数字经济反垄断领域中的 “守门人”制度对国内的借鉴研究

□ 文 张 振

0 引言

随着我国数字经济等新业态快速发展，一些大型平台经营者利用数据、算法实施强制二选一、大数据杀熟、自我优待等损害竞争行为的问题逐渐突出。我国于2022年8月1日起正式实施新修改过的《中华人民共和国反垄断法》，将数字经济领域内的新型垄断行为纳入规制当中，在总则中明确规定经营者不得利用数据、算法、技术、资本优势和平台规则实施垄断行为。相关配套指南也对平台经济领域的相关市场界定、实施垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等主要垄断行为类型做出了细化规定。

面对数字经济市场的挑战，欧盟委员会启动了大规模的立法改革，先后公布《数字服务法案》和《数字市场法案》，后者从全新的监管角度对大型平台进行反垄断规制，企图遏制欧洲数字市场的不公平竞争行为，保护用户的自由选择权。《数字市场法案》着眼于欧洲本土介于企业用户和终端用户之间的在线服务平台，通过分析归纳平台提供的数字服务和基础设施，以及数字服务的特征，得出小部分核心平台会有强烈的实施不公平行为可能性，并且称之为“守门人”。鉴于守门人平台在数字市场的巨大经济实力，以及追求的市场竞争性和公平性、消费者利益保护等价值，欧盟委员会认为有必要对其规定明确的义务，避免守门人的不公平商业行为以及负面后果，在事前把不利的结构性影响降至最低。然而对数字经济的反垄断规制目标从来都是复杂多元的，不仅要保护消费者权益，维护市场公平竞争秩序，还要考虑促进技术创新，提高企业经济效率。因此我们对于欧盟的实践经验可以借鉴但不应盲从，在强调公平公正的同时也要考虑企业的效益，所以本文将围绕守门人制度展开分析，对可取之处予以中国化借鉴研究。

1 规制大型平台：守门人制度设计与安排

1.1 守门人的审查与确定

《数字市场法案》条文仅适用于被认定为守门人的大型平台企业，这些平台作为链接终端用户和商用用户的主要通道，提供被列举的核心平台服务，并且利用该服务进一步加强在自己所主导的在线平台力量。该类平台通常具有以下特征：几乎零边际成本的规模经济效应、平台用户的依赖和锁定效应、垂直一体化及数据驱动优势等，极易导致潜在深远地减少其他经营者和消费者的选择余地，因此被描述为“守门人”角色。

《数字市场法案》第三条规定了满足守门人地位的客观审查标准。该标准采用可能被反证的推定定量阈值，包括市场规模影响维度：过去三个财政年度在欧洲经济区内年均营业额达65亿欧元或者过去一年平均市值或相当水平的公平市值达650亿欧元且至少在3个成员国提供服务；平台服务用户数量维度：在欧盟境内有4500万月活跃终端用户或者过去一个财政年度内有10000家活跃商用用户；以及稳固持久的经营地位维度：过去三个财政年度内每一年度均达到上述活跃用户标准。在上述定量阈值被明确化的前提下，欧盟委员会可以在无相反证据的情况下直接推定该平台为守门人，并且有权根据市场和技术的发展更新判断平台是否达到定值的方法。若是没有完全达到这三项定值，欧盟委员会也可以在授权范围内对某平台进行评估，结合平台的市场规模（包括市值、营业额等）、依赖平台的商业和终端用户数量、网络准入控制和数据驱动优势、数据收集和分析能力、用户锁定能力等因素，综合评判平台服务提供者在数字经济中控制整个平台的生态系统能力，最终决定是否将其确定为守门人。

1.2 守门人的义务承担

《数字市场法案》第五条及第六条集中规定了守门人应当承担的义务，包括：

数据利用限制：禁止将从核心平台服务和其他服务中获取的或其他主体提供的个人数据结合使用；非经终端用户同意，不得强制其使用守门人提供的其他服务以获取个人数据；确保商业用户和终端用户在平台中生成数据的可携带性，并提供工具给予协助；向商业用户及其授权的第三方提供用户使用产生的汇总或非汇总数据，其中个人数据的提供应经过相关主体的同意。

通道开放义务：允许商业用户通过守门人核心平台服务向终端用户进行推广和缔约，且不得要求商业用户使用、提供或者与守门人的身份认证服务互通；在不危害守门人服务系统前提下，允许第三方应用与守门人操作系统进行交互操作；允许商业用户和辅助服务提供者与守门人的操作系统、软件或硬件进行交互操作。

自我优待限制：不得使用非公开的数据与平台内商业用户进行竞争，包括商业用户在使用核心平台服务时产生或提供的数据；提供产品排名服务时应当适用公平条件，不得歧视第三方提供的同类型产品或服务；若有要求，应以公平合理条件向第三方在线搜索引擎机构提供匿名化终端用户数据。

