物权变动理论分野下我国不动产物权期待权的体系完善

魏小来

（黑龙江财经学院 人文学院，黑龙江 哈尔滨 150025）

习近平总书记在中央政法工作会议上指出：“保障人民安居乐业是政法工作的根本目标。”［1］完善并准确运用不动产物权法律规范是不动产市场健康发展的重要法治保障，因此不动产物权期待权的重要地位逐步凸显。但是我国不动产物权期待权的法律性质模糊、适用规则阙如、具体权能不明导致司法实践中权利冲突频发。事实上，我国不动产买受人物权期待权之正当性基础援引于德国民法体系，但是却没有取得如德国民法实践中的法律效果和理论地位。因此，我们应当尝试探求两者差异化的渊源，为我国不动产物权期待权体系的完善和功能价值的发挥提供方向。

一、 比较法视野下不动产物权期待权的现状评价

《德国民法典》873 条设定土地自物权的移转采物权行为理论，要求达致自物权移转合意与登记的双重实现。但是在登记行为实际完成前，为降低市场交易风险，仅完成将权利移转合意公证、向登记机关提出申请亦或向权利受领人交付房屋登记许可证，即可获得物权期待权之保护。首先，从形式层面审视，我国以实现不动产登记簿的公示公信效力为目的价值，仅设置了动产所有权保留制度，故物权期待权适用范畴限定为不动产领域，而德国民法中物权期待权的适用范畴超越了纯粹的文义解释，根据《德国民法典》94 条第（1）款之规定，土地的意涵包括本体及其附着物，以建筑物为主；其次，从立法体例角度看，我国物权期待权出现在民事程序法中，目的是以程序正义弥补实体正义缺位之特性实现物权期待权与物权法定原则、债权形式主义下的物权变动规则之衡平，而德国物权期待权设置于民事实体法中，具有明确的法律定位和意涵。同时，依《德国土地登记簿程序法》第17 条可推知，物权期待权的获取要求权利受领人拥有相对稳固的法律地位，即物权转让合意不因事后的处分权限制而产生效力瑕疵。因此，依德国理论通说，物权期待权的设立要求权利受领人享有稳固的法律地位和物权移转合意拘束力生效同时达致①参见马强伟.预查封制度质疑及物上期待权的执行［J］.法学，2019（10）：122-136.。我国与德国在不动产物权期待权领域的实质化差异脱胎于两者的形式化差异，虽然公示公信是物权移转生效的必要条件，但是基于我国债权形式主义与德国物权行为理论的差异，使不动产物权期待权衍生了区别化样态。具体表征如下：

1. 权利受领人法律地位稳固程度的差异化

德国的物权变动采处分行为形式主义，缺乏负担行为相对性原则拘束，因此有德国学者认为物权移转合意受抽象原则影响可以自由撤回［2］390。但是在土地及其附着物的绝对权支配范畴内，德国民法给予了更多关注。在物权移转合意效力方面，《德国民法典》130 条第（2）款规定表意人的行为能力不能改变已经作出的意思表示，878 条规定在不动产自物权移转登记、注销不动产附着权利及权利变更时作出的意思表示的效力不受事后的处分权限制影响；在进行物权移转登记时，《德国民法典》925 条要求出卖人与受让人基于物权移转合意同时到达登记机关作出意思表示并形成公证文书，《德国民法典》873 条第（2）款要求物权移转合意双方若向登记机关作出意思表示或有交付登记许可证之行为，则双方受物权移转合意约束，为了防止出让人的随意撤回及处分行为侵害受让人的权利，《德国民法典》第888 条设置了预告登记制度来对抗出让人向第三人移转物权的处分行为。故虽然抽象原则将物权效力与债权效力相对分离，但是在德国民法的土地及其附着物范畴内的物权移转却因物权效力脱离负担行为的效力变化而消灭了物权移转合意被撤回的可能性，使双方当事人对物权移转合意公证、向登记机关呈递登记申请亦或交付登记许可证后至登记行为实际完成前、对不动产所有权产生合理期待的时限内，权利受领人享有稳固的法律地位。

