环境风险的规制进路与范式重构

董正爱

关键词：环境风险;规范主义;公共治理;硬法;软法

中图分类号：DF468文献标志码：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

引言

现代工业社会的组织形态使诸多社会问题的规制理念和思考逻辑需要在风险社会的叙事背景下展开，而环境风险正是这一背景下的重要问题。根据世界经济论坛发布的《2022 年全球风险报告》，环境风险被列为对地球和人类最具潜在危害的风险之一。由于环境风险具有不确定与不可预知、生发演变彼此互联、损害后果长期潜伏与跨界扩散等复杂情境①，人类不得不窮尽可能手段对其进行规制以避免潜在的灾难性后果。因此，在法治框架下依靠多元规则体系开展环境风险规制，已成为法治发展的重要任务。传统政府规制以命令与控制型规制为主，遵循对抗、威慑和法律服从的制度逻辑①;与传统规制手段不同，环境风险规制以对当下社会关系的调整实现对未知风险的控制，体现了未来不确定的环境利益对于现有利益的优先价值顺位，规制手段的选择则需要更大的开放性和自愿性。尽管保护优先已经成为我国环境保护法的基本原则，但象征性立法与碎片化理解使风险预防仍属于滞留在形式上的陌生概念。② 环境风险规制的规则体系未能提供充分的制度反馈，凸显了科学判断代替法律判断、缺乏有效风险沟通、风险决策裁量权控制机制匮乏等难题。③ 在风险社会的语境下，对规范体系完整性与合法性的疑问被重新提出——法律进行环境风险规制的边界在哪里？ 权利和利益应当如何配置？ 配置的标准又以何种方式完成回应社会的合法化论证？

环境风险问题萌生之初，正是规范主义规制模式比较流行的时代。在这种规制模式下，国家通过普遍性立法确定与环境风险有关的权利内容以及范围，并在“传送带”式行政决策和管理过程中以严格的形式主义论证实现相关权利义务的合法化分配。然而，规范主义的风险规制模式存在回应性不足的弱点，过度依赖封闭式的技术规范进路。④ 作为对规范主义模式的修正，协商行政、公众参与等一系列新的解决方案被提出，学者们希望通过对风险规制的技术修正实现公共决策的实体回应。在环境风险规制进路缺乏系统性转变的前提下，需要将这些新的解决方案纳入一种兼具规范包容性与社会回应性的新型规制范式。但是，在环境风险规制中采用协商行政的手段难以克服自由裁量权越界的弊端，而公众参与也容易因集体行动的缺陷和有组织的利益对比造成决策失衡，反而会助长机会主义的抬头和规范主义的解构。

因此，笔者并不试图从制度创新的角度对现有环境风险规制模式进行修正，而是尝试在对两种规制进路进行反思的基础上，重新认识法律在环境风险规制中的作用，并完成基于“硬法—软法”学理基础的环境风险规制范式转变，将具有共识性的制度和原则在不同规制路径中的运行机理和作用方式进行明确，在二元法的基础上构建环境风险规制的可能思考框架。

一、环境风险规制的双重挫折：规范主义困境与公共治理失范

规范主义规制模式在权利中心主义、实在法为主的整体主义以及“规范预设—裁量控制”式的制度脉络中凸显了环境风险规制的固有危机。建立在对未知事实进行决策基础之上的规制模式，孕育着规范主义环境风险规制的自反性⑤：一方面，它试图将环境风险事实通过强制性规范和“命令—控制”规制模式在严格的形式主义论证中输出为规范的行为指引;另一方面，实在法权威在对未知事实进行内部证成的法律实践中使其合法性不断遭受减损。公共治理模式强调开放的公共管理与广泛的公众参与，以多元的治理主体、多样的治理依据和治理方式为特征。① 然而，在试图将具有开放性和协商性特征的公共治理模式引入规范主义以期对其进行技术上的修正后，这一治理模式仍然表现出参与程度不足、程序性权利保障不够、实效性不强等问题，甚至助长了机会主义的抬头以及环境风险问题非规范解决倾向。在规范主义的僵化和合法性论证尚未得到解决的情况下，新问题的出现增加了环境风险规制的复杂性。