平台中立义务：除非该软件或硬件为操作系统运行必要且无法由第三方独立提供，守门人不得限制终端用户卸载核心平台服务上预装的软件或设备；不得限制终端用户使用守门人操作系统时切换不同软件或硬件，及网络接入商；不得限制商业用户通过其他在线平台，以不同价格向终端用户提供其在守门人平台提供的相同产品或服务。

广告相关义务：应要求向广告商提供免费的广告绩效的性能测量工具和必要信息；应向广告商或出版商提供相关广告服务的价格和报酬的信息。

集中通知义务：当经营者集中涉及到提供核心平台服务或者其他数字服务的经营者时，守门人在实施集中之前应向委员会申报，并且说明被收购对象的相关情况与收购原因，包括但不限于年营业额、年活跃用户数量和月活跃终端用户数量。

反规避的义务：守门人企业不得通过合同、技术或者其他商业行为减损对法定义务的履行；不得通过降低核心平台服务的质量，或者提高使用服务的条件或难度来履行义务。

以上义务的规定并不是穷尽列举，《数字市场法案》第十条规定委员会被授予更新守门人义务的权力。新义务的增加应当围绕限制守门人不公平实践和限制竞争的行为，例如守门人与其商业用户之间的权利义务不平衡，或者市场的竞争性被该行为削弱时，委员会有权在市场调查的基础上做出更新义务的决定。

1.3 义务的中止与豁免

为避免发生特殊情况时守门人继续履行特定义务会造成运行上的困境，《数字市场法案》第八条规定了守门人可以在被同意的前提下中止义务的履行。该种特殊因素应当是非守门人可控，若守门人自身造成或者可以控制该因素，则不构成义务中止的条件。只有特定或者全部义务的履行会危及守门人在欧盟经营的可行性时，通过守门人合理请求与证明，委员会应在收到请求后三个月内做出是否中止的决定。此外为避免守门人逃避义务的履行，委员会应每年对中止的情形进行审查，判断是否符合满足条件。

出于维护公共利益的目的，《数字市场法案》第九条规定委员会可以决定单个核心平台义务履行的全部或部分豁免。豁免的理由包括公共道德、公共卫生和公共安全，但并未给出细致说明，只是要求委员会应当特别考虑上述影响以及法案所追求的公平竞争价值。豁免程序可以由守门人发起请求或者委员会主动行动而启动，并且应当在收到请求后三个月内做出决定。

2 范式的嬗变：重回结构主义应对数字挑战

2.1 结构主义向行为主义的发展

结构主义和行为主义是反垄断规制中重要的不同理念，前者由哈佛学派所主张，后者被芝加哥学派提出。

哈佛学派以产业组织理论为基础，提出市场结构、行为与绩效（SCP范式）在垄断规制中的重要影响。市场结构包括在某一特定市场上的经营者数量、市场份额与规模等因素，以及在这些因素下的竞争形式。市场行为是指经营者在这样的市场结构下采取的竞争策略和行为，例如价格策略、并购行为。市场绩效是指该特定市场运行的效率，效率应当考虑市场内的资源配置、技术创新及产业规模等因素。由于市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，因此哈佛学派主张从市场结构角度进行反垄断规制，认为高度集中的市场结构产生限制竞争的市场行为，最终导致低效率的市场绩效。所以结构主义的规制以控制企业的市场支配地位，保持合理的市场结构为目标，采取的反垄断措施也以拆分企业为主。

到了2 0 世纪6 0 年代，美国的芝加哥学派从经济自由主义出发，对传统的SCP范式发起挑战，质疑市场结构、行为与绩效三者之间的单向关系，认为三者之间是互相影响的状态，对于价值追求而言，效率应当摆在第一位。后芝加哥学派进而提出企业具有市场支配地位本身并不违法，规模化有助于降低企业的经营成本，提高效率。只有企业利用其市场支配地位实施不公平的、限制市场竞争的行为时，才应当受到规制，因此解散大公司这种规制措施更应该被慎重使用。

结构主义从20世纪30年代开始对美国的反垄断立法与司法产生了长达半个多世纪的影响，直到世纪末才被行为主义所取代。在经济全球化加快和高新科技快速发展，以及各国纷纷放松经济管制的背景下，单一的企业已经不再只提供一类商品或服务，而是追求综合服务的规模化。因此任何产品或服务的市场范围界定开始变得困难，行为主义追求的效率优先原则开始被越来越多的国家反垄断制度所接受。