我国物权变动将登记生效主义和登记对抗主义并重，从我国《民法典》第209 条可窥知，我国不动产物权法律变动采物权有因性原则，即债权形式主义变动模式，不动产物权变动登记和债权债务合意是物权变动的法定要件，原因行为的无效、被撤销或未成立会影响物权变动的法律效果。虽然德国物权行为理论与我国债权形式主义对物权效力的独立性存在分歧，但是均以形式主义为核心要义，故原因行为和登记行为无法从不动产物权移转认定中抽离。基于物权变动有因性原则，受领给付行为并非独立的单方行为，是在不存在抗辩事由情境下才会生效的双方行为，根据《不动产登记暂行条例》第14 条之规定，非完全式列举情形外的物权变动登记应当由买卖双方共同向登记机关提出申请，且依据第15 条之规定申请人在向登记机关提出申请至登记实际完成前，申请人均享有撤回申请的权利，即出让人与受让人任何一方均有阻却物权法律变动生效的权利。但是根据《执行异议和复议规定》第29 条，在一般买受人物权期待权形成过程中，向登记机关提出物权移转登记申请并非必要条件，与《德国民法典》873 条第（2）款在成立要件层面存在本质差异。登记与交付仅是物权行为理论下物权合意达成的重要外在表征，即便《不动产登记暂行条例》赋予合意双方撤回登记申请的权利，在债权形式主义模式下也无法证明权利受领人法律地位的稳固程度。

2. 物权期待权处分权能的差异化

德国的民法实践常呈现这样一种样态：牵涉第三人的链条式土地及其附着物让与活动，即出让人与受让人达成了以土地及其附着物为权利指向的物权移转合意，但是在物权移转登记尚未实际完成前，买受人即向第三人进行物权的二次转让并实际达成了物权移转合意。为保障市场交易信用和土地健康流通，德国民法体系吸纳了不动产物权期待权的合法处分规范并赋予了第三人物权期待权的对抗效力。根据《德国土地登记条例》第29 条之规定，在物权形式主义的指引下，第三人仅需证明土地及其附着物物权移转的链条式合意存在且有效，无需证明债权法律关系的存在及有效，亦无需初次物权移转登记实际完成，第三人即可依据原始出让人的登记意思表示来实际完成物权移转登记程序［2］392，这使得物权期待权在三方链条式物权合意中实现了处分和转让［3］。

我国在物权移转法律规范中采物权法定主义和债权形式主义，物权移转的有效性受债权法律行为效力的影响，概言之，出让人与买受人达成债权债务合意后、登记机关实际完成物权移转登记前，存在给付受领双方与第三人达成债权合意或出让人的事后处分权能受限之风险，违背债权交易相对性原则与债权合意自由原则。故我国尚未赋予像德国一样的不动产物权期待权的处分和转让权能。虽然执行规范赋予一般不动产买受人和商品房消费者物权期待权，但立法旨趣在于保障公民的基本生存权和居住权相较于市场交易权利具有优位性，故仅赋予物权期待权人享有足以排除强制执行的权利，这与德国民法赋予受让人以物权期待权为请求权基础提起第三人异议之诉相似。但是我国《民法典》并没有明确物权期待权的法律性质及物权期待权人在法律活动中的法律地位，这实际源于我国物债二分原则下物权期待权性质界定的缺位，若界定为债权，则在链条式三方关系中牵涉债权让与和债务承担制度，在债权形式主义的物权移转规范中以“债权合意＋登记”为生效要件，而在出让人与受让人中仅形成物权期待权（仅产生买卖合同债权债务关系），并未实现物权移转，而受让人与第三人间也仅是形成物权期待权（仅产生买卖合同债权债务关系），亦未实现物权移转，但在链条式三方关系中出让人与第三人又不存在直接的债权债务法律关系，依据《不动产登记暂行条例》第14 条之规定，登记机关无法办理物权移转登记，则第三人仅能主张合同违约损害赔偿；若界定为物权，则违背物权法定原则和债权形式主义下对物权转让以登记为生效要件的规范，即使尝试认可物权期待权以物权形态在链条式三方不动产交易中发生移转，会使法律认定更加繁复且违背了物权期待权的立法旨意。因为在我国债权形式主义物权变动规则下，即使三方主体完成了链条式物权移转合意，但是出让人与受让人的债权债务关系因违背法律的效力性规定而自始无效时，物权移转亦归为无效，受让人成为无权处分人；若第三人想依善意取得制度对抗出让人的返还原物请求权，则需承担对原债权债务关系效力情形不知情的证明责任；若在此情形下采德国的物权形式主义，即使原债权债务关系无效或被撤销，均不影响物权移转的效力，则第三人不必主张善意取得即可获得不动产所有权，但是出让人却无法主张返还原物请求权，只能依据不当得利向受让人主张赔偿，即无论采用何种物权变动理论均会加重一方的权利负担。［4］

