国内法律文本中shall和must的使用和翻译研究

胡德胜 杨焱

摘 要：

实定法是实现法治的必要基础，它以相辅相成的权利和义务为核心和实质内容；英文法律文本中用于设定强制性义务的助动词的选用，对权利（权力）的救济和保障至关重要。为解决国内法律文本中shall的滥用和误用问题，自1970年以来，绝大多数英语国家制定了文件对其用法进行规范，形成了两种主要做法：一是以英联邦主要国家为代表，全面禁止使用shall并使用must设定强制性义务；二是以美国为代表，将shall的词义限定为设立强制性义务并予以使用，但是因shall歧义引发的诉讼和不同判决时有发生。我国国内法律官方参考英译本中shall和must的使用还处于主要英语国家2000年之前的滥用和误用状态。为避免和减少涉外法律纠纷和诉累，加强国内外法律和法治文化沟通，推动我国法律的域外适用，在将外国国内法律文本中的shall和must翻译为中文时，需要基于它们在有关外国法中的用法和含义，根据我国的立法技术规范翻译为相关中文术语；在将我国国内法律文本翻译为英文时，应该采取英联邦主要国家的做法。

关键词：

shall；must；强制性义务；国内法律文本；中国法域外适用

中图分类号：H059

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2023）02-0090-10

加快建设中国法域外适用的法律体系是我国国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑[1]。以相辅相成的权利（权力）和义务（职责）（下文中以“义务”统称“义务（职责）”）为核心和实质内容的实定法（又称“实在法”）是实现法治的必要基础；义务的设定是追究责任的基础，对权利（权力）的救济和保障至关重要。包括联合国机构机制体系所拟定条约在内的国际条约以及国际经贸合同，大多数都是以英语作为源语工作语言和作准文本（之一）[2]。为了预防和避免纠纷以及在纠纷发生后顺利和公正地解决纠纷，加强法律和合同的预期功能和结果，设定强制性义务的英语用词具有十分重要的意义。对于shall在国内法律文本中用于设定强制性义务在内的多种用法引起歧义、误解、滥用和误用以及由此导致的问题，如后所述，英语国家的学者在20世纪中晚期有很多讨论，并就如何解决问题提出了三种主要方案。我国有学者在10年前对此也进行过一些讨论[3-4]。但是，对于英语国家国内法律文本中使用shall和must演变和现状的时空宏观分析、政府推動因素等缺乏探讨。本文通过文本分析、实证分析和选样列举相结合的方法，首先对这些方面进行讨论，然后讨论英语国家国内法律文本中的shall和must的中译，并在分析我国法律的官方参考英译本中使用shall和must现状的基础上，就我国国内法律文本中“应当”“必须”和“不得”的英译提出建议，服务于中国法域外适用法律体系建设的需求。

一、shall的多义和must的单义：问题和学者方案

根据布莱恩·A.加纳（Bryan A.Garner）在《牛津现代法律用语词典》（第2版，1995年）中的讨论，当时法律文本中的shall至少有如下6种用法：设立强制性义务；设立非强制性义务；表示将来时态；表示授权；表示许可；表示先决条件[5]940。此外，shall在法律文本中作为法律语言的一个要素，有时仅具有文体功能而不具备实际含义。以《英国铁路法》（British Railways Act，1993）第2（6）条款的规定为例：

例1：References in this Act to access to any place shall include reference to egress from that place.

