数字音乐版权独家授权下的相关市场界定及规制

2023-05-26王诗庆

传播与版权 2023年9期

王诗庆

［摘要］当前，数字音乐版权独家授权协议一直争议不断。2021年，国家市场监督管理总局依法对腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中行为做出行政处罚决定，责令腾讯及其关联公司解除独家版权、停止高额预付金等版权费用支付方式等，恢复市场竞争状态。文章概述数字音乐版权独家授权协议，分析版权独家授权模式的合法性证成，并阐述数字音乐的相关市场及规制。笔者认为，对版权独家授权协议应运用竞争法理论进行规制，并在界定数字音乐相关市场的同时，结合市场份额、用户利益、市场进入壁垒等因素综合判断相关主体是否取得市场支配地位，从而判定其版权独家授权协议是否失去法律上的正当性。

［关键词］数字音乐版权；反垄断；相关市场

自2015年国家版权局组织开展网络音乐版权秩序专项整治，网络音乐的侵权盗版行为得到有效遏制，网络音乐版权秩序明显好转。当前，数字音乐版权也越来越受到市场的重视，引发数字音乐版权的激烈竞争，而版权独家授权协议成为数字音乐市场的主流交易模式。一方面，此种模式可以节省版权方与数字音乐服务商及其音乐平台的交易时间与成本；另一方面，此种模式既可让版权方因独家授权获得更高的许可费，也让数字音乐服务商及其音乐平台因独家音乐数量形成市场竞争优势。从这个方面来说，版权独家授权协议在一定程度上对我国数字音乐版权意识的培养起到一定的积极作用，为数字音乐付费市场的形成奠定了基础。

然而，数字音乐版权独家授权协议一直存在诸多争议，其因版权资源的过度集中而引发垄断的隐忧也不断凸显。2016年，腾讯公司QQ音乐与中国音乐集团（CMC）整合为腾讯音乐娱乐集团（TME），合并后其市场总份额超过80%，其独家曲库资源占有率也超过80%。2021年，国家市场监督管理总局依法对腾讯收购中国音乐集团（CMC）股权立案调查，认为其涉嫌违法实施经营者集中行为，责令腾讯及其关联公司采取措施恢复相关市场竞争状态，包括不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，与独立音乐人或新歌首发的独家合作除外，这被称为“国内在线音乐反垄断第一案”。当前，学界与业界对如何界定数字音乐的相关市场也均未有明确指引。因此，文章对数字音乐版权独家授权模式的法律性质进行梳理，分析数字音乐市场的特点与界定规制，并在此基础之上探讨数字音乐服务商及其音乐平台通过版权独家授权协议取得市场支配地位需要考虑的因素。笔者认为，判断数字音乐服务商及其音乐平台是否滥用市场地位，要考虑界定数字音乐作品版权独家授权模式的相关市场与数字音乐服务商及其音乐平台是否具有市场支配地位［1］。

一、数字音乐版权独家授权协议概述

数字音乐版权独家授权模式的运作方式为音乐作品版权方（主要包括唱片公司、独立音乐人）将其作品版权独家授权给数字音乐服务商及其音乐平台，数字音乐消费者则通过数字音乐服务商及其音乐平台欣赏数字音乐作品。数字音乐版权独家授权协议一般会约定数字音乐服务商及其音乐平台以独占的方式享有音乐作品的信息网络传播权及转授权条款，然而独家被许可的数字音乐服务商及其音乐平台通常会着眼于长远利益而放弃近期的转授权收益［2］。例如，2018年，因腾讯授权网易云音乐的周杰伦音乐版权到期，周杰伦歌曲在网易云下架，导致网易云流失15%的用户量。2017年和2018年国家版权局先后两次约谈相关网络音乐服务商及其音乐平台，推进音乐平台进行转授权。腾讯音乐还先后与阿里音乐、网易云音乐互相授权音乐作品，授权的作品达到各自独家音乐作品数量的99%，使版权独家授权模式演化为转授权模式，其运作模式如图1所示。

该转授权模式虽然在一定程度上可缓解数字音乐版权授权困境，但是并没有解决数字音乐市场可能出现的垄断问题。头部艺人的音乐作品往往成为数字音乐服务商及其音乐平台版权争夺的关键。

二、版权独家授权模式的合法性证成

在版权独家授权模式下，音乐作品的权利人无法与其他数字音乐服务商及其音乐平台签订许可协议，因此有学者认为该协议是一种典型的排他性交易协议［3］。而对数字音乐服务商及其音乐平台而言，该协议能使其独占数字音乐作品的信息网络传播权。同时，数字音乐消费者则需要在多个音乐平台消费，才可满足自身欣赏数字音乐的需求，音樂平台也主要侧重于版权争夺，而并不注重改善消费者的使用体验。因此，国家版权局曾明确表示应当避免音乐独家版权的抢夺。主流观点认为，网络音乐版权独家授权模式具有双重效应，应将关注重点放在减缓利益冲突和消极后果上［4］。但也有学者认为，网络音乐版权独家授权模式因市场需要而催生，应当给予适当宽容与鼓励［5］。