综上所述，物权期待权的性质定位争议不断，“类似物权”和“事实物权”的理论观点占据主流，设定物权期待权的国家通行政策是将其纳入物权体系参照适用。虽然我国的物权期待权援引自德国，但是无论是在立法体例还是构成要件方面都展现出差异化样态。我国不动产物权期待权采“债权合意＋交付价款”的成立模式，德国采“物权合意＋登记意思”的成立模式并要求不动产物权期待权的权利受领人享有稳固的法律地位。我国不动产一般买受人物权期待权并不以登记机关实际完成物权移转登记作为构成要件，其有效时段在于债权合意达成并交付全部价款后、物权移转登记实际完成前；德国的不动产物权期待权有效时段在于向登记机关呈递物权移转登记申请后、登记机关实际完成物权移转登记前。相较于德国，我国不动产物权期待权虽然存在物权合意外在表现形式被撤回的风险，但是由于我国物权期待权仅以债权合意作为物权期待权生效要件，所以对期待权效力并无明显影响。此外，为了规避不动产物权期待权性质争议为法律适用带来的消极影响，并没有仿照德国赋予物权期待权转让、处分的权能。追根溯源，两者差异化的实践样态，来源于物权变动理论的选择。按照理论通说，我国采债权形式主义，德国采物权行为理论，因此债权合意是我国不动产物权期待权成立并生效的核心要件，不受物权合意与物权合意外在形式（登记意思表示）的存否影响（但“交付价款”是否属于物权合意的外在表征仍存在争议），因此两种模式下权利受领人法律地位的稳固程度不同。而在债权形式主义的影响下，三方主体间的链条式不动产所有权转让行为会引发法律适用的繁复、违背物权期待权的立法旨趣，因此我国不动产物权期待权没有被赋予转让和处分权能。故对物权变动理论的分析和选择应当是不动产物权期待权功能优化课题中研判的重点。

二、 不动产物权期待权领域内物权变动理论选择

虽然我国物权期待权衍生于德国民法体系，但要件行为引发了两者在权利受领人地位稳固程度和处分权能两类法律后果的差异性。追根溯源，是我国与德国的理论通说和司法实践通行办法对物权变动模式的差异化倾向。为实现物权期待权的立法旨意，尝试在债权形式主义与物权行为理论二者的博弈中获取最优解。

1. 物权合意与债权合意之争

部分学者认为，我国与德国的不动产物权期待权在构成要件层面是绝对对立的样态，若要实现物权变动只要具备债权合意即可，对物权合意的存在应当持否定性评价，即“纯粹的债权形式主义”［5］理论。虽然《执行异议和复议规定》第28 条未要求买受人向登记机关提出登记申请且《不动产登记暂行条例》赋予申请人以撤回权，故不动产物权期待权在债权形式主义引领下要求不动产物权期待权的核心要件是债权合意生效于不动产被采取强制措施前，但是第28 条第（3）款“已支付全部价款”为债权合意条款外的要件条款，其具备成为与德国登记申请要素相对的物权合意外在表示形式的潜力，因此我国有学者持“修正的债权形式主义”［6］理论，他们尝试纾解债权形式主义与物权形式主义的对立，在主张债权合意为核心要件的同时，虽不承认物权合意在物权期待权的成立中具有独立性，但是也不作否定性评价。［7］故本文尝试在《民法典》中选取样本规范条款对我国法律行为的合意类型进行梳理与分析。

