经济的客观情况,英美国家的任意登记主义不适合我国国情,强制登记主义依然是我国商事登记制度毫无争议的选择。不过,基于尊重经营自由的理念,我国的商事登记制度应当采用登记豁免补充强制登记模式,对自然人经营者实行自由登记,当然,如果选择登记可以享受政策优惠,不登记者则不享有相关优惠。

(二)提高基层登记机关的登记效率和服务质量

通过登记立法的完善,可以促成释放更多经营自由目标的达成,但最终还需要依靠基层登记机关在实践中采取有效的具体措施,提高登记效率和服务质量。

首先,提高登记机关的信息公示服务能力。登记机关的信息搜集、公示职能,不仅表现在市场主体经营信息的及时公示,还包括各类与登记相关的法律法规、政策的及时公示。对市场主体而言,交易对手的信息是交易决策的必要前提,而各级立法机关、行政机关颁发的规范文件则是入市、退市的规范依据,及时、全面了解各类登记程序的条件及流程,不仅有利于市场主体决策,也可以减少登记机关解释工作的负担,提高登记效率。总之,与登记相关的各类信息的公示越充分,市场主体就会越拥有更多的自由决策空间。

目前,地方政府的服务平台种类繁多,设置标准不同,导致各个服务平台在公布政策法规时往往形成条块格局状态,涉及同一领域的信息需要登录不同的平台查阅。例如,青岛市涉及商事登记的政策文件分别发布在“青岛市企业开办智能一体化平台”和“青岛政务服务网”上,而前者才是是市场主体办理各种登记事项的唯一平台。为了便于市场主体查阅各项法律政策,应当统一、集中发布相关文件,并且按照时间顺序或文件内容类型加以排列,以有利于市场主体快速获取、了解相关规范。

其次,进一步简化各类登记程序。《条例》遵循优化登记流程、降低市场主体入市和退市的制度性成本的思路,回应实践中出现的新问题,增设了歇业登记、简易注销登记等尊重经营自由的制度,不过,这些规定比较原则,需要地方登记机关在实施过程中进一步具体化。北京、深圳、广东等试点地区落实《条例》相关规定的具体措施,可以成为其他地方的参考标准。比如歇业登记作为《条例》规定的登记程序,虽然《条例》没有明确办理歇业登记的途径,但在网络办理和窗口办理之间,前者更加方便市场主体,各地登记机关应当尽快放开网络系统,充分利用互联网、移动终端申报的便利性,推行歇业登记网上办、掌上办等申报方式。再如,北京市在餐饮店、饮品店、医疗器械销售店、书店等领域开展“证照联办”模式,施行“一证准营”的许可制度,将该领域所涉及的多个许可事项综合为“一证”。[22]大部分地方可以根据当地的实际情况,分期分批地拓展“证照联办”的适用范围。

目前国内大多数基层登记机关在网络技术、人员配备等办公硬件条件方面差不多,却在落实《条例》过程中出现地区差距,其关键原因在于各地对经营自由的认知不同。经济发展较快地区的主管机关能够意识到经营自由对激发市场活力的重要性,千方百计在国家法律框架内优化登记措施提升登记效率,降低行政管制的影响,给予市场主体更多的自由经营空间。这正是国内其他地区在商事登记管理工作中的短板,因此这些地区的登记机关在执行《条例》的规定时,应当树立经营自由的理念,在此基础上,检视、优化每一项措施、每一个执法行为,充分实现商事登记制度保障经营自由的宗旨。