笔者则认为，版权独家授权模式具有合法性。第一，从私法自治视角来看，版权独家授权协议属于私法领域，奉行“法不禁止即可为”的原则。现行我国著作权法第二十六条也赋予音乐作品权利人与他人签订专有许可使用合同的权利，专有许可使用合同由双方当事人达成意思合意签订，且私法领域中当事人也可以为自身立法。第二，从著作权法的立法宗旨上看，著作权法旨在保护作品和作者，鼓励作品的创作与传播。在版权独家授权模式下，音乐作品权利人可以因自身作品稀缺性而获得更多的许可使用费，从而激励自身创作作品，同时版权独家授权协议也在一定程度上为数字音乐付费市场的建立奠定基础。第三，从反垄断法的视角上看，垄断行为主要有垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位，前两种行为是第三种行为的手段，学者指出滥用市场支配地位居于核心地位［6］。笔者认为，数字音乐版权独家授权协议性质为纵向非价格垄断协议，不属于《禁止垄断协议暂行规定》的第七条至第十二条规定，且其第十三条规定：“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。”当数字音乐版权独家授权协议具备产生排除、限制竞争效果时，司法实践可进一步分析其引发后果，并结合公共政策与比例原则判断该协议是否需要被禁止。

从上述国家市场监督管理总局依法对腾讯收购中国音乐集团（CMC）股权立案调查的案例中，国家市场监督管理总局先界定腾讯构成违法实施经营者集中行为，然后进一步分析腾讯通过本项集中具有较高市场份额，可能使其有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权，或者向其提供优于竞争对手的条件，也可能使腾讯有能力通过支付高额预付金等方式提高市场进入壁垒，对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。可见，若腾讯在没有取得相应市场份额与市场支配地位时，其数字音乐版权独家协议并非必然被禁止。因此，笔者认为，数字音乐版权独家授权协议为纵向垄断协议，且目前我国反垄断法对其并无详细规制路径，对数字音乐服务商及其音乐平台进行反垄断规制需要分析其取得的市场支配地位，而认定数字音乐版权独家授权协议是否应被禁止可遵循以下路径，如图2。

三、数字音乐的相关市场及规制

当前，互联网技术使数字音乐的相關市场呈现多元化，其样态也与传统产业具有较大的差别。因此，笔者认为，分析版权独家授权模式下数字音乐市场的特点，有助于界定相关市场。

（一）数字音乐市场的特点

数字音乐市场依托于互联网平台，与传统音乐市场具有较大的差别。传统音乐市场的经营模式为上游经营者以一定差价将产品出售给下游经营者，在此种模式下，相关市场的界定不存在困难，边际成本的存在以及价格可作为经营者市场控制工具［7］，司法实践也可以根据《中华人民共和国反垄断法》第十八条认定经营者是否具有市场支配地位。当前，互联网技术的更迭促使数字音乐市场更迭频繁，用户数量、算法技术是市场竞争的重要因素，而数字音乐相关市场的边界则比较模糊。有学者指出，数字音乐的作品市场、平台市场、流量市场的界定需要慎重［8］。

同时，数字音乐市场作为互联网市场之一，又与传统的互联网市场存在区别，传统互联网市场受限于市场动态竞争，其垄断也被称为脆弱的垄断［9］。而在数字音乐市场中，数字音乐服务商及其音乐平台间的技术水平并未拉开差距，其拥有的曲库数量则成为争取用户流量的关键，当音乐作品权利人将作品独家授权给数字音乐服务商及其音乐平台时，就决定了其将吸引目标用户群，且独家曲库数量越大，数字音乐服务商及其音乐平台的竞争优势就越显著。需要注意的是，音乐作品本身价值不可量化，各种流派的音乐作品具有固定的目标人群，根据长尾理论，普通听众除了对2%的主流音乐感兴趣，还对98%的非热门音乐具有浓厚兴趣［10］。在互联网时代，任何小众歌曲都具有随时成为热门音乐的可能。例如，网易云音乐的独立音乐人柳爽2020年3月发布的原创歌曲《漠河舞厅》，直到2021年10月底才突然在短视频平台火爆。网易云音乐通过其入驻的独立音乐人与良好的社区氛围获得大量数字音乐用户的喜爱，其用户黏性也较高。因此，将音乐简单二分为“精品”与“垃圾”的做法并不可取［11］。

从以上分析可见，数字音乐市场具有区别于传统市场和传统互联网市场的特征，数字音乐市场在进行规制时需要综合考虑多种因素，保持谦抑性。

（二）数字音乐的相关市场的界定

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场的界定是判定市场份额与市场力量的前提，因数字音乐相关市场边界比较模糊，而对其相关市场认定过宽或过窄都会影响准确判断数字音乐服务商及其音乐平台是否构成市场支配地位。