理论上，法律文本中使用shall违背了法律文本起草的下列原则：第一，词义单一原则。即在同一法律文本中，一个词语应当表达一个意义。第二，准确识别原则。即在同一法律文本中，即使一个词语表达一个以上的意义时，也能够让读者准确地识别该词语在某一条款中的正确语义。第三，避免使用将来时态原则。虽然这些原则是19世纪中叶就已经确立的法律起草原则，但是在实践中，正如下文所举美国案件事例，甚至法官和同一法院对于同一国内法律文本中的shall也有不同的理解。然而，相对于shall而言，must在法律文本中仅有一种用法，即设立强制性义务[5]940。从语义功能上来看，must的词义外延清晰，没有模糊性；从语用功能上来看，must在法律文本中仅有一种用法，即设立强制性义务，并且这一用法为社会大众所普遍接受并熟悉。

面对shall在国内法律文本中的滥用、误用以及由此导致的诸多问题，英语国家学者针对问题有着不同的解决方案，主要可以归纳为三种：一是不采取任何措施，继续在法律文本中使用shall[6]。其主要理由是：shall在法律文本中的作用是无可替代的，并且将其词义限定为某一种意义是徒劳和没有意义的。这种方法的支持者很少，并遭到了多数学者的批评。二是在法律文本中将shall的词义限定为设立强制性义务并继续使用[7]。三是在法律文本中全面禁止shall的使用，并以must替代shall设立强制性义务，从而增强法律条文的明确性，消除shall带来的争议和诉讼[5]940[8][9]105-106[10]30[11]328[12]200-203。例如，米歇尔·阿斯普雷（Michele Asprey）在其著名的“Shall Must Go”一文中建议在法律文本中用must取代shall，以明确表达法律义务的强制性[8]。

二、英联邦国家政府对学者方案的回应

对于上述学者的方案，特别是第三种方案，英联邦一些国家的立法机关、政府为此进行或调查研究，并建议其使用范围。例如，新西兰立法机构根据《法律委员会法》（1985年）设立的负责法律审查、改革和制定咨询工作的法律委员会在1996年5月第35号报告《立法手册：结构和语体》（Legislation Manual：Structure and Style）第152、171、172和174段，就shall和must的使用建议和理由陈述如下：

（1）shall尽管常用于设定职责或义务、或者表示禁止，但是它还用于表示将来时态，从而让人对其用法产生困惑。

（2）在设定一项必须履行的职责或义务时，应该使用must，而不是shall；因为must明确、肯定，而且能够获得共同理解。

例2：

× A police officer shall enquire whether the person wishes to consult a lawyer.

√ A police officer must enquire whether the person wishes to consult a lawyer.

例3：

× A person must be a resident to be eligible ….

√ A person is eligible only if resident ….

（3）只要可能，应该使用现在时态和陈述语气。

例4：

× A person who shall allow a dog to soil a pavement shall commit an offence.

√ A person who allows a dog to soil a pavement commits an offence.

次年3月，新西兰众议院议会顾问办公室在《立法起草语变体》（Changes of Drafting Style in Legislation）当中采纳了《立法手册：结构和语体》的这些建议，并在议会顾问办公室《起草手册》中予以认可。

此后，英联邦主要国家或州（省、地区、领地）的立法起草手册、指南等文件中作出了相同或者类似规定（见表1）。新西兰、澳大利亚、苏格兰、英国议会顾问办公室以及加拿大司法部要求法律文本使用must而不是shall来设定一项必须履行的职责或义务。

对于英联邦主要国家新西兰、澳大利亚、英国和加拿大国内法律文本使用shall和must的词频，笔者随机选取了101部法律进行考察注：考察时间以1970年为起点，以每10年为一个节点，每个时间节点选取5部或5万词以上的法律文本。。其中，新西兰法律文本选取自新西兰政府立法网站（https：//www.legislation.govt.nz），澳大利亚法律文本选取自澳大利亚政府立法网站（https：//www.legislation.gov.au），英國法律文本选取自英国政府立法网站（https：//www.legislation.gov.uk），加拿大法律文本选取自加拿大法律信息研究所（Canadian Legal Information Institute）数据库网站（https：//www.canlii.org/en）（见表2、表3）。

