论民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿中“故意”要件的认定

刘 宁， 李聪聪

（福州大学 法学院，福建 福州 350116）

在民事侵权领域，各界对惩罚性赔偿制度的研究由来已久，并逐步得到完善。自1993 年《消保法》始，后在《食品安全法》《侵权责任法》《商标法》等法律中都对惩罚性赔偿作出规定。2020 年《民法典》进一步完善了惩罚性赔偿制度：在《总则编》中确定惩罚性赔偿的民事责任地位①《中华人民共和国民法典》第179 条第2 款规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。；在《侵权责任编》中，不仅保留产品责任惩罚性赔偿②《中华人民共和国民法典》第1207 条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。，还创设环境保护惩罚性赔偿③《中华人民共和国民法典》第1232 条规定，侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。和知识产权惩罚性赔偿④《中华人民共和国民法典》第1185条规定，故意侵权他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。。综合上述法律条文的表达，均以“明知”“故意”“情节严重”“严重后果”为规范要素。该特点表明，大家对惩罚性赔偿制度达成共识，其适用要件较一般侵权损害赔偿更严格。但在具体适用中，尤其是主观要件认定各界观点不一。

聚焦知识产权领域，惩罚性赔偿制度相继在2013 年《商标法》、2017 年《反不正当竞争法》、2020年《专利法》《著作权法》中确立。关于知识产权惩罚性赔偿制度的适用要件，《商标法》《反不正当竞争法》采用 “恶意”和“情节严重”；《专利法》《著作权法》则采纳“故意”和“情节严重”。多数学者认为以“故意”替代“恶意”，是因为相较于“恶意”，“故意”的概念具有明确性，有利于司法实践的具体操作。实则不然，一直以来，现代民事侵权中未曾强调故意的意义，各界对故意的认定存在诸多争议，譬如，故意与恶意的区别、故意的具体内涵、认定标准、参考因素等均存在模糊性，法官释法困难。司法实践中，最高院发布《惩罚性赔偿解释》和六例典型案件指导知识产权惩罚性赔偿的适用，具有进步意义，但并未回复故意认定的核心问题。

理论上知识产权惩罚性赔偿制度已构建完备，但司法上存在诸多问题。知识产权惩罚性赔偿制度由外来法植入，承载了知识产权法的意旨和惩罚性赔偿的多重功能，具有复杂性。有必要进一步解构分析其适用要件，以完成理论上的自洽，司法适用上契合国情。

一、 问题阐释：知识产权惩罚性赔偿中故意的理解和适用争议分析

1. 对“故意”内涵与外延的界定差异

在我国民事侵权责任法、知识产权单行法及司法解释中，均未明确故意的概念。关于故意的定义，民法学界有不同观点。但通说认为，故意包含“知”和“欲”两部分内容即认识因素（预见结果的发生）和意志因素（放任或追求结果的发生），依意志因素的不同划分为直接故意和间接故意。［1］

知识产权领域内，各界对故意概念的争议，在于对认识因素和意志因素的理解。其一，故意的主观认识因素是否包含应知？一方持故意仅指主观明知［2］147-149；另一方则认为故意包含明知和应知。①2020 年最高人民法院《知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释》（征求意见稿）第3条规定，被告知道，或者应当知道其行为将侵害他人知识产权而积极追求或放任侵权行为发生的，人民法院应当认定具有侵权的故意。其二，意志因素是否包含间接故意？以王利明教授为代表的多数学者基于我国公私二元化的法律体系，主张严格限制私法领域内惩罚性赔偿的适用，区别一般性侵权损害赔偿，故意的内涵应限定为直接故意；［3］有的法官认为故意包括直接故意和间接故意［4］。综上，故意的概念至少存在四种认定方案即“明知+追求”“明知+追求或放任”“明知或应知+追求”及“明知或应知+追求或放任”。上述四种故意的内涵范围差异较大，概念不一致则司法适用不统一。