（一）环境风险规制的规范主义困境

规范主义作为环境风险规制的一种模式，强调法律的裁判和控制功能，关注法律的规则取向和概念化属性。② 在规范主义模式流行的时代，法秩序的首要目的和主要效能是公平，这一实效可以通过确定的法律概念、法律规则来实现。采用规范主义模式对环境风险进行规制，无论是行政决策还是司法裁判，都更多地依赖实在法的法律规则和法律概念，并通过专家决策和形式主义的论证等方式制定环境标准及相关法律法规。实践中，在规制确定的法律关系时，规则体系和法律程序往往可以确保法律的实效。但是，当环境风险带来不确定的事实时，规范主义的规制方式难以保证实效性，使规范主义模式在环境风险规制领域屡遭困境。

1. 规范主义规则体系的结构性不足

从规范主义模式所依赖的规则体系来看，以法律概念与法律规则为代表的工具理性在处理环境风险问题时存在结构性不足的弱点，削弱了环境风险规制的实效。这种结构性不足需要追溯到规则体系本身进行考察，规则是对确定的具体实施状态赋予一种具体后果的法令，而概念是一种可以容纳各种确定情况的权威性范畴。③ 环境风险的不确定性和人为性打破了现有法律体系设定的合理性④，以某种容纳确定性事实的规制模式来调整不确定的事实关系，从逻辑上自然会使规范主义规制模式陷入水土不服的困境。在以实在法统摄环境风险事实问题及利益关系时，法律规则不仅要对事实问题进行利益配置，同时，还须确保规范主义的权威性。其后果是在风险的不确定性领域，法律规则和标准要么存在空白，要么就只能采用形式主义或原则性的规定。因此，不论是政府的行政规制还是司法裁判，在缺乏确定概念和规则的情形下对环境风险进行规制都采取了十分谨慎的态度。我国在环境风险规制的规范设定领域同样有缺失，特别是环境风险实体权利的确认和诉讼程序的设计尚不完善，折射出规范主义模式的结构性不足。

第一，规范主义模式依赖的规则体系要求权利的内容具有明确性，而在环境权尚且没有被实在法通过法律规则的形式加以固定和承认的前提下，关于环境风险的诸多利益主张显然无法在法律概念和法律规则中找到规范依据。规范主义模式的堵塞导致更多环境风险利益诉求只能在规范外以不可控的形式被表达。例如，环境群体性事件的增加，很大程度上与社会公众对环境风险的利益主张缺乏制度期待有关，规范缺失使其不得不在规范之外寻求解决途径。

第二，规则体系要求权利具有诉讼程序上的保障，而关于环境风险问题的诉讼在原告主体资格和举证责任分配方面规定不明确，也为环境风险诉讼的进行增添了障碍。在原告主体资格方面，我国《环境保护法》第58 条和《民事诉讼法》第55 条规定可以提起环境公益诉讼的主体包括检察机关与专门从事环境保护公益活动的社会组织，排除了个人与其他社会组织的诉讼主体资格①;在举证责任的分配方面，要求行政机关将不确定的环境风险判断作为依据，并说服司法机关其行为具有正当性，难度确实很大。

2. 行政规制与司法裁量的适用局限

环境风险规制的本质是对不同主体的利益进行分配和协调，但是，不同社会主体对环境风险问题所主张的利益并不会自发地分配，而是通过特定手段和场域进行表达并加以协调。此时，理性在不同场域中通过特定规则和对事实的价值取向引导环境风险的回应脉络与发展趋向。环境风险规制的争论并非仅针对科学与民主选择的抽象问题，而是在具体制度和场域中经由情境理性加以澄清的过程。故而，对环境风险问题规制与否、规制边界的理性认识和判断并不是抽象的，而是依赖所处场景中的情境理性作出的价值判断。

规范主义规制模式依赖国家权力的运用，因此，环境风险规制需要在行政规制与司法裁判的情境理性中进行。然而，风险语境下的行政规制不仅执行法律更具有决策功能，如何协调行政规制与司法裁判的关系以及行政规制应受到怎样的司法控制，也成为广受关注的规制问题。② 同时，规范主义所依赖的法律概念和法律规则在将事实问题引入行政规制与司法裁判的场域进行论证时，环境风险规制的情境理性适用局限性也凸显出来。首先，以实在法为依据的行政规制和司法裁判所依赖的控制手段具有强制性，但是，强制性的行政命令和司法裁判难以保证环境风险规制的实效。行政规制与司法裁判的形式主义要求证据充分与因果关系明确，但由于环境风险的证据与因果关系难以获得，科学不确定性成为风险制造者逃避责任时惯常使用的借口。其次，行政规制与司法裁判存在规制过程的断裂问题，这种断裂具体体现为风险评估缺乏环境基准和技术支持，以及风险管理缺乏政策导向。③ 一方面，我国现有环境风险评价标准主要集中于高风险行业，而对环境风险的内容、数量、计算方法、处置方式进行宏观规定的环境风险评价标准体系仍然存在制度缺失;另一方面，国家环境政策中的风险应对机制及实在法中关于环境风险规制的指导性、原则性规定缺乏配套的法律规定，在行政规制与司法裁判的机构情境下讨论环境风险问题往往会顾此失彼。