考察表2和表3的统计结果，可以清晰地发现：在英联邦主要国家中，新西兰和澳大利亚在2000年、2010年和2020年的国内法律文本中已经不再使用shall，而使用must的词频则增加并相应稳定；英国2000年的国内法律文本已经很少使用shall，2010年、2020年的国内法律文本不再使用shall，而使用must的词频则增加并相应稳定；加拿大在2000年、2010年的国内法律文本使用shall的词频分别约是1990年的62.3%和3.8%，2020年则不再使用shall，而使用must的词频则增加并相应稳定。由此可见，在当代立法活动中，英联邦主要国家新西兰、澳大利亚、英国和加拿大在政府文件的统一规范和要求下，国内法律文本已经不再使用shall来设立强制性义务，而是以must来设立强制性义务。

三、美国联邦政府对学者方案的回应

美国联邦政府特别是立法机关对于学者方案作出回应，形成了以下三份主要文件：

一是美国众议院立法顾问办公室（Office of the Legislative Counsel）编写的《起草语体手册》（Manual on Drafting Style）。它的前身是由沃德·M.侯赛（Ward M.Hussey）起草的《语体手册：给训练有素起草者的起草建议》（Style Manual：Drafting Suggestions for the Trained Drafter），于1989年2月28日公布。现行《起草语体手册》（1995年）由艾拉·B.福斯特（Ira B.Forstater）编写。

二是美国参议院立法顾问办公室（Office of the Legislative Counsel）于1997年编写的现行《立法起草手册》（Legislative Drafting Manual）。前者的第351（i）（2）条款和后者的第315条，都是以may；shall作为标题，并同样规定：（1）肯定式中，在指示作出某种行为（即设定积极性义务）时，使用shall（而不是“is authorized and directed to”或者must）；（2）否定式中，在指示不作出某种行为（即设定消极性义务）时，使用“shall not”。

三是浅白朴素语言和信息网络（Plain Language Action and Information Network，其前身是Plain English Network）由联邦机构雇员和协助政府起草文件的专家组成的无单独财政资金的工作组。根据《浅白朴素语言写作法》（Plain Writing Act，2010）编写的《联邦浅白朴素语言指南》（Federal Plain Language Guidelines），现行版本是2011年5月修订版本。它在第III部分之单词-动词的第iv部分的标题就是“使用must表示义务”（Use must to indicate requirements）。该部分就此进行了说明和举例。它首先就must和shall的词义、shall可能产生或者导致的歧义和误解进行了说明，并对此举例。就如何用must替代使用shall，其规则是：must表示义务（must for an obligation）（作为的义务）；must not表示禁止（must not for a prohibition）（不作为的义务）；may表示自由裁量行为（may for a discretionary action）；should表示建议或者倡导（should for a recommendation）。

由此可见，三份文件的回应并不一致。美国国会参众两院的文件均采用了在法律文本中将shall的词义限定为设立强制性义务并继续使用的第二种方案，但是浅白朴素语言和信息网络则采用了全面禁止shall的使用并主要以must替代shall设立强制性义务的第三种方案。

采取对英联邦主要国家国内法律文本使用shall和must的词频进行考察的前述方法，（见表2、表3）。笔者从美国国会网站（https：//www.congress.gov）随机选取26部法律进行考察可知：由于国会是立法机关，美国联邦政府2010年以后制定的国内法律文本都将shall的词义限定为设立强制性义务并予以使用，而且不再使用must。