2. 认定故意成立的标准尚未统一

故意的认定标准，是惩罚性赔偿制度实践的难题。美国的故意认定标准由松到紧：从“司法推定”“瑞德标准”到主客观结合的“希捷标准”。［5］我国民法学界对故意的认定存在“观念主义”和“意思主义”两种观点。“观念主义”者主张，只要行为人预见或明知侵害结果即构成故意；“意思主义”者认为，故意指侵权行为人期望或放任某种损害后果的发生。［6］司法上，我国法官致力于研究故意侵害知识产权案件，希望形成故意认定的类型化认识，形成统一的认定标准。最高院出台《惩罚性赔偿适用解释》，并发布六例典型案例指导司法实践。其中，不乏故意认定的条文规范，但内容属于原则性的规定，故意认定的综合考量因素依赖法官的裁量，故意成立的情形无法通过列举的形式穷尽，司法实践中个案情形繁杂，侵权事实更是包罗万象，因此该规定并非一劳永逸，相反有造成司法适用僵化的可能。

综上，理论和司法层面均未统一故意的认定标准，势必导致司法同案不同判的后果。因此，有必要探究故意的认定标准，从立法规范层面完善故意的认定。

3. 认定故意的因素与情节严重之间存在混同

故意是指加害人的心理状态，依客观行为予以认定；情节严重在民事侵权法中无明确定义，通说认为其代指客观侵权行为的严重性，如侵权行为的持续时间长、范围广等②最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4 条第1 款规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。。故意和情节严重是惩罚性赔偿适用的两个要件，两者独立并列存在，但均以客观行为作为判断依据。因此，证明过程中不免产生重复评价故意和情节严重影响因素的情形。如张红教授提出，故意和情节严重都包含主观状态，［7］“重复侵权”既可证明侵权人故意，又构成情节严重。对同一要素的双重评价将扩大惩罚性赔偿适用范围，损害侵权人的合法权益。

近年来，针对故意的表现形式，各省市颁布适用规范指导司法实践。2017 年，浙高院发布《审理指南》；2018 年，上高院发布《加强司法保护意见》，2020 年，北京高院颁布《赔偿的裁判标准》，天津高院颁布《惩罚性赔偿适用纪要》，深圳中院知识产权庭颁布《惩罚性赔偿指导意见》；2021 年，最高院颁布《惩罚性赔偿解释》。其中，浙高法、上高法的指导意见多原则性规定，未归纳故意的客观形式，相反北京、天津、深圳及最高院的解释明确作出了总结（见表1）。但个别情节应认定成立故意或佐证情节严重，不同规定间存在出入。如重复变相实施相同侵权行为、侵权人诉中的表现等，在理论和实务中存在分歧。因此，有必要作出科学区分，明确故意认定的关键因素，完善故意认定的情节，科学地指导司法实践。

表1 知识产权惩罚性赔偿“故意”考量因素

另外，上述解释中认定故意的因素，如当事人间特定的关系，曾接触涉案知识产权等均属对认识因素的判断，未提及意志因素。然而，意志因素在侵权行为中占支配地位，法律无规制故意或恶意心理的理由。因此，意志因素的确定极为必要。

二、 法理论证：知识产权惩罚性赔偿中故意认定应当遵循的价值规范

1. 对故意认定观点的审查与检视

首先，故意的概念，基于对认识和意志因素的不同认识，存在不同观点。一是认识因素界定，依侵权责任法原理：应知对应过失；明知对应故意。有学者指出“明知”是基于产品的知名度、当事人间具有业务往来等知道或应当知道他人知识产权，［8］应将“应知”纳入“明知”范畴。肯定的是“明知”必然以客观事实推定得出，但若“应知”可认定成立故意，显然违背故意侵权认识要求，不当扩大故意认定范围。二是意志因素范围，故意是否包含间接故意，反对者认为惩罚性赔偿区别一般损害赔偿，［9］为避免出现“王刚职业打假”类事件发生在知识产权领域，强调严格限制故意的概念范围，防止泛化。支持者认为直接故意、间接故意具备同样可苛责性，刻意区分二者无助于司法裁判。简言之，支持者和反对者各有理由，但故意概念不得臆测，应立足司法实践，遵循知识产权及惩罚性赔偿制度的理论基础和价值追求。