（1） 不当得利

从立法体系看，立法者对“不当得利”赋予债权属性，但是从文义解释及其价值负荷出发，无论是善意得利人还是恶意得利人均不存在包括债权债务关系等法律意义上的正当性基础。根据《民法典》第986 条关于善意得利人的规范条款，虽然权利人与得利人之间不存在债权合意，但是在特定情形下“不当得利”法律行为却实现了物权的移转，这实质上与我国债权形式主义的物权变动原则相悖。这种法律现象存在于非债清偿中，即不存在法律意义上的债务而以清偿债务为目的的给付的行为。《德国民法典》812 条依据物权无因性原则和债权与物权相分离原则设定了“不当得利”的基本原则和不顾抗辩而履行的权利行使规则。因此，我国“不当得利”中未有债权合意而产生有效的物权移转是对“纯粹的债权形式主义”的挑战。

（2） 折价协议

折价协议本质上是一种代物清偿法律行为，通过债权人与债务人对抵押物之权利实现的价款和方式进行合意，达致消灭部分或全部债务的法律效果，但是折价协议要求债务与抵押物的外在形式并不一致。在不动产抵押过程中，债权人与债务人并未达成以该抵押物为权利对象的债权合意，但是抵押人与抵押权人却基于该抵押物为权利对象的折价协议形成了物权合意，这种物权合意通过抵押登记意思表示实现了该抵押物物权的移转。［8］若案件涉及第三人为债权债务关系设定不动产抵押则脱离债权合意的物权移转路径更加清晰，第三人在折价协议中与债权人达成以不动产协议折价的行为并不具备举债的意思表示，而是以类似“债务承担”的方式进行代物清偿的行为。

在我国理论界，物权变动理论存在三种主要观点，分别是“意思主义”“物权形式主义”和“债权形式主义”。“债权形式主义”又划分为“纯粹的债权形式主义”与“修正的债权形式主义”，前者完全否认物权移转的效力是基于物权合意而产生，而后者仅承认物权合意与债权合意并行的情形。依据本文对“不当得利”和“折价协议”的分析，认定我国《民法典》仅以债权形式主义引领物权移转并不准确，在物权移转变动中包括独立债权合意、独立物权合意以及物权合意与债权合意并行等多种情形。任何一种定义尚无法独立周延涵摄法律实践，在执行异议之诉案件中，亦存在大量的不动产买受人物权期待权与抵押权优先受偿权竞合的争议。因此，在我国民法体系，尤其是不动产物权期待权体系中仅以债权形式主义进行路径设计缺乏妥当性。而从上述两则事例来看，物权行为理论也存在于我国民法体系中。有学者认为，物权行为理论并不能完全等同物权形式主义，其实质包含四种子类型，分别是有因的物权意思主义、无因的物权意思主义（前两者对应纯粹的债权意思主义和修正的债权意思主义）、有因的物权形式主义和无因的物权形式主义［9］。德国的抽象原则要求物权变动与债权行为相区分、物权变动的无因性以及物权变动需以外在表现形式加以确认，因此，德国的物权期待权更倾向于无因的物权形式主义，但仅依赖无因的物权形式主义亦无法周延涵摄我国法律实践的需要。