四、外国国内法律文本中shall和must的中译

引进和翻译外国国内法律文本是我国学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的必要，也是我国政府机构、投资者和普通民众了解外国法律和开展对外合作投资事宜的重要方面。我国政府和学界都很重视外国法的翻译工作。例如，为了改进和完善我国环境法律体系框架和制度，全国人大环境与资源保护委员会等35个部门在本世纪初联合组织编译了多卷本《世界环境法汇编》，由中国档案出版社出版。2019年习近平总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中指出：“我们要努力实现高标准、惠民生、可持续目标，引入各方普遍支持的规则标准，推动企业在项目建设、运营、采购、招投标等环节按照普遍接受的国际规则标准进行，同时要尊重各国法律法规。”[13]“一带一路”倡议的实施和人类命运共同体的建设需要充分了解其他国家在贸易、投资和环保等领域的国内法律环境，检视东道国相关规制措施的合法性和合理性，客观、科学地评价相关行为的后果，才能迎接挑战，切实有效地解决合作中可能遇到的问题[14]45-51。这对外国国内法律文本的中文译本在质和量上提出了更高的要求。英文法律文本中规范性语词的中文翻译是理解和遵守外国法律的关键。shall和must作为外国国内法律文本中主要的规范性语词，用准确的中文术语译出事关义务的设定和权利（权力）的救济和保障。然而，shall在英语国家法律文本中的滥用和误用，给读者造成理解上的混乱和困扰延续到了外国国内法律文本的中译之中。加之许多译者对设立强制性义务和非强制性义务的中文术语不加区分的使用，导致shall和must存在多种中文译法。为了避免和减少涉外法律纠纷和诉累，在将外国国内法律文本中的shall和must翻译为中文时，需要基于它们在有关外国法中的用法和含义，根据我国的立法技术规范翻译为相应中文术语。

对2007年《世界环境法汇编（美国卷）》[15]中《污染防治法》（Pollution Prevention Act）、《水资源研究法》（Water Resources Research Act）、《土壤和水资源保护法》（Soil and Water Resources Conservation Act）、《流域保护和洪水防治法》（Watershed Protection and Flood Prevention Act）、《全球变化研究法》（Global Change Research Act）、《环境质量改善法》（Environmental Quality Improvement Act）這6部法律中译本关于shall和must中文翻译的选词情况，笔者进行了统计（见表4）。从统计结果可以看出：（1）shall一词存在9种中文译法，分别是“应”“应当”“应该”“必须”“可以”“可”“要”“将”和不译。（2）“shall not”存在3种中文译法，分别是“不应”“不得”和“不应该”。（3）must有两种译法，分别是“应该”和不译。此外需要说明的是，这6部法律以及该卷其他法律中译本的英语原本都未使用“must not”。

然而，“应”“要”和“可”都不是shall的正确中文译法，shall not也不应该翻译为“不应”。这是因为：首先，“应”和“不应”这种译法具有较大的模糊性。在汉语中，发音为yīng的“应”的词义同时等同于“应当”（shall）和“应该”（should）[14]45-51。但是在法律语言中，特别是在法律文本中，“应当”和“应该”的法律意义截然不同；主要表现在“应当”能够用来设定强制性法律义务，而“应该”则不能[2]。因此，将shall翻译为“应”、将shall not译为“不应”会使读者难以区分法律条款设立的是强制性义务还是非强制性义务，从而影响对外国法的了解、学习和研究，进而妨碍我国与其他国家在涉法领域的合作交流。再次，“要”在中文里虽然可以引申出“应当”“必须”之意[16]1525，但该词过于口语化，与严肃甚至是庄严的法律条文格格不入。考察国家一级或者地方一级的制定法，几乎没有用“要”来设立强制性义务。最后，“可”的译法不符合我国法律文本的选词取向。我国法律文本极少用“可”来表示授权或许可。以2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）为例，全文没有一处使用“可”来表示授权或许可，而都是用“可以”来表示。为方便目标读者更好地理解法律译本，在翻译选词上，应该尽量与目标语国家的法律文本选词保持一致，否则可能造成读者理解上的困难。此外，将must翻译为“应该”和不译是对must用于设立强制性义务的误译。

由于美国联邦政府2010年以前制定的国内法律文本并未将shall的词义限定为设立强制性义务并予以使用，表4中统计的法律中译本将设立非强制性义务的shall译为“应该”、将shall not译为“不应该”，把表示将来时态的shall译为“将”，表示授权和许可的shall译为“可以”，以及对于原文滥用的shall采取不译的方法都是正确的。但是，在2010年之后，美国联邦政府制定的法律文本中的shall的中文翻译应该选择相应的表示强制性义务的中文术语。从翻译实践上看，存在“应当”和“必须”两种译法。

