两颗“虎牙”的博弈

冯昭

近年来，与知识产权、不正当竞争相关的品牌维权案层出不穷，《中国品牌》杂志特设“品案”栏目，将陆续刊发具有典型意义的案件，旨在为企业及经营者提供更多有关品牌保护的借鉴与参考。

两颗“虎牙”打起了商标官司。2021年5月，广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙）以杭州虎牙广告有限公司（以下简称杭州虎牙）侵害其第35类“替他人推销”服务上的“虎牙”商标为由，将杭州虎牙告上法庭。杭州市中级人民法院判令杭州虎牙停止侵权、消除影响、赔偿损失。杭州虎牙不服判决提起上诉，近日，浙江省高级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

广州虎牙调查取证

广州虎牙是一家主要经营计算机技术开发、技术服务、游戏软件设计制作、信息技术咨询服务、营业性文艺表演、增值电信服务、跨地区增值电信服务等业务的技术驱动型内容公司。

2018年1月，广州华多网络科技有限公司将注册申请中的第21179718号“虎牙”商标转让给广州虎牙。

2020年12月，广州虎牙经核准注册第26750316号“虎牙”商标，核准服务项目包括通过网站提供商业信息、替他人推销、为消费者提供商业信息和建议、将信息编入计算机数据库、为第三方进行商业贸易的谈判和缔约、提供商业和商务联系信息。

中国演出行业协会网络表演（直播）分会证明，“虎牙”品牌在国内游戏直播行业拥有较高知名度和较强影响力。

2021年4月14日，广州虎牙委托代理人徐某、刘某某来到杭州市互联网公证处，使用公证处手机在微信内查看“虎牙尝品”公众号，账号主体显示为“杭州虎牙广告有限公司”。

从公众号进入“虎牙商城-虎牙就是精选”页面，徐某、刘某某先后购买了“有机糯香皮燕麦片750g早餐即食香滑拉丝”、“原生态有机桂皮160g|有机认证”、“郑医生的鼻炎喷。草本萃取/虎牙尝品”、“宝宝湿疹奶藓红屁股|婴儿膏5只包邮”、“薏仁红豆羹小瓶易携开盖即食0色素0糖精0香精”、“高蛋白豆浆粉”、“新疆番茄丁新鲜番茄天然无菌灌装开罐即食满满番茄红素”、“赵州雪花梨膏25g×20包|载入草本纲目的赵州雪花梨（纯口碑实证）”、“?198SVIP虎牙尝客月卡原价再减?19.8元”等商品，共付款1072.92元。

几天后，广州虎牙委托代理人刘某某及公证处工作人员，收取了送达上述商品的九件快递。据此，杭州互联网公证处出具了公证书。

一审判决杭州虎牙侵权

2021年5月，广州虎牙向杭州中院起诉，请求判令杭州虎牙立即停止侵害第26750316号、第21179718号商标专用权的行为，立即停止在微信“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”店铺、“虎牙商城”小程序店铺中使用与“虎牙”商标相同或近似的商标；在全国性知名媒体连续十日刊登致歉声明，消除影响；赔偿经济损失、公证费、律师费共1011.12万元。

审理过程中，杭州虎牙当庭确认了九件快递的真实性，认可快递内商品与公证书记载一致，但辩称涉案店铺销售的被诉侵权商品，实际销售额并未达到诉请金额，并提供了“虎牙商城”微信2021年全年订单入账、佣金入账、采购退款及充值金额。

根据双方诉辩意见，杭州中院认为，争议焦点存在“杭州虎牙是否构成对涉案注册商标权的侵害、杭州虎牙主张的在先使用抗辩是否成立、若侵权成立杭州虎牙应承担的民事责任”三个问题。

对于第一个问题，杭州中院认为，杭州虎牙使用被诉侵权标识的行为，构成对第21179718号“虎牙”注册商标、第26750316号“虎牙”注册商标专用权的侵犯。

首先，杭州虎牙对被诉侵权标识的使用，可对消费者产生识别商品来源的功效，属于商标性使用；其次，商品服务类别类似；第三，被诉侵权标识与涉案商标构成相同或近似，易使相关公众对杭州虎牙服务来源产生误认，或认为其来源与广州虎牙注册商标的服务有特定联系，具有可混淆性。

对于第二个问题，杭州中院认为，杭州虎牙主张的拥有商标在先使用抗辩不能成立。

首先，“虎牙商城”微信小程序上线时间晚于第21179718号“虎牙”注册商标的注册申请日；其次，杭州虎牙微信商城“虎牙商城”虽公证书显示开店时间为“2014-12-10”，但未提供其他证据证明其实际经营时间及经营状况；第三，杭州虎牙运营的“虎牙尝品”公众号发表文章虽然早于广州虎牙申请涉案商标注册时间，但这些文章均为其线下门店提供的宣传服务，无法证明其通过各种传播方式向公众进行广告宣传的服务，亦无法证明其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，法院不予采信。

对于第三个问题，杭州中院认为，杭州虎牙应当停止侵权、消除影响、赔偿损失。

首先，停止在微信公众号、虎牙商城、微信小程序中替他人推销时使用侵权标识；其次，对广州虎牙要求杭州虎牙刊登声明、消除影响予以合理支持，但对要求杭州虎牙连续十日刊登致歉，不予支持；第三，案件能證明广州虎牙存在少量“替他人推销”服务类别的商标性使用，对杭州虎牙的抗辩不予采信。

但是，由于广州虎牙未能提供证据证明因侵权受到的实际损失、杭州虎牙因侵权获得的利益、涉案注册商标使用费，综合考虑“涉案商标知名度、市场认可度；侵权商品的线上销量；侵权时间；杭州虎牙成立时间、注册资本；杭州虎牙第8182425号商标注册时间；广州虎牙为本案指出费用”等因素，确定赔偿数额及合理开支共10万元。