2. 受领（登记）形式的意思表示外观

德国的物权期待权成立并生效虽然并不以登记实际完成为必要条件，但是权利受领人应当具有登记的意思表示，并通过此种方式为权利受领人设计稳固的法律地位。在我国不动产的物权移转过程中，实质上存在两个维度的法律关系：一个维度是要约与承诺的债权债务法律关系；另一个维度是给付与受领的物权移转法律关系，此处的受领即为不动产的登记申请至登记实际完成的过程。有学者认为，受领行为（登记行为）本质上并非物权法律行为，而是债权的核心权能，其观点理据在于物权的效力是对权利客体的绝对支配效力，而受领的支配仅在于对行为人自身行为的支配，在完成受领（登记）行为前，出让人与受让人仅具有债权债务关系，标的物尚未发生物权的移转。［10］按照此类观点可推知，在给付与受领（登记）层面的法律关系，实质上是物权法律行为与非物权法律行为的结合，是一种处分行为与负担行为的有机结合。回看德国民法体系，其物权期待权以“物权合意＋登记意思”为行为模式，而登记申请或登记意思表示被认定为在物权期待权成立或物权移转中物权合意重要的外在表现形式或意思表示方式，同时登记作为受领方式和债权行为的核心权能。因此，在上述学者理论情境下，德国的物权行为理论并非纯粹的物权形式主义。但是德国学者亦提出了自己的观点：“若让与人把一笔金钱作为消费借贷交给取得人，而取得人作为赠与予以受领，则金钱上的所有移转行为仍是有效的。”［11］这种观点仍认为物权与债权行为的相互独立性，将给付与受领（登记）行为进行人为割裂，与上述推导结果产生冲突。

我国学者曾论述：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。”［12］与前文学者对物权行为理论的分类不同，有学者认为，德国的物权形式主义仅指无因的物权形式主义，包括分离原则和抽象原则两大特性，前者强调物权行为的独立性，后者强调物权行为的无因性。［13］108但是从社会效果来看，受领（登记）若被认定为一种债权意义上的意思表示行为，即可在物权期待权设立乃至物权移转过程中发挥债权的相对性原则，这种受领（登记）行为从两个方面约束物权移转法律行为，分别是受领（登记）的相对人和对标的物数量、质量等标准的合意。在债权形式主义物权变动模式下，登记实际完成、不动产物权期待权即将转为不动产所有权时，受领（登记）作为债权性质的意思表示可以保障权利受领人的合法权益，在标的物质量、数量等标注的合意层面，若达致合意标准时，则物权移转发生效力，若未达致合意标准时，则物权移转不发生效力，由出让人承担违约赔偿责任；在约束相对人层面，若受领（登记）人并非合意的受领人，产生公示登记错误或权利受领错误，则债权行为自始无效导致物权移转行为失去效力，出让人对错误受领人享有返还原物请求权，若存在善意第三人的情形，出让人可以向错误受领人主张不当得利以获得代物清偿。［13］98-111

事实上，物权行为理论与债权形式主义各有其优势。德国物权行为理论将登记申请和登记意思表示作为物权合意重要的外在表现形式，为物权期待权设置了以登记申请为起点、登记机关实际完成物权移转登记为终点的物权期待权的合理有效期间，并为权利受领人安置了稳定的法律地位。在债权形式主义模式下，登记实际完成、不动产物权期待权即将转为不动产所有权时，受领（登记）作为债权性质的意思表示可以充分保障权利受领人的合法权益，并且通过债权相对性约束物权期待权价值发挥后的合意实现。支持物权有因性的学者也并未对物权行为理论下的形式主义作出绝对的否定性评价。［14］