当前，数字音乐市场主要的运营方式为上游音乐作品权利人与下游数字音乐服务商及其音乐平台签订著作权许可协议，从产业链上数字音乐的市场可分为内容市场与传播市场。传统网络平台呈现双边市场的特征。以电商平台为例，其提供网络平台给买家与卖家，双方都需要支付平台相关费用，这使界定相关市场存在一定困难，网络平台以控制价格作为变量来界定相关市场所得的最终结果也会比单边市场大［12］。然而，在数字音乐市场，数字音乐服务商及其音乐平台通过签订著作权许可协议支付许可费给上游版权方，并以付费或广告方式向数字音乐消费者收取费用。这虽涉及数字音乐作品的内容市场与传播市场，但与传统网络平台的双边市场具有较大的区别，其上游内容市场独家版权的定价对下游传播市场的用户定价并没有直接影响，上下游市场具有相对独立性，“内容竞争”和“传播竞争”不能混为一谈。笔者认为，在数字音乐市场中，版权独家授权协议会对内容市场与传播市场分别产生影响。基于数字音乐版权独家授权协议引起的垄断风险主要集中在其下游传播市场，文章主要分析数字音乐下游传播市场的界定问题，且所讨论的数字音乐传播市场界定为中国市场。

就具体传播市场范围的界定，数字音乐相关市场的界限界定需要慎重。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，“在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路（具体见第十条）来界定相关市场”。该基本思路为假定垄断者在一定时间内提高商品的价格，分析其获利情况、消费者转移情况，从而界定相关市场。然而，数字音乐服务商及其音乐平台以差异化竞争为显著特征，独家授权曲库的数量为其获利的重要因素，则音乐作品的质量相比价格更为重要。

当前，数字音乐服务商及其音乐平台均提供各种曲风的数字音乐服务，用户可在线收听或者下载歌曲，且存在免费用户和付费用户。因此，文章认为可将数字音乐传播市场分为免费市场与付费市场并进行分析，其中付费市场可采取传统的假定垄断者测试法，而免费市场因存在隐性市场，如开屏广告、个人数据、时间等用户付出的对价［13］，则其可结合独家版权曲库对用户数量、用户使用时间的影响以及广告时间与频率等因素来确定市场份额。

（三）数字音乐市场反垄断市场支配地位的认定和规制

文章认为，数字音乐服务商及其音乐平台通过版权独家授权协议是否取得市场支配地位可考虑以下因素。

1.市场份额

通常而言，版权独家授权协议主体在相关市场的市场份额有限时，不会取得市场支配地位，对整个音乐市场也不会造成垄断风险。2022年新修订的《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”也就是说，数字音乐权利人在上游内容市场、数字音乐服务商及其音乐平台在下游传播市场份额均不超过国务院反垄断执法机构规定的标准则其不会取得市场支配地位，此时其版权独家授权协议也不应被禁止，若一方或双方在相关市场份额超过该标准，则司法实践需要进一步结合市场支配力量等因素判断其是否应当被禁止版权独家授权协议。关于市场份额的标准，现行生效法律并无规定，且相关规定的征求意见稿虽对市场份额有所提及，但能否通过及被市场接受仍需要进一步观察。

2.非价格因素

当数字音乐服务商及其音乐平台的市场份额较大时，笔者认为，对其市场支配地位的分析需要结合数字音乐市场的特点，充分考虑非价格因素对数字音乐的影响。第一，用户利益。当用户的利益因版权独家授权协议产生明显不利影响时，相关法律就需要做出一定的相应规制。第二，其他数字音乐服务商及其音乐平台的市场进入壁垒。需要注意的是，市场进入存在壁垒并不一定意味着相关数字音乐服务商及其音乐平台取得市场支配地位。第三，数字音乐版权独家授权协议期限。当该期限较短时，数字音乐服务商及其音乐平台短期内在相关市场获得较高的市场份额并不能反映其长期处于市场支配地位，当该期限终止时，数字音乐服务商及其音乐平台的竞争优势会随其他数字音乐服务商及其音乐平台取得相关版权而化解。第四，独家授权曲目对目标用户群的影响。此项可结合音乐点击量、音乐榜单等因素考虑。可见，只有综合分析各因素，才可得出数字音乐服务商及其音乐平台是否在相关市场取得市场支配地位的结论。

四、结语

文章认为数字音乐版权独家授权协议在规制时需要重视相关市场因素，可将相关市场划分为上游内容市场与下游传播市场，并分别判断数字音乐服务商及其音乐平台是否取得市场支配地位，其中下游传播市场可分为免费市场与付费市场，应按照不同方法认定其相关的市场份额。此外，数字音乐服务商及其音乐平台是否取得市场支配地位的认定，还应结合用户利益、市场进入壁垒等因素，从而判断是否禁止数字音乐版权独家授权协议。笔者认为，在数字音乐版权独家授权协议成为市场主流模式的同时，法律法规要结合中国音乐市场的特点，规制其产生的消极后果以及数字音乐市场产生的垄断行为。

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