在shall的翻译实践中，译者经常不加区分或者难以区分地混用“应当”和“必须”这两个词。“应当”与“必须”的含义没有实质区别，都用以设立强制性义务。然而，法律语言学及立法学的研究表明，法律用词必须讲究统一性[17]和稳定性[18]；同一和不同规范文件中的名词术语需要保持统一，在选定一词之后便固定使用该词，并且不忌重复。因此，几乎具有同等语义和语用功能的“必须”和“应当”只应保留一个。从我国的立法经验来看，“应当”比“必须”更常用来设定强制性义务。以《民法典》为例，全文共使用了750次“应当”，4次“必须”；这4处“必须”中只有1处表示强制性义务。从现有的立法规范来看，根据2009年全国人大常委会法制工作委员会《立法技术规范（试行）（一）》的规定，“应当”与“必须”的含义没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。综上，表示强制性义务的shall的中文翻译选词应该是“应当”而非“必须”。对于同样表示强制性义务的must一词，也应该将它中文翻译为“应当”。

对于设立强制性“不作为”义务的shall not和must not的中译选词，也应该根据我国立法实践和现有立法技术规范予以确定。在我国的立法实践中，用于设立强制性“不作为”义务的高频词语包括“不得”“禁止”“严禁”“不准”“不要”“不能”等词[19]；其中，“不得”和“禁止”是使用频率最高的两个词[20]59。根据《立法技术规范（试行）（一）》的规定，在表示强制性“不作为”义务规范时，使用“不得”和“禁止”两词；“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，“禁止”一般用于无主语的祈使句中。不再使用“严禁”“不能”“不准”“不应”等与“不得”“禁止”语义相近的词语。综上，shall not和must not的中译选词，应该视情形或者上下文翻译为“不得”或“禁止”，用于表达禁止性规范；其中，“不得”译法一般应该主要用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，区别于“禁止”一般应该用于无主语的祈使句中。

五、我国国内法律文本中“应当”“必须”和“不得”的英译

由于英语在国际关系、政治、经济、法律等领域的重要性，我国自1978年改革开放以来，特别是2001年加入世界贸易组织以来，很重视国内法律文本的英译工作。例如，全国人大和中央人民政府的英文网站都有我国国内主要或者重要法律的官方参考英译本，国务院大多数工作部门都有英文网站并有与其职责相关法律的官方参考英译本。由于shall和must的使用事关强制性义务的设定这一重要事项，而且当代又存在英联邦主要国家和美国两种明显不同做法。为了实现“一带一路”倡议所要求的“五通”，建设中国法域外适用的法律体系，发挥我国在国内和国际法治建设方面的倡导和示范作用以及贡献，研究我国国内法律官方参考英译本中shall和must的使用状况及存在或者可能导致的问题，探讨应对措施，意义重大。

笔者对中国人大网站英文版（http：//www.npc.gov.cn/englishnpc/index.shtml）上的《中华人民共和国宪法》（2018年修正）、《中华人民共和国外商投资法》（2019年）、《中华人民共和国个人所得税法》（2018年修正）、《中华人民共和国资源税法》（2019年）、《中华人民共和国车辆购置税法》（2018年）、《中华人民共和国长江保护法》（2020年）以及水利部网站英文版（http：//www.mwr.gov.cn/english/）的《中华人民共和国水法》（2009年修正）、《中华人民共和国防洪法》（2015年修正）官方参考英译本中shall和must的使用情况，进行了统计（见表5）。从统计结果中可以看出，这些国内法律的官方参考英译本使用了大量的shall，存在的问题是：（1）大部分shall在中文原本中找不到相對应的词，属于“无中生‘shall”式的滥用和误用。（2）shall被用于表示将来时态。（3）shall和must的语义和语用功能几乎没有差别，都用于表示设立强制性义务，对应我国法律中文原本中的“应当”“必须”和“须”；shall not和must not都对应“不得”。