按照理论通说，我国民法体系中物权变动属于债权形式主义，并且更倾向于“修正的债权形式主义”①参见刘文杰.物权行为在现行中国民法的立足点——以解释论为视角[EB/OL].https://www.sohu.com/a/148429653_655070.，而根据物权行为理论四分法，德国民法体系属于“无因的物权形式主义”。在特定法律适用情境中，债权合意为物权移转合意的基础，而受领（登记）的行为既具有债权属性，又是物权合意重要的外在表现形式，故在物权期待权领域，两种理论观点和构建路径孰优孰劣，难以作出判断。因此，我们不妨引入功能主义解释路径。“功能主义研究是社会学分析社会现象的一种方法，其基本要义在于在稳定的外部环境中，所有系统所需要实现的内容均可以从其所实现的功能分析中得出。”［15］功能主义释意一般以社会环境为背景分析民法规范所应承载的社会价值。外在规范表征上，要求研究对象在体系上逻辑自洽，债权形式主义模式下物权期待权呈现对出让人权利的绝对保护，而在物权形式主义模式下的物权期待权呈现出权利受领人法律地位的相对稳固。因此，外在层面上债权形式主义与物权形式主义互相成就。内在体系规范上，要求在社会现实的关照下，实现价值宣示、价值统一和价值回应的协调统一，我国与德国物权期待权立法意旨的相通点在于保障基本生存权和居住权在民事法律关系中的优位性并为社会诚信体系建设构建法治基础，因此债权形式主义与物权形式主义都以社会现实背景为土壤设立回应时代需求的物权期待权构成要件和法律后果。故债权形式主义与物权形式主义外的第三条缓和路径（债权形式主义与物权形式主义相结合）应当是物权期待权体系建构的首选，我国亦有学者寻求第三条路径，包括“条件关联说”“法律行为一体化理论”“共同瑕疵理论”等［16］271-272，这些理论均是对债权形式主义和物权行为相对合理的论述，故本文基于我国理论通说对债权形式主义的倾向，尝试采“和缓的债权形式主义”作为本文价值选择。

三、 “和缓的债权形式主义”下不动产物权期待权的体系完善

“和缓的债权形式主义”区别于“纯粹的债权形式主义”，其认可物权合意在物权移转过程中的法律意义，防止立法者和裁判者落入“物权合意虚无论”的窠臼。它又区别于“修正的债权形式主义”，认可物权合意在物权移转过程中的独立性，且没有盲目将物权无因性奉为圭臬，而是承认债权在物权移转中的基础性作用。“和缓的债权形式主义”本质上是以我国理论通说和现实环境为土壤制定的债权形式主义与物权形式主义过渡层面的中间道路，目的是缓解两种理论的紧张与对立，取两者优势，实现我国不动产物权期待权的功能性价值。

1. 准物权：稳固权利受领人的法律地位

按照德国理论通说，权利受领人稳固的法律地位与物权期待权法律地位的明晰是互为成就的关系。原因在于，假使权利受领人所享有的对所有权的期待权能存在被出让人抗辩或被第三人限制的风险，则会威胁物权与债权相区分原则的功能发挥，不动产移转登记的公示功能则会沦为虚设，物权期待权的处分、转让权能亦将沦为虚无。因此，德国民法在物权行为理论指导下将登记意思表示作为物权期待权的核心要素，赋予物权期待权极强的物权属性，保证其在特定情形下享有转让、处分权能，并依据《德国民法典》823 条第（1）款受到权利保护，使权利受领人享有稳固的法律地位。但是我国民法体系采物权与债权相区分原则和物权法定原则，若将不动产物权期待权定义为物权，则与我国民法体系建构基本原则相悖，因此我国理论界产生了“事实物权说”和“中间性权利”两种定义观点。

“事实物权说”亦被称为“准物权说”，该学说从“修正的债权形式主义”入手，认为物权期待权的构成应为“债权合意＋物权移转意思表示”，而“物权移转意思表示”除参照《德国民法典》873 条第（2）款中不动产登记申请和交付房屋产权登记证书外，将合法占有不动产囊括在内。在构成要件达致时，虽然出让人享有法律物权，但因尚未符合《民法典》不动产物权变动条件，受让人仅享有类似物权（准物权）。［17］有学者认为，“准物权”的理论并不妥适，理论依据在于“准物权”的正确理解不是类似物权，而是享受物权的基本“待遇”，而物权的本质在于具有绝对的支配性，阻止相对人及案外人的权利干预，对世性物征明显，物权被恶意转让时享有返还原物请求权。在我国物债二分的民法体系下，债权合意实质代表了权利受领人对出让人遵守合意的期待，物权期待权“实质上是履行登记请求权，属于典型的债权请求权”［18］。事实上，德国民法承认物权期待权具有支配力，但是这种支配力并非是对物的支配，仅是一种对出让人和受让人作出物权意思表示行为的支配和约束。此外，在债权形式主义的规范下，受让人的物权期待权尚未转化为所有权，若进行了预告登记，则会阻却第三人的善意取得，出让人可向第三人主张返还原物请求权；若第三人善意取得，则出让人可要求受让人承担违约责任或行使不当得利请求权，况且我国尚不存在对不动产买受人物权期待权进行转让和处分的法律规范。因此“准物权”的定位不会影响法律效果。关于违背物权法定原则的问题，事实上已经有学者提出要缓和物权法定原则的僵化和保守，并非是反对物权法定原则，而是给予物权类型适用更多的弹性空间，“立法者不可能穷尽一切物的利用关系，从而及时归纳出所有的物权类型。如果采取严格的物权法定主义，势必会遗漏某些物权类型。”［19］那么依循社科法学理论，依据个案事实和社会习惯设定物权期待权的性质也未尝不可。［20］