（二）环境风险规制的公共治理失范

规范主义模式在环境风险规制中的核心问题在于内在的结构性不足与外在的适用局限，仅仅依靠法律概念与法律规则为主的实在法体系，以及行政规制与司法裁判的纠纷解决机制，难以处理不确定的环境风险问题。因此，公共治理的新模式在风险社会的背景下被提出，开放性、参与性和回应性被描述为公共治理的主要特征。从两者本质来看，通过公共治理进行环境风险规制意味着重构规制的合法性基础。如果说规范主义模式关注风险规制结果的合法性，公共治理模式则试图从风险规制的过程中寻找建立在协商、合作基础上的合法性来源。作为为行政机关的活动提供合法性评价和理解框架的行政法，需要对风险规制各个环节的合法性问题作出评价，并提供全过程保障。① 这意味着，通过交往行动理论转向建立于商谈理性之上的合法性基础重构，在法律实践层面表现为风险交流以及各种软性行政法被适用。然而，在环境风险规制的实践中，环境风险规制的公共治理模式不仅未能解决规范主义的弊端，反而产生了新的问题，使整个体系面临失范的危险。

1. 规范缺失引发的裁量权扩张与规制俘获

环境风险规制的公共治理模式要求公共行政过程中行政机关、社会公众与环境专家的多方行动和意见交流。由于公共治理的开放性，决策机关允许在同一环境风险问题上有更多的利益诉求通过不同渠道和形式被表达。然而，更大的开放性也意味着更少的规制。许多通过非正式程序作出的政策性决定之所以饱受批评，原因就在于传统模式的控制一般不适用于非正式程序。② 因此，在环境风险问题上并非所有利益诉求都能够被认真考虑甚至被决策者采纳。其原因在于，公共治理模式缺乏能够促进环境风险信息沟通与交流的具体规则，即在环境风险规制过程中，企业与个人各享有什么权利，不同权利之间的位阶如何，不同主体通过何种方式参与公共治理，以及程序性权利有什么救济途径等。在公共治理模式缺乏关于促进风险信息沟通与交流具体规则的情形下，经由规则的决策将让位于自由裁量的决策。然而，要求国家机关制定的实在法对环境风险信息工具的具体规则提出规范的解决方案，既不现实又不可能，一个重要的原因就在于高额的交易成本。巨大的成本支出是公共治理无法接受的，而缺乏规则的环境风险公共治理不但不能充分代表公共利益，相反，自由裁量权的扩张和规制俘获会使机会主义重新抬头。

2. 参与不足造成的效率低下与非规范解决

如果说规范缺失导致公共治理模式在公正以及自由层面出现价值失范，公共治理模式面临的另一个挑战则是参与不足造成的效率低下。在缺乏规制的公共治理模式下，行政机关掌握了环境风险规制过程的主导权，环境风险信息的获知依赖行政机关的公开，听证程序的开启和成员的选择也以行政机关为主导。这种被动的参与方式使得社会公众的参与缺乏内生动力，公众将环境风险的规制过程视为行政机关的事务，转而将目光投向风险规制的结果并对其高度关注。因此，在诸如厦门“PX 事件”等邻避纠纷中，封闭决策、违法环评、改革渐进性与权利实现程序阻塞等因素使公共治理情景下的环境风险面临复杂的制度症结③，并带来一系列负面影响。一方面，存在环境風险的建设项目会越发难以施行，既有的环境影响评价、行政许可以及民事合同所确定的事实亦会处于不安定状态;另一方面，公众会更加倾向于通过法律程序以外的非规范途径表达其诉求。一旦非规范的环境风险规制路径获得事实上的实效，法治的权威将被严重减损。