其次，认定故意的标准。“观念主义”“意思主义”是两种典型认定观点，根据《知识产权惩罚性赔偿解释》第3 条①《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（2021 年）第3 条规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。，故意的认定倾向于“观念主义”，如产品知名度、权利状态、当事人间的关系、经通知或警告后仍不停止侵权行为等属事前知悉。但知识产权保护范围、权利边界具有模糊性，除抄袭和完全仿冒，行为人难以确信其行为存在与他人作品实质相似、专利等同、商标近似情形。因此，有学者主张侵害知识产权不仅要求认识瑕疵，更强调意志瑕疵。［10］但相关研究未解释意志瑕疵所指及认定方式。

最后，故意与情节严重认定因素的重合与区分。“故意”的认定，依侵权人行为时的具体行为确定，实践中故意侵权形式多样，且随着社会发展新的方式不断涌现，因此，故意认定无固定公式可言。“情节严重”是对侵权人客观行为的评价，包括性质和后果判断。因此，证明故意、情节严重的认定因素不免重叠。如商标知名度，若涉案商标为驰名商标，他人仍实施侵害行为，一般地，认定故意成立，但依解释规定亦成立情节严重即侵害驰名商标造成严重的损害后果，还有重复侵权，认定成立故意还是情节严重争议较大。为避免某一情形被重复评价，应当明确认定故意的关键因素。

2. 故意认定应当符合惩罚与威慑的语境

区别于传统侵权损害赔偿，惩罚性赔偿是依侵权人过错程度，要求加害人承担高于实际损害的经济责任，具有“补偿、惩罚、威慑”功能，［11］根据惩罚性赔偿的功利性质，应以“惩罚——威慑”为核心，符合《知识产权惩罚性赔偿解释》惩处严重侵权行为的规定和知识产权保护的意旨，如Devlin 法官所述：“惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑。”［12］

法律上的惩罚等于制裁，有学者认为知识产权惩罚性赔偿具有“类公法制裁性”。因此，故意认定应当衔接公法上故意的概念。法律上探讨威慑理论早见于古典犯罪学，费尔巴哈提出建立犯罪收益与痛苦的联系，激发痛苦和畏惧以抑制犯罪。［13］随着威慑理论研究发展，贝克尔提出法律最优威慑理论——法律制裁的威慑效果应当保持社会边际利益的贡献与成本等同，［14］引导社会成员实施行为时坚持社会最优注意水平。知识产权惩罚性赔偿应当以最优威慑为目标，确定惩罚性赔偿的合理概率。

故意与善意的意思相反，即处心积虑、损人利己的意欲，属于“明知故犯”。简言之，认定故意应当考察行为人的注意水平，在知识产权领域，社会大众仅负有一般性注意义务，作为“诚信人” “理性人”即可，［15］若违法者未达到一般注意，超出认定过失的范畴，放任或追求损害结果发生，则构成故意。如“平衡身体健身器材”案①参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115 民初53351 号民事判决书。，法院查证在被告仿冒原告商标及产品在展会、线上销售前，当事人曾签订和解协议，被告承诺不再实施侵权行为，而被告继续侵权的行为有违诚实信用，成立故意。

3. 故意认定应当维持多方的利益平衡

法律调整各项利益关系以维持社会平衡。王泽鉴教授指出：“法律概念是为满足一定社会需求，经利益衡量、价值判断后，赋予行为不同的法效果。”［16］知识产权法被赋予双重价值：一建立私权保护机制，激励权利人持续创新；二促进社会发展，运用法律的手段分配创造性利益，设立权利限制规则，促进社会成员享受产品、文化、服务等。私权保护与公益不免冲突，利益平衡则成为重要的评价工具，最优化保护各方利益。认定故意应当充分考量多元主体间的利益平衡。