还有学者提出了“中间性权利”定性，这种定性以“物权变动三阶段理论”为基础，突破债权与物权的二分原则，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》以及《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿问题的批复〉应如何理解的意见》，可以推导出《执行异议和复议规定》第29 条规定的商品房消费者物权期待权一般应当优先于承包人建筑工程款和抵押权人优先受偿权的实现，并且认为这种实践样态的权源是“支付价款”和“交付占有”两种物权移转合意的意思表示，循此认为这种“中间型权利”具有物权属性。［21］但是这种观点缺乏实践普适性。首先，立法者为了突出对期房购买者的特殊保护，设定商品房消费者物权期待权作为一般不动产买受人物权期待权的特别条款；其次，商品房消费者物权期待权优先于抵押权优先受偿权是对特别权能的特殊保护，仅是在执行异议等个别程序中赋予其排除强制执行的权利，并不意味着享有对不动产的绝对支配力。

综上所述，“准物权”的定位更加契合现实需要。在选择法律规范制定和适用时，我们首先要考虑的是民事主体和社会发展的需求，在法律实践中，商品房的消费者不仅处于弱势地位，并且缺乏利用登记制度维护自己合法权益的意识，绝大部分消费者在与开发商达成买卖合意后即交款，而期房由于原始登记的缺失，导致消费者无法办理房产所有权移转登记，而又缺乏预告登记的意识，如果仅将消费者的物权期待权作为普通债权给予保护，则会在无法排除其他债权的情形下难以行使物权移转登记请求权。如上文所述，德国民法在物权行为理论指引下，通过双方登记意思表示与物权合意来稳固受领人的法律地位，并且规定出让人的二次处分行为不得对抗已进行预告登记的期待权。而我国应当以不动产登记程序和债权形式主义为基础，吸纳德国物权合意及其外在表现形式在物权期待权成立中的重要作用，并且以出让人与受让人的债权债务关系为基础，赋予其对抗出让人二次转让的效力，即“和缓的债权形式主义”下的物权期待权可以做到对权利维护的周延。“准物权”的定位与“和缓的债权形式主义”相契合。首先，“准物权”的定位在一定程度上突破了债权与物权的二分原则，而“和缓的债权形式主义”既承认物权的有因性，又注重物权合意在物权变动中的重要意义，二者均是二分对立的和缓，即防止出让人二次转让房产或向金融机构抵押房产使买受人的登记期待落空，亦防止不动产登记公示公信效力沦为虚无和违背民法基本原则；其次，“和缓的债权形式主义”可以有效防止因物权效力脱离负担行为的效力变化而减低了物权移转合意撤回的可能性，其通过“准物权”的定位将抽象行为具象化于法律适用，来填补我国登记制度在功能主义释意下的实然缺位。因此，在考量社会需要和“和缓的债权形式主义”的指引下，“准物权”稳固权利受领人法律地位的特点更符合我国不动产物权期待权的定位。