二、“硬法—软法”范式下环境风险规制的正当性机理

通过对环境风险规制规范主义模式与公共治理模式的结构化分析可以发现，环境风险之所以难以通过单纯的实在法或者技术修正进行妥善规制，其症结不在于法律缺乏权威，也不在于缺乏开放的治理理念。法律仍然在有条不紊地运行并对各种确定的环境民事、刑事、行政法律关系进行调整，我们却难以在实在法中获得公众对环境风险享有规范权利的洞见。法律手段在环境风险规制领域走到尽头了吗？ 答案显然并非如此。环境风险规制归根结底是一个法律问题，对环境风险进行规制，首先应当承认实在法体系的有效性。放弃法律的控制而将环境风险规制的主导权交由自由裁量、专家决策抑或混乱的社会意见，都有使整个规范体系倒退的危险。环境风险规制仍应坚持法律的主体性作用，但是法律体系需要克服规范主义下实在法的极端形式主义与缺乏回应等流弊，并在规范主义的制度逻辑中完成合法化证成。为了回应这种要求，需要把多层多样的国家规范和社会规范、更为广泛的利益因素及其相互关系纳入法律的视野，注重利益相关者的风险感知和风险行为的差异性①，确立多元治理模型以及相应的规范体系。② 强调开放与控制并重的“硬法—软法”范式，为环境风险规制提供了一种新的思考框架。

（一）“硬法—软法”范式的理论之维：环境风险规制的法理重塑

“硬法—软法”范式并不是以调整方式和调整范围为标准对实在法体系进行的部门划分，而是以“是否依赖国家强制力保证实施”为尺度对现有法律规范进行的类型化建构。从二者内涵来看，硬法是指需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，软法则指效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范。③ 简言之，软法亦即本就缺乏国家强制实施的约束力，国家机关不应强制实施的法规范。④ 国家层面的软法规范主要包括没有明确责任条款的法律文本或弹性条款、自我约束的规范性文件以及国家性公共政策等。传统规范主义模式在应对环境治理与环境诉讼时，通过法律概念与法律规则等硬法规范的应用，完成了从事实发现到法律适用过程的内部证成，进而建立起形式主义的合法性。当前环境风险规制面临的最大问题在于，现有规范体系要么对社会意见缺乏制度和手段上的回应，要么在强调开放性的同时使法律被边缘化。

新功利主义法学派认为，没有国家强制力的法是“不燃的火，不亮的光”。⑤ 然而，这一观点正在受到当下法律实践的挑战。今天，许多没有国家强制力的软法规范正在重塑国家公域之治的法理基础，作为现象的软法在环境保护、技术、劳动保护与消费者保护等领域发挥了重要作用。公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，又是应当采取的立场和方法。⑥ “硬法—软法”范式也为环境风险规制提供了一种可能性，即通过硬法与软法的相互作用、相互补充，回应环境风险规制法治化的现实需要。

第一，“硬法—软法”范式能够通过建立软硬并重的二元法模式完成环境风险规制的合法性论证。在规范主义模式下，环境风险规制的合法性基础在于宪法至上与法律中心主义，即行政机关的规制行为必须依照法律作出，不得对宪法中的基本权利造成减损。“软硬并重”的二元法模式同样以宪法至上和法律中心主义为基本要求。一方面，不论是硬法规范还是软法规范，都以宪法为依据，不得与宪法相抵触。为了防止权力滥用，规范主义模式通常以权力制约与司法审查的方式对基于硬法的环境风险行政决策进行规制;软法规范同样会对基本权利造成影响，因此，软法规范只能对行政机关的权力进行控制而不能授权。① 另一方面，在“硬法—软法”范式下，行政机关的环境风险规制同样以法律为根据，通过法律确立应当考虑的因素和利益范围等②，而这里的法律既包括硬法规范，又包括软法规范。

第二，“硬法—软法”范式能够通过灵活的调整机制与多元的规制场域，将环境风险问题引入更具弹性、论辩充足且具有权威的规范情境中，以确保环境风险决策的回应性。环境风险决策的回应性是法律控制下的回应性，缺乏法律控制的公众参与极易导致规制俘获和有组织的利益压倒。在“硬法—软法”范式中，硬法对环境风险过程中的权利义务关系进行初次规制，确定各主体的权利义务关系;软法则通过法律原则、行政裁量基准的适用以及程序性规则的控制进行二次规制。在硬法和软法的相互作用中，硬法确立了环境风险规制的合法性基础，软法通过法律原则、国家政策、裁量基准以及程序性规则的运用，确保开放的参与性行政实现公平公正。更重要的是，硬法的司法中心主义使环境风险规制难免遭遇诉讼主体、举证责任等法律形式主义的适用局限;软法不仅是参与性行政的保障，其本身也具有将环境风险问题引向司法程序以外的趋向。当然，这并不与法律中心主义相悖，软法之治往往发生在充分的论辩及市场调整过程中。在这里，经由市场的投票取代了政治性投票，其本质是国家将其专属的公共权力让渡给自由市场③，从而使规制结果同样具有法律权威，这一趋向使环境风险规制结果克服了司法过程的形式主义局限，在更大的认同基础上获得了合法性资源。