《民法典》《专利法》《著作权法》规定惩罚性赔偿适用以故意为过错标准，《司法解释》细化故意的认定，体现了利益平衡。《司法解释》第一条规定反不正当竞争法、商标法中的恶意等同故意。②《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第1 条第2 款规定，本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。恶意和故意在理论上虽有不同，为统一司法实践，将恶意等同故意具有进步意义。其实，司法上已有法院认为 “恶意”即“故意”。如“约翰诉迪尔案”③参见北京市高级人民法院（2017）京民终413 号民事判决书。，北京市高院认为认定“恶意”仅需侵权人“明知”，即故意而为，认定故意或恶意，仅考察当事人是否知情。但实践中，若行为人不以侵害他人知识产权为手段获取利益、市场竞争优势时，对行为人刻以惩罚性赔偿责任，难免损害其合法权益，导致利益失衡。因此，认定故意时还应考量行为人的意志因素。

简言之，认定故意应当遵循利益平衡，在知识产权侵权实践的动态过程中，反复评价、衡量，寻求维护当事人和社会成员间利益的平衡点。将故意概念和认定标准限制在合理空间，方能给予法律规范明确指引。

三、 《民法典》体系下知识产权惩罚性赔偿中故意认定的完善

1. 正确认识《民法典》体系下的知识产权惩罚性赔偿

知识产权法作为民法特别部分法，故意的认定理应遵循民法价值规范的指导，综合考量知识产权法的特质。私权神圣是民法的价值观念，《民法典》强化了对私人权利的保护，规定知识产权惩罚性赔偿，激励多元主体获取并保护知识产权。《民法典》有29 处规定了故意，15 处与重大过失并列，但无定义。故意作为惩罚性赔偿适用的要件，理解故意的定义尤为重要。从条文设置来看，民法典解释故意秉承了通说观点。如缔约过失责任规定④《中华人民共和国民法典》第500 条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚信原则的行为。，该故意包含直接故意和间接故意。另外，依新修订《专利法》《著作权法》中惩罚性赔偿条文内容，未特别限制故意内涵；无论是故意隐瞒、故意污染环境，［17］都要求行为人明知；根据法律适用的统一和衔接，知识产权惩罚性赔偿中故意的认识因素为明知，内涵范围不受特别限制。

惩罚性赔偿突破了填平原则，具有“惩罚”“制裁”性，填补了民事和刑事责任间的空白。惩罚性赔偿适用于平等民事主体，基于损害赔偿请求权启动，本质上是民事责任，一直以来，我们遵循损害填补原则。惩罚性赔偿刚刚确立，具体适用仍在探索，且惩罚性赔偿是一把双刃剑，威慑过度将会严重减弱社会成员的创新动力，引发“寒蝉”效应；威慑不足，该制度则将成为纸面的条文，无法发挥应然的效用。理论和司法上，应保持损害填平责任为主，惩罚性赔偿为辅的态度，严格考察个案实际，准确适用惩罚性赔偿，而非不当限制适用要件本身。

2. 规则细化：故意认定的补充和细化建议

（1）明确故意的基本内涵

惩罚性赔偿强调行为人的过错程度，在民法体系内统一故意概念有重要意义。明确故意的内涵和外延有利于潜在加害人预判和安排自己的行为，有利于司法机关正确裁判案件。在知识产权领域，明确故意概念应注意两个问题：一是应当与现有规范对故意的界定保持衔接；二是应考虑知识产权侵权的特质。

首先，故意的认识因素应限定为明知。只有行为人明知其行为侵权仍实施的情况下，才认定成立故意。一方面，在当前的法律文化和司法实践中，“应知”是指社会成员的一般注意义务，“应知而不知”乃是过失侵权。从惩罚性赔偿“惩罚—威慑”功能来说，过失的可预防与可避免程度较低。另一方面，行为人是否知道侵权行为是事实认定，事实认定追求客观和真实。“明知”是对行为人主观认识的客观评价即事实上的知道或不知道，而“应知”的认定采用“裁判者主观”判断“行为者主观”，［2］142不符合作为惩罚性赔偿中故意的判断逻辑。“FILA”案①参见北京知识产权法院（2017）京73 民终1991 号民事判决书。二审中，法院认为被告应当知道原告公司商标知名度，认定被告具有故意；但再审裁定②参见北京市高级人民法院（2018）京民申4666 号民事判决书。中，法官补充强调被告因主张申请的商标与原告权利商标近似而被驳回这一事实，可以看出司法裁判倾向于认定“明知”成立故意。