杭州虎牙对判决不服

2022年10月，杭州虎牙向浙江省最高院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回广州虎牙全部诉讼请求。

杭州虎牙认为，被诉行为不构成“替他人推销”。

首先，“替他人推销”不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务的情形，杭州虎牙赚取的是商品供货价与售价的差价；其次，杭州虎牙申请注册的第8607253号“虎牙尝品”商标是国家知识产权局驳回涉案权利商标注册申请的引证商标，北京高院撤销了这枚商标，但国家知识产权局在引证商标被撤销的情况下核准了涉案权利商标注册。如果认定杭州虎牙被诉行为构成“替他人推销”，不仅会与北京高院的判决产生矛盾，而且会导致杭州虎牙两头受损、广州虎牙两头获利。

杭州虎牙还认为，一审法院认定杭州虎牙的在先使用抗辩不成立有误。理由是早在2010年，杭州虎牙便申请注册并开始使用“虎牙”标识，并于2013年、2014年开设了公众号及商城，均早于涉案权利商申请日和广州虎牙成立时间。一审法院认为公证书显示的微信“虎牙商城”开设时间2014年不足以证明该商城实际经营时间有误。

杭州虎牙还认为：一审判赔金额明显过高。

首先，一审判决认为广州虎牙的证据能够证明其存在少量“替他人推销”行为，但未指明具体使用证据；其次，根据杭州虎牙提交的2021年账务汇总，其赚取的供货价与销售差价仅为9000元，广州虎牙主张1000万元经济赔偿不合理。

广州虎牙提出抗辩

广州虎牙辩称，被诉行为构成“替他人推销”。

首先，杭州虎牙借助“虎牙尝品”公众号、“虎牙商城”为其推销的各类商品进行归类并推广销售，相关商品标识及信息仍来源于商品品牌，被诉侵权标识是为销售商品所提供的服务标识，从服务目的、内容、方式、对象看均属于“替他人推销”；其次，“虎牙尝品”商标撤销的行政案例，不具有参考价值。

广州虎牙认为，杭州虎牙的在先使用抗辩不能成立。

首先，杭州虎牙未提供任何证据，证明其于2010年在相同或类似服务上在先使用“虎牙”、“虎牙尝品”商标；其次，杭州虎牙未提供任何证据，证明微信“虎牙商城”的实际经营时间、经营主体及经营情况，无法证明在涉案权利商标申请日之前就已经具有一定影响；第三，“虎牙商城”微信小程序上线时间明显晚于涉案权利商标注册申请日；第四，“虎牙尝品”微信公众号早年发布的文章，均为其线下门店提供的宣传服务，不构成在相同或类似服务上的在先使用。

广州虎牙还认为：一审法院确定的赔偿数额合理。

双方提供的新证据

二审期间，杭州虎牙向浙江省高院提交了五组证据：

一、关于第15762111号“虎牙直播HUYACOM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情、无效公告；

二、关于第26764764号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情；

三、关于第14654990号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情；

四、关于第15842056号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及该商标详情；

五、有赞平台截图及有赞商城分销订单付货款规则。

其中，1-4项证据拟共同证明：国家知识产权局认为广州虎牙提交的相关证据材料，不能证明其于指定的三年期间在核定服务上使用上述四个商标，从而决定撤销这些注册商标；广州虎牙未实际开展“替他人推销”服务。

第5项证据拟证明，在有赞商城模式下，杭州虎牙赚取的利润属于销售行为，不构成“替他人推销”。

广州虎牙也向法院提交了两组证据：

一、虎牙电商网页、虎牙电商App页面、虎牙小店非自营商家入驻申请公函及运营人员承诺函（保密证据）。

拟证明虎牙直播平台内涵盖了直播电商业务，主播通过在直播间开通小黄车、在主页开通商品掘窗推销商品，同时第三方商家可以通过入驻虎牙电商平台开通虎牙小店，销售商品，广州虎牙通过虎牙小店为商家提供商品、优惠信息展示，为用户进行网络交易活动提供平台技术支持服务等。

二、虎牙游戏联运网页、37网游战略合作协议及补充协议（保密证据）、大城主游戏资质及授权、虎牙游戏联运App页面、三国杀游戏推广运营合作协议之补充协议（保密证据）、少年三国志、新盗墓笔记、黑暗之潮游戏推广运营合作协议（保密证据）、异能都市合作游戏确认单（保密证据）。

拟证明廣州虎牙与游戏厂商、运营商就移动游戏、H5游戏、PC主机游戏等开展游戏联运合作，利用虎牙直播平台流量为游戏厂商、运营商展示、发布、介绍、推广游戏产品，并通过流水分成盈利。

驳回上诉 维持原判

浙江省高院确认了杭州虎牙提交的证据真实性，但第15762111号“虎牙直播HUYACOM”注册商标及第26764764号、第14654990号、第15842056号图形商标的撤销情况与本案缺乏关联性，不予认定。同时，对广州虎牙提交证据的形式真实性予以认定。

根据杭州虎牙上诉请求及广州虎牙答辩意见，浙江省高院认为，一审法院认定被诉侵权标识所指向的服务与涉案权利商标核定使用的第35类“替他人推销”服务存在交叉和重合，二者构成类似服务并无不当；杭州虎牙的在先使用抗辩不能成立；一审法院根据具体情况酌情确定杭州虎牙赔偿10万元，并无不当。

因此，浙江省高院驳回了杭州虎牙的上诉请求，维持原判。