笔者还对2021年置放于中国人大网站英文版的《民法典》官方参考英译本进行了统计分析：（1）shall共使用了1 311次，词频是1.65%；这一词频既高于主要英语国家对shall的使用没有统一规范之前1970年国内法律文本中的最高词频（即美国的词频1.39%），更远高于统一规范之后规定只能用shall来设定强制性义务的美国在2020年的词频1.03%。（2）有1处shall对应中文原本中的“可以”，560处找不到对应的词且其所在原本并无明显的强制性或强调性语气。可以说，这561处都属于对shall的滥用和误用。（3）在其余750处中，683处shall对应中文原本中的“应当”，4处对应“须”，1处对应“应”；62处shall not对应“不得”。（4）must共使用了7次，3处对应中文原本中的“应当”，2处对应中文原本中的“必须”，2处对应“须”。

不难发现，对于shall和must在国内法律英文文本中的使用，我国法律的官方参考英译本还处于主要英语国家做出统一规范之前的滥用和误用状态。这与法学界对用于设定强制性义务的法律语言和英语词汇普遍缺乏全面而正确的认知有关。例如，根本不知道或者不注意日常汉语中的“应”同时等同于“应当”（shall）和“应该”（should）；对于英语国家国内法律文本中并不用于设定强制性义务的should一词，甚至有学者错误地认为可以用来设定强制性义务[21]。然而当前存在两种主要做法：一是以美国为代表的国内法律文本将shall的词义限定为设立强制性义务并予以使用；二是以英联邦主要国家为代表的全面禁止使用shall并使用must设定强制性义务。与其编写的《牛津现代法律用语词典》（第2版，1995年）中关于shall在当时至少有6种用法的总结不同，美国学者加纳在《加纳现代英语用语词典》（第4版，2016年）中指出目前shall主要限于两种用法：（1）请求允许或同意的询问句；（2）法律文件中用于设定强制性义务或者职责（duty）。他还指出，这两种用法似乎都有可能继续存在，但由于shall实际上被法律界人士滥用，人们日益认识到它令人绝望的模糊性，对它的使用正在下降[22]。因此，我国政府应该解决官方参考英译本中shall和must的滥用问题，并需要在两种主要做法中选择其一。具体而言，将“应当”“必须”“须”均翻译为must，将“不得”翻译为must not。只有这样，官方参考英译本才能够发挥促进我国法律的合理域外适用、正当阻断外国法的不正当适用、加强国际交流，从而服务于“一带一路”倡议和建设人类命运共同体的积极作用。

根据翻译学的一般理论，国内法律文本外译在选词上，应该尽量与目标语国家的法律文本选词保持一致，从而方便目标读者更好地理解法律译本；否则，难免给读者造成理解上的困难[23]65。不难预见，在世界百年未有之大变局期间，世界主要经济体之间的法律战在国际层面以及国内法院层面将日趋激烈，特别是在中美这两个世界最大经济体之间的竞争。笔者认为，基于下列两点主要考量，我国应当选择在国内法律的官方参考英译本中全面禁止使用shall并使用must设定强制性义务的做法：第一，可以让所有英语国家的读者，特别是法律界人士，不对设定法律义务的表述产生歧义，从而减少或者避免产生纠纷。第二，从法律战在一定时期内将日趋激烈的背景角度予以慎重考虑，对于我国政府和经济主体在国际或者涉外法律战中避免陷入不必要乃至复杂的法律纠纷，无疑是一种正确而必要的选择。因为美国不同法官或者法院对于国内法律文本中shall的词义有时存在不同的解读，甚至导致同一案件产生相反的判决结果。同是俄克拉荷马州最高法院法官，科恩盖（Kornegay）法官在1931年Perkins v.Cooper一案判决中对于法律文本中shall的理解，与布莱克博德（Backbird）法官在1955年State ex rel.Ogden v.Hunt一案判決中的理解不同。特别是，在关于女士恢复其婚前姓氏纠纷的Sneed v.Sneed一案中，美国俄克拉荷马州最高法院对于法律文本中的shall，基于与初审法院的不同理解，推翻了初审法院的判决。进入21世纪后，美国联邦法院在一些案件中仍然不得不就shall引起的歧义作出决定；例如，2011年Cent.Tel.Co.of Virginia v.Sprint Commcn Co.of Virginia一案判决和Zinone v.Lees Crossing Homeowners Assn.一案判决。