其次，意志因素包括放任、追求两种心态。因为行为人在明知行为侵权的前提下，不制止侵权结果发生即蓄意为之，应受惩罚。并且，法律意义上的放任与希望差别较小，难以区分，在司法实践中要求法官和当事人区分两者差别，不仅增加原告诉讼义务、法官裁判负担，而且人为增加了制度适用的不确定性。再次，间接故意侵权适用知识产权惩罚性赔偿，并不会造成制度的滥用，因为侵权情节轻微无法启动惩罚性赔偿制度。从法律体系解释角度看，《民法典》以及知识产权相关法并未特殊限定行为人的意志状态。因此，故意的意志因素既包括直接故意也包括间接故意。

最后，故意的概念可以确定为：明知自己的行为侵害他人知识产权，依旧实施，并放任或追求侵权损害结果发生的心理状态。

（2）统一故意认定标准和优化相应证据规则

严格客观情况证据推定规则。明知抑或是故犯乃行为人的主观心理活动，外界难以把握，甚至在某些情况下，当事人都不清楚自己行为时的认知状况以及对行为的发生持何种意志，又囿于知识产权客体的无形性、知识产权侵权行为的隐蔽性，“举证难”是审判实践面临的痛点。司法实践中，故意的证明通常采用客观情况予以推定成立的路径。但是，故意证明所藉由的各种客观情况在本质上均蕴含了程度不一的含混不明之处，③Devenpeck v. Alford, 543 U.S.146(2014),美国联邦最高院对举证故意要件的释明。且推定具有或然性，进而案件错误认定的风险增加，极易造成利益损害等不良后果。因此，应当严格把握。在证明侵权基础事实后，由法官依内在逻辑和经验法则形成对被告人具有侵权故意的内心确信，判认被告具体知道侵权的客体并获取了不法利益或不正当的竞争优势。

但是，故意推定规则应当规制：一推定适用中，基础事实即侵权事实证明确实充分，禁止“二次推定”；二客观情形与故意之间具有共生的常态化关系即根据经验法则，常态联系具有高度盖然性，符合大多数人的认知；三应当赋予被告反驳的诉讼权利，在反驳动摇法官内心确信即达到优势证据原则，使得故意认定结果不唯一时，推定结论不成立。

完善证据提供令规则，合理适用证据妨碍制度。为应对知识产权审判中“举证”难题，最高院《知识产权证据规定》设置了系列“组合拳”式的法律规则，拓宽了证据形式、规定了证据妨碍等制度。④《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第24 条规定，承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交；第25 条规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。但是，审判程序中，如何实现当事人之间的利益平衡是法官应当思考的重要内容，因为知识产权案件证据中包含了市场主体的宝贵经营信息或技术信息，证据提交一方披露相关证据必然会付出一定的成本和代价，甚至承担一定风险。一方面，应当将上述要素纳入考量证据提交命令的权重。另一方面，证据提交命令的作出应当满足具有侵权较大可能性的前提，结合比例原则，对当事人提交证据负担过重，超过合理限度时，不予准许，申请责令对方提供证据错误的，应当赔偿对方当事人因提交证据所遭受的损失。

适度掌握“高度可能性”证据标准的裁量。对于知识产权惩罚性赔偿中故意证明的证据标准，学界看法不一，主要包含三种态度：一根据民事诉讼法规定，采用高度盖然性的一般证明标准；①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第108 条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。二为防止惩罚性赔偿制度滥用采用排除合理怀疑的证明标准；三折中原则，故意的证明标准应当高于高度盖然性标准，低于排除合理怀疑标准。笔者赞同第一种观点，高度可能性标准具有相对确定性，可以降低权利人举证难度，便于司法实践操作。并且应当将商业习惯的引导塑造效应纳入其中，适度从严把握。［18］维护正当性市场秩序是知识产权领域惩罚性赔偿制度的设立目的之一，个案司法裁判采用的证明尺度和标准，将影响知识产权产业、商业习惯的养成，从严把握该证明标准可以促使市场主体在经营中形成规范留证的习惯。