（二）“硬法—软法”范式的实证之维：环境风险规制的实效探究

目前，“硬法—软法”范式已不仅仅是存在于学理中的环境风险规制构想，软法规范正在当下的法律实践中发挥日益重要的作用。就其数量而言，如果将硬法规范比作大海中的一座座冰山，软法规范就如同存在于冰山之间的广阔海洋，软法正在以行政机关内部规制与外部引导的方式塑造一种新型国家治理样态。我们应当将目光聚焦于各类软法规范如何与硬法相互作用进而推进环境风险规制，并为我国环境风险规制模式的建构提供实践观照。

第一，软法规范通过政策、原则性规定为立法活动提供理念和价值指引，进而塑造硬法规范的体系样态。在实在法的制定过程中，软法规范更多以国家性政策、法律原则的形态出现并影响法律规则的内在观念与价值取向。特别是环境风险规制领域中的法律原则，尽管在形式上不具有强制性，却可以被作为法律论证的权威性出发点。④ 目前许多国家都将风险预防作为一项原则性规定纳入国家政策或实在法体系，并以此为基础开展環境风险规制的立法活动。一方面，这类国家政策与法律原则在实施中具有弹性，可以通过立法技术的运用不断适应社会需要;另一方面，其基本精神是明确的，代表了具有权威性的法治理想与价值取向。在不同的环境风险规制领域，法律原则可以根据实际需要调整法律规则的规制边界。

第二，软法规范通过原则、标准与一系列自我约束的规范性文件对政府环境风险的决策过程进行引导，并提供内在的参照标准。政府的环境风险规制从根本上是法律意志通过行政方式得到实现的过程，政府的决策结果除了必须依循法律规则要求，法律原则也是必须被考虑的因素。政府在进行环境风险相关决策时，需要对法律原则从更高角度加以考虑，这一考虑不仅仅是出于对环境风险事实进行防范的现实需要，更是出于行政法治的要求。环境风险规制过程中，法律标准同样是必不可少的因素。这里的法律标准不仅指风险识别意义上的环境标准，还包括政府裁量标准以及与公开制度相结合的环境标准，在法律标准与社会意见的互动中实现风险交流的效果。例如，在“法国地产公司信贷案”中，法国最高行政法院通过判决确立了行政裁量指示制度①，虽然裁量指示不具有强制力且不能改变行政相对人的法律地位，但其作为上级行政机关制定的裁量基准，在科层制管理体系中可以直接影響各级行政机关决策的实际内容，这种指示既不可以在法律规定之外增加新的条件，又不得违反立法的目的与原则②，这就实现了宪法与软法规范对自由裁量权的双重控制。自我约束的规范性文件可以从宏观层面为环境风险规制提供政策与技术指导。这类规范性文件通常以不具有法律强制力的协议、指南、白皮书等形式出现，却为政府的环境决策提供了政策性参照与技术支持。

上述论证表明，在环境风险规制过程中，硬法与软法在不同领域具有不同作用。相对而言，如果说硬法规范的初次规制是一种外在规制，决定了环境风险规制的裁量边界，一切环境风险裁量在这一层面都应当符合规范主义的形式合法性要求，那么，软法规范的二次规制就是一种内在规制，不同意见通过软法控制下的公众参与机制获得了建立在商谈理性基础上的合法性。从本质看，“硬法—软法”范式下的环境风险规制不仅是鼓励参与的，而且是法治主义的，其为风险规制活动进入二元法的调整模式提供了契机，也为我们重新认识环境风险及其规制活动提供了新的思考框架。

三、环境风险规制的二元法进路：基于“硬法—软法”的范式重构

环境风险规制是对环境风险中社会各主体利益的有权处分与调整。之所以要对环境风险规制的边界进行讨论，是因为即使特定程度的风险规制确有必要，也须确保规制行为建立于理性基础之上，而法律的理由是环境风险规制行为可以宣称其符合现代理性的唯一依据。笔者并不试图为环境风险规制引入或构建一种新的规范体系，而是希望澄清一种基于“硬法—软法”范式认识环境风险的思考框架，这种思考框架建立在摒弃“法即硬法”的思维定式前提下，更加强调硬法与软法的协同互动。在这一互动关系中，应当注重软法的规范属性，而不仅仅将其看作一种政治纲领或思想宣言。“硬法—软法”范式在逻辑结构上应通过界定规制本体、确定规制边界以及丰富规制方法三个步骤完成利益调整。但与规范主义和公共治理模式不同，“硬法—软法”范式需要在对法律内涵进行拓展的基础上，通过硬法与软法的互动协调机制，实现环境风险规制的合法化与合理化相统一。