六、结语

针对国内法律文本中shall的滥用和误用现象和问题，绝大多数英语国家都发布政府文件进行了规范，以避免或者减少由于不同理解而发生争议或者纠纷，减少诉累。首次梳理英语国家国内法律文本中shall和must的使用演变，基于主要英语国家制定的关于shall和must使用的官方文献，发现英语国家自1990年代采取措施至今，已经形成了两种成熟的主要做法，即以美国为代表的国内法律文本将shall的词义限定为设立强制性义务并予以使用，以及以英联邦主要国家为代表的全面禁止使用shall并使用must设定强制性义务。合法化在政治性话语中非常重要；作为政治结果表现形式之一的法律文本，尤其需要注重通过对权利（权力）和义务的准确表达体现合法化。

党的二十大报告将“推动构建人类命运共同体”作为中国式现代化本质要求的内容，提出“以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越，共同应对各种全球性挑战”[24]。  法律文明和法治文明是人类文明的重要方面。为此，必须注重作为文明交流不可或缺内容的法律语言的正确和准确选用。我国译者在翻译外国国内法律文本时，对设立强制性义务和非强制性义务的中文术语不加区分的使用导致的shall和must的误译，以及我国国内法律的官方参考英译本存在滥用和误用shall的现象和问题，既不利于常态地避免或者减少国际或者涉外法律纠纷和诉累，也不利于我国与世界其他主要经济体在国际层面和国内法院层面进行法律战。因此，在将外国国内法律文本中的shall和must翻译为中文时，需要基于它们在有关外国法中的用法和含义，根据我国的立法技术规范翻译为相应中文术语；在国内法律的官方参考英译本中，我国政府应该全面禁止使用shall并使用must设定强制性义务。

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（责任编辑：蒲应秋 杨 波）杨 洋 杨 波，张 娅，王勤美，蒲应秋

On Use and Translation of shall and must in Domestic Legal Texts

HU Desheng， YANG Yan

（Law School， Chongqing University， Chongqing， China， 400044）

Abstract：

The positive law as the foundation of the rule of law， is based on the core substance of mutually reinforcing rights and obligations. The choice of auxiliary verbs used to create obligations is crucial to the remedy and guarantee of rights （powers）. In order to address the serious abuse and misuse of shall in domestic legal texts， the majority of English-speaking countries have developed documents to regulate the use of shall since 1970， and two main approaches have emerged. The first is represented by the major countries of the British Commonwealth of Nations， which have completely banned the use of shall in their domestic legal texts and used must to create mandatory obligations. The second is represented by the United States， which limits the meaning of shall to the creation of mandatory obligations and uses it; but litigation and inconsistent judgments caused by the ambiguity of shall occur from time to time. However， the use of shall and must in the official referential English version of Chinese laws is still in the stage of abuse and misuse of the English-speaking before 2000. In order to avoid and reduce foreign-related legal disputes and litigation， to strengthen communication of legal cultures between China and other countries， and to enhance the extraterritorial application of Chinese laws， when translating shall and must in foreign domestic legal texts into Chinese， it is necessary to translate them into relevant Chinese terms based on their usage and meaning in the relevant foreign laws and according to Chinese legislative technical norms; when translating Chinese domestic legal texts into English， the Chinese government should adopt the practice of the major countries of the Commonwealth.

Key words：

shall; must; mandatory obligations; domestic legal texts; extraterritorial application of Chinese law

收稿日期：2022-08-18

基金项目：

国家社会科学基金项目“基于关联研究理论和方法的河流水电开发法研究”（19XFX012）。

作者简介：

胡德胜，男，河南卫辉人，博士，重庆大学法学院教授、博士生导师。

杨 焱，女，重庆合川人，重庆大学法学院博士研究生。