（3）司法中故意认定情形的完善

第一，区别故意与情节严重的认定因素。虽然，案件事实的某些情节可以同时认定故意和情节严重成立，但是，在司法实践中，对同一事实重复性评价，实质上是对当事人权益的侵害。因此，我们应当明确故意和情节严重间的差异，明确客观情节的属性。具体而言，主观故意强调行为人对侵害客体对象、行为、结果等方面的具体认知和发生损害结果的意志；客观方面即“情节”是指行为人侵权行为的各方面的表征，比如侵权行为所持续的时间、侵权地域范围、侵权规模和侵权后果、手段、次数等，二者在认定条件上各有侧重。

第二，现行司法解释对故意认定的规定，总体上符合侵权人主观认识和意志判定的方向，但还需在理论上作一定的细化解释和补充。首先，“加害人经权利相关人通知或警告后，仍不停止侵权行为的实施。”②《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第二项第二款。该款规定范围过宽，该条实现的逻辑前提是行为人负有审查利害关系人对此知识产权享有合法权益的义务。然而，负有义务而未注意履行，包含过失的范畴，与惩罚性赔偿过错程度相冲突，不当地加大了经营主体的负担。因此，可以对通知和警告的形式和内容进行一定的限定，根据目前对严格警告和通知的相关研究，基于平衡权利人与加害人之间的利益角度，将此条款更改为：被告经权利人附带简要权利说明及权利凭证的通知、警告后，仍实施侵权行为的，应当推定故意成立。其次，应当删除第3 款和第4 款中“接触过被侵犯知识产权”这一条件。依据知识产权侵权判定模式“实质性相似+接触”的原则，接触是指具有接触的可能性，如杨善华与郑宝缘著作权纠纷案。法院认为，“杨善华的作品在先发表，郑宝缘创作被诉客体漫画时具有接触到该作品的可能。”③参见广东省中山市中级人民法院（2018）粤20 民终862 号二审民事判决书。第3 和第4 款中“接触过被侵犯知识产权”属于“实质接触”原则，并不符合裁判实际。最后，“因侵害知识产权承担责任后，再次实施同类侵权行为”的情形，应当推定成立情节严重，而非故意。最高院、最高检《刑事解释》第9 条第2 款④《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条第2 款规定，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的。、北京市《赔偿意见》第1.15 条第2款⑤《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.15 条第2 款规定，被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为。，出台时间均在《知识产权惩罚性赔偿解释》⑥《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4 条第2 款第1 项规定，被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。之前，新法优于旧法，应当统一适用解释的规定。

第三，故意认定关键因素的说明。张鹏教授在对美国案例进行归纳的基础上，提出了“征求并尊重合格律师的意见”是判定故意侵权行为的关键。［19］换言之，善意信任律师意见能否作为被告不具有故意的抗辩理由，在美国的司法实践和理论界均存在较大的争议性，常见理由之一便是，其将会引发严重的道德风险。［20］因此，是否寻求和遵循称职律师的意见仅是认定故意的因素之一，并不能作为决定性因素。但是不可否认的是，若直接借鉴美国经验，将其作为认定故意的关键因素，将大幅度减少司法认定的成本。

四、结语

实施是法律的生命，推动惩罚性赔偿制度的落实，不仅是《建设知识产权强国纲要》的抓手，也是实现公平竞争、推动创新驱动发展、深化“溯源治理”的应有之义。知识产权惩罚性赔偿制度的具体落实需各界对其形成正确的看法，需法院充分理解适用要件的内涵和外延，也需法律和司法解释明确故意的概念和认定标准，以指导司法实践，避免法官释法的尴尬局面。检视认定故意的相关规定，并未明确故意的概念与认定的标准。经分析、总结各界对故意概念和认定标准的认识，故意的认定应符合确立惩罚性赔偿制度的内在逻辑，在知识产权利益平衡的理论视角下综合认定，应当有助于知识产权惩罚性赔偿“惩罚—威慑”功能的发挥。