（一）从权利到利益的环境风险规制本体论构造

法律概念中的权利与利益是一对紧密联系的范畴，从本质来看，利益是主观意义上权利的实际内核。① 法律的精髓在于权衡各种不同的利益，以实现社会整体福利最大化。② 然而，在环境风险规制过程中，存在大量未被纳入实在法体系的利益，引入公共治理模式也是为了扩大利益的来源范围，从而克服硬法权利模型的局限和僵化。在环境风险利益广泛存在且未被纳入硬法规范体系的前提下，若对其置之不理，显然会忽视环境风险对不同主体的利益进行分配和协调的矛盾本质。硬法与软法的二元法体系正是为了使权利和广泛的利益获得论辩场域，从而在法律层面对其进行规制，这是“硬法—软法”范式得以成立并确保其回应性的理论基础。

1. 法益论的引入与环境风险规制的本体论构成

“硬法—软法”范式首先需要解决环境风险规制的对象，即“规制什么”的问题。对这一问题的回应，预示着环境风险规制范式的嬗变趋势。学者们尝试通过解释环境法核心范畴的方式重构环境法的理论基础和制度逻辑，以此缓解不同社会阶层、公众与政府之间的紧张关系：通过对环境权的规范化证成及权能区分，弥合环境权语词与现行规范体系间的张力③;将以环境权为核心的公众环境权利进行立法确认，以推进第三代环境法发展。④ 从本质看，环境权的提出本身就蕴含着对公权和私权的体系性超越，体现了环境法核心范畴从法定权利到利益的发展趋势。尽管权力和权利的互动关系是环境法法权结构体系的形式表征，然而，利益的内涵仍是社会权利概念最重要的部分。⑤ 既然利益是环境法核心范畴考虑的要素，就应当对环境风险规制所保护的利益进行区分，以避免泛道德化的利益请求与公共利益的大词哲学。⑥

“硬法—软法”范式下的利益应当由法律确定，即利益应当是法律所保护的利益——法益。在对法益进行类型化区分之前，需要明确两点前提：一是法益的内涵，二是法益的外延。广义的法益囊括了法定权利和应当受法律保护的利益，即法益指法律应当保护的利益⑦，既包含权利又包含权利之外其他应当受法律保护的正当利益。⑧ 狭义的法益论认为法益仅指法定权利以外的部分。传统法学范式对法定权利与法益的区分未能摆脱“法即硬法”的桎梏，而“硬法—软法”范式则将权利和利益一同纳入规制领域。如果需要选择一种关于法益的认知，广义的法益与“硬法—软法”范式更为契合。“硬法—软法”范式下的法益不仅包括受到法律规则、法律概念承认的利益，而且将利益的外延拓展至国家政策、法律原则等软法规范。质言之，“硬法—软法”范式不仅将法定权利纳入环境风险规制视野，而且应当受法律保护的利益在软法规范的承认下也实现了有法可依。

2. “硬法—软法”范式下法定权利与公共利益的体系建构

对于已被实在法体系通过权利模型确认的利益——法定权利，实在法对其行为模式与法律后果已有明确规定，需要将其纳入硬法体系的调整范畴，在查清相关环境风险事实的前提下，依照形式合法的要求调整相关法律关系。根据法定权利的权能特征可将其区分为环境知情权、参与权和请求权等，主要包括公众针对行政机关享有的实体性和程序性权利。但是规范主义的规制模式并不周延，无法兼顾环境风险规制的回应性与合法性。对于环境风险中未通过或无法通过硬法以权利形式确定的利益，应当将其纳入软法的规制范围，通过软法适用和法律解释使其获得硬法的保护。