2. 不动产物权期待权转让效力规范的完善

对于我国不动产物权期待权是否存在转让效力，大体有两种观点。一种是基于我国理论通说，在物权与债权相区分的模式下，“物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律依据的原则。”［22］但是在进行不动产所有权移转登记前并不能阻止出让人或受让人向第三人进行不动产的处分行为（包括无权处分），因此，进行移转登记前而尚未取得不动产所有权，无法转让不动产所有权。但是基于债权形式主义理论，若符合“债权合意＋支付价款”的构成要件，则受让人享有不动产物权期待权，转让的权利也是不动产物权期待权。因为受让人转让的是自己享有的合法权利，因此这种处分行为应当是有效的民事法律行为。但是这种观点忽视了司法实践的复杂性，受让人的转让往往会达成将物权期待权连同不动产一并转让的合意，在未经出让人同意且在登记机关实际完成登记之前，此种转让系无权处分行为，不动产所有权未发生转移，受让人应向第三人承担违约责任，故在受让人实际获得不动产所有权前，第三人无法成为该不动产的物权期待权人，即在司法实践中不动产物权期待权的转让和处分难以成就。另一种观点是将物权期待权的权利移转和所有权的移转相分离，形成以“物权期待权移转”和“标的物所有权移转”为构成要件的双重权利移转模式，使权利转让效力各自认定。［16］192-193但是这种观点成立的前提在于将物权期待权的法律性质定位于债权，在我国，物权移转的有效性受债权法律行为效力的影响。概言之，出让人与买受人达成债权债务合意后、登记机关实际完成物权移转登记前，存在给付受领双方与第三人达成债权合意或出让人的事后处分权能受限之风险，违背债权交易相对性原则与债权合意自由原则。基于我国目前对不动产物权期待权的定性并未达成统一认知，且我国采用“修正的债权形式主义”，物权期待权的成立以“债权合意＋交付价款”为基础，我国不动产物权期待权的转让一般发生于链条式三方法律关系中。因此，若其界定为债权，依据《不动产登记条例》第14 条之规定无法维护第三人的合法权益，若界定为物权，则会使法律认定更加繁复且违背了物权期待权的立法旨意。

从民事强制执行理论的角度检视，我国与德国的共通点在于执行案件的执行标的物应当是被执行人享有绝对支配权并且具有财产价值。因此，本文尝试以“和缓的债权形式主义”为指引提出不动产物权期待权转让规范的完善方向。首先，明确不动产物权期待权的功能范畴，《德国土地登记条例》第29 条以物权形式主义为指引设置了土地及其附着物物权期待权的转让和对抗效力，此类规范的制定源于德国民法体系对物权期待权性质和功能的明晰界定。如前文所述，在“和缓的债权形式主义”的指引下，我国不动产物权期待权定义为“准物权”符合我国社会发展需求，作为“准物权”的物权期待权在链条式的三方主体的转让法律行为中，因“准物权”依据居住权益和生存优位性的特点享有超越普通债权保护的特权以及善意取得制度指向的权利类型，故在出让人与第三人虽未存在直接的债权合意时，司法实践仍会在受让人与第三人达成合意后、登记机关实际完成物权移转登记前且第三人主观善意的情况下，保护第三人对不动产物权期待权的善意取得，也不会违背物权法定原则和债权形式主义下对物权转让以登记为生效要件的规范。因此，我国不动产物权期待权应当在“准物权”性质的基础上，以满足权利受领人基本居住权益之需要及其延展的相关权利为功能界限，防止物权期待权在司法实践中的恣意滥用，保障善意第三人合法权益、减轻出让人额外的权利负担。其次，以“和缓的债权形式主义”为指引，在不动产物权期待权转让、处分中引入德国物权形式主义中将物权移转合意作为构成要件的模式，采取双层合意模式，以物权移转合意为主要认定方式、以债权合意为物权合意的补强认定方式，即在双方达成物权移转合意后、登记机关实际完成物权移转登记前，受让人又与第三人达成物权移转合意时，为保障善意第三人的合法权益、减轻其权利负担，应当直接认定善意第三人针对出让人享有物权移转登记的期待权。但是若法律关系中缺乏物权合意的特定表现形式，则债权合意或债权形式主义模式下的物权期待权构成要件事实可以作为补强证据或享有次级证明力的证据，为了保证市场交易秩序，应当审慎认定直至形成完整的证据链条。