此外，在将未被硬法以权利形式确定下来的利益纳入规制领域时，我们需要注意环境风险利益的概念具有多层次内涵和多种类型，并非所有利益都可以被“硬法—软法”调整。从层次看，环境风险利益有时代表利益冲突（评价客体），有时则指代法律命令背后的价值判断（评价标准）。① 法律中的利益是当事人追求的、有利于自身的法律后果②，因此，在调整“硬法—软法”范式下的利益冲突时，只需要就被化约的利益矛盾进行讨论。从类型看，抽象的利益包含个人利益、国家利益以及公共利益。未被硬法以权利形式确定下来的诸多利益，可以根据国家政策、国家战略等软法性规范，并比照类似利益在硬法中的调整模式，在目的解释的导向下进行适用。大多数个人利益、国家利益已经通过民法规范或行政法规范进行了硬法化处理，游离于硬法体系之外的主要是公共利益。“硬法—软法”范式规制的公共利益主要指可能造成污染和公害结果相关的公共利益。环境公共利益的构成具有纵向的时代性和横向的动态性，完全采用生态要素的方式划分环境公共利益，存在逻辑上的机械性，无法完全容纳发展变化过程中新出现的生态利益。因此，可以根据环境利益的动态结构及其权能特点，将其区分为环境利益表达、确认、保护、限制和增进，以更好地适配“硬法—软法”范式的规制框架。

（二）从硬法之治到“硬软协同”的二元法模式构造

硬法的形式法治特点要求其不能直接调整未被以权利形式确定下来的的公共利益，而法律的缺位恰恰容易使无节制的裁量、有组织的利益以及混乱的公共意见掌握环境风险规制的话语权。因此，需要通过“硬法—软法”协同规制模式为环境风险的权利与利益确定边界。相较于硬法在“权利—义务”框架下依靠国家强制力约束公众的行为，软法规制方式更依赖自律和他律的结合。③ 软法的有效性基础在于，其不与硬法抵触并且符合一定范围内社会公众对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。④在这里，“硬法—软法”范式主要解决环境风险规制的边界，即“依据什么”的问题。环境风险规制是一个适用法律确定权利和利益限度的过程，不论是行政决策抑或司法裁量，都需要完成从事实到规范的论证。权利与利益作为“硬法—软法”规制的要素，在实践中呈现出交织互动的样态，在此基础上，风险事实关系可以被抽象为“权利—权利”“权利—利益”和“利益—利益”三类法律关系。不同的法律关系需要采取不同的调整适用方式。

1. 软法的间接调整与类推适用：硬法主导下的利益指引与矫正

软法的间接调整指软法规范及其规制手段不直接作用于相关权利和利益，而是在硬法机制的主导下发挥利益指引与矫正的工具价值。在形成“权利—权利”关系的环境风险事实中，权利指实在法确定的公众、法人、其他组织的私权以及公法权利。私权一般包括人身权和财产权，在环境风险中包括公众的生命权、健康权、对财产的所有权及经营权等;公法权利指公众依据行政法在公法上享有的权利，根据保护规范理论，公法权利的种类取决于解释规则或解释方法对法规中主观权利的论证。① 对于这种类型的权利冲突，硬法已经通过法律规则的方式对处理结果作出了规范预设，应当严格依照硬法的权利义务安排对风险事实作出实质性判断。软法不适宜對硬法确定的权利直接进行调整，但软法可以基于制度性事实与交往的合意②，通过实质判断的价值矫正与形式层面的程序指引，防止环境风险决策与司法裁判偏离法治理想与立法目的。

软法的类推适用本质上也属于间接调整的一种，只不过这种手段更为特殊，需要更严格的限定条件和更高超的法解释技术。在对可以被抽象为“权利—利益”的环境风险事实进行调整时，需要完成从利益到同类权利的类推过程，而这一过程需要以法律的明确规定为前提。软法不直接承认权利和确定法律后果，但通过利益的软法解释，可以为环境风险硬法适用创造新的活力。在缺乏硬法规范的前提下，决策者和法官可以通过对软法的解释，找到软法规范对该类利益的评价标准，并根据这种评价标准将该利益通过类推的方式应用于硬法。接下来则需要考察法律是否以其他形式预设了该类利益冲突的法律后果，如果答案是肯定的，则可以移用类似的法律对相同利益冲突作出相同判决。③

2. 软法的直接调整：程序正义下的利益约束与增进

软法的直接调整指软法规范及其规制手段直接约束相关利益，并在总体上增进环境公共利益。对于可以被抽象为“利益—利益”关系的环境风险事实，硬法显然不能直接适用于未被规则体系承认的、以利益为要素的法律关系，无处表达的利益在社会因素的综合作用下增加了邻避运动以及耦合突发事件的发生概率，故而法体系对公共利益的规制缺位才是造成环境风险群体事件的根本原因。④ 作为不同于国家强制色彩的硬法，软法具有柔性与沟通的元素，以灵活性、协商性、开放性优势成为重要的秩序动力装置。⑤ 软法可以通过对公共利益进行直接调整，为利益的约束和增进创造契机。软法独立价值的实现系直接通过制定、适用软法规范对利益进行约束和增进，约束的对象主要是国家机关和消费者⑥，而增进的是环境公共利益。在我国，很多国家立法、行政法规的出台都以国家政策和中央指导意见的出台和试验为先导，硬法对利益的保护往往以软法先行。

程序是法律运行的生命，法律程序通过对权力行为全过程的控制来限制权力的恣意和专断。① 法律需要依循一定的次序方式及正当程序来决定、处置环境风险利益相关者之间的关系。② 对于非正式的公共决策程序、裁量限制等问题，软法也可以直接适用。软法需要建立富有责任的商谈机制和科学的论证形式，创造包含角色分化、程序外因素阻隔、直观公正和对立意见交涉等因素的环境风险规制程序正义。概言之，“硬法—软法”范式只有在法律的控制下确保不同权利与利益诉求充分表达，才能实现环境风险规制结果具有回应性。

（三）从“命令—控制”到环境风险规制方法的协调融合

将环境风险中的权利与利益共同纳入“硬法—软法”的调整范畴，既为环境风险规制创造了开放性契机，又增加了这种规制模式的不安定性。“硬法—软法”范式的有效应用依赖具有可操作性的软法规范体系的形成、成熟的法律解释技术、“硬法—软法”互动机制的完善以及专业性更高的法律职业共同体等多种方法与条件协调融合。在这里，“硬法—软法”范式主要解决环境风险规制的方法，即“利用什么工具”的问题。

首先，我国并不缺少软法规范，诸如国家环境战略、国家政策、红头文件以及相关规范性文件，形成了数量庞大的软法体系。但是，软法规范并不能直接用于调整环境风险中的权利与利益，缺乏作为法律规范的实效性。因此，需要完善并加强软法对环境治理的外部规制，将政策等硬法体系以外的因素纳入环境风险法律规制的范畴。③ 同时，建立完善的环境风险评估方法和标准，通过政策工具运行结构的合理安排为环境风险规制提供法律规范支撑。④

其次，法律的实施以解释过程为前提。⑤ 政策、法律原则、环境标准等软法规范具有抽象性和价值指向性，抽象原则的适用依赖发达的法律解释技术，并且也取决于监督者（解释者）的制度角色与实际权威。⑥ 在环境风险事实无法确定权利义务关系时，利用政策以及法律原则对其进行遵循法律价值与理想的规范解释，可以确保规制的结果仍然保持法体系的自洽和价值上的公平正义。相应地，形成专业的法律职业共同体，运用法律规则、法律原则、环境标准、环境政策等多种规范形式对环境风险事实进行认定以及法律适用，特别是公正程序之中关于环境风险的议论活动和判决理由的详述、公开，能够有效遏止自由裁量为环境风险规制带来的偏见与盲目。

最后，硬法和软法需要相互配套、协调。在特定的环境风险规制活动中，二者缺一不可。软法本身不具有强制力，无法直接强制规制主体实施特定的风险防范行为，但是软法具有灵活的规制机制和特定的规制场域。与被动的行政参与不同，借助商谈和市场经济“用脚投票”的参与方式，公众有更充足的余地表达自己对环境风险制造者的选择意愿，政府也可以在不对风险制造者直接采取强制手段的前提下，以更小的代价实现风险规制。质言之，硬法和软法需要通过相互激活的方式为环境风险规制活动注入开放和参与的契机，而激活的条件有赖于硬法和软法在体系、内容方面的协调与配合。

结语

构建以“硬法—软法”为规范基础的环境风险规制二元构造模式，需要拓宽对法律外延及其要素的认识，将权利和利益纳入“硬法—软法”混合的环境风险规制体系，通过软法的价值指引、利益转化功能并借助硬法的规范分析模型，还原各种利益冲突以及重建法律关系。在多元的论辩场域中，根据社会需要和立法目的对各类权利、利益重新进行分配，以确保规制结果形式合法与实质回应。笔者仅就环境风险规制提出了一种建立在“硬法—软法”基础上的思考框架，而硬法与软法的协同、成熟的法解釋技术、专业的法律职业共同体型构等实现环境风险二元规制的条件建设仍然任重而道远。但是，法律是社会中的法律，法律规范的自创生性表明，相应的规制方法与条件会随着环境风险规制的常态化发展而不断获得包容与完善，建立在“硬法—软法”基础上的环境风险规制范式仍有可期的前景。

本文责任编辑：邵海