2.2 守门人制度的理念转变

欧盟出台的《数字市场法案》被学者描述为结构主义的勃兴，暗含了数字经济时代下反垄断规制风向的转换。核心要义在于大型平台因其本身市场地位而应做或不做某些行为，而非因为做了或不做某些行为而被施以制裁。也有称守门人规则是必要设施理论在平台经济中的运用，是结构主义和行为主义的调和产物，融合了前者的规制理念和后者的调整方法，能够起到避免反垄断中的伪阳性和伪阴性问题。守门人制度不再恪守传统的合理规则主导的行为主义规制方式，或者拆分业务的典型结构主义规制方案，而是转变为以守门人的角色认定为导向，以本身违法规则绕开平台的非价格竞争行为认定，通过赋予其一定的竞争性义务或者中立性义务，避免平台经济发展中的反竞争结果。事实上守门人制度代表了新布兰代斯学派的兴起。该学派通过批判芝加哥学派过于重视效率单一目标，以及以价格分析为主的执法疲软的弊端，主张重申反垄断的多重目标包括经济民主、就业平等，并且应当以事前监管的方式，关注市场竞争的过程。

义务内容层面，守门人制度仍然是以行为主义为主，结构主义为辅。其所动用的结构主义措施并不多，并且也主要集中在通过技术和技术的方式实现平台业务的彼此隔离，而非对企业的平台业务和自营业务进行结构性分离以及取消所有制上的同一性。只有在守门人极端违反义务的情况下才采取拆分措施。相较于美国的《终止平台垄断法》中要求平台经营者剥离与平台上用户具有竞争利益冲突的自营业务而言，欧盟的结构主义倾向可谓更加温和。因此守门人制度只是在某种意义上的理念调整，而非对现有规制思路的根本性转变。

3 守门人制度的中国本土化可借鉴探讨

3.1 模式的选择

以专门立法+行政执法的模式对大型平台进行监管为思路，借鉴欧盟《数字市场法案》的经验，在对我国数字经济市场竞争状况进行摸底分析后，将在我国境内提供数字产品或服务的大型平台经营者进行分类，对于不同级别的平台经营者施加不同的法定义务，尤其是对超大型平台设定额外的义务，并对违反义务的平台进行制裁。以行政指导的方式对平台企业进行执法是反垄断方式的一种创新，该种模式仍是以行政主体为主导，虽然能够有针对性地对某一个数字平台企业设定义务范围，对该平台存在的问题进行直接规制，但具有很强的不可预测性和不确定性，因此我国选择行政监管模式为宜，事前便将守门人平台应当遵守的义务明确化，可以考虑辅之以行政指导，对个别平台企业进行规制，这样同样方便企业展开自我合规管理与行业对平台的自我监管。

3.2 守门人的选定

我国在确定超大型守门人平台标准时，一是应当结合数字市场的结构特性进行定量评价，例如用户粘性与偏好不等同于用户活跃数量，用户的转变便利程度和实际转换率同样需要考虑。不同类型的核心平台服务市场在经营模式、跨市场能力以及限制能力存在差别，导致平台经营者的竞争策略不一，因此可以考虑在细分服务的基础上进一步确定各类守门人的标准。二是谨慎使用平台经济规模，市场影响能力等定性标准，此类标准在判定时往往滑向市场份额、市值等数值，这样的数值可能对已经取得盈利的超级平台可以有效适用，但对于尚未盈利的大型平台则陷入适用困境，因此尽量避免标准中的定性描述。

3.3 特殊义务之取舍

对守门人平台赋予相关义务应当紧紧围绕维护市场竞争这一主线进行，但也要考虑平台经营者自身的发展和创新激励、消费者隐私等利益保护。因此限制平台进行自我优待、不公平使用数据、强制捆绑服务以及设置市场壁垒等具有正当性。但在强制平台承担数据开放义务方面存在不合理之处，即要求平台向商业用户或者其授权的第三方免费提供持续和实时访问数据的服务。该项义务源自于数据构成必要设施理论。然而将数据视为市场竞争中的必需设施仍然存在以下困境，一是数据是否具有不可替代性或者稀缺性。某个平台所掌握的数据是否仅由其掌握，或者说是否存在其他渠道可以获取相关数据存在疑问。二是开放数据的技术能力。数据的开放需要考虑个人信息与隐私保护和数据安全等内容，因此守门人需要在技术上对此类数据进行处理，并且将处理后的数据提供给所有其他平台经营者，甚至还需要承担技术漏洞所引发的数据开放责任，因此应当考虑技术因素。三是可能导致守门人平台的利益不当减损。数据是平台经营者持续投入经费所得的成果，要求其免费开放不仅会造成利益减损，甚至相关技术的开发成本同样未知，造成平台的生存危机。因此我国相关立法中应当慎重考虑赋予超大平台的免费开放数据义务。

4 结束语

面对数字经济市场的蓬勃发展，应当注意到平台在市场结构中的特殊地位，数据和算法的加持令其拥有了获得超强议价能力的可能性。欧盟出台的守门人制度采用了行为主义融合结构主义的思路，对大型平台进行事前监管，其确认标准和竞争义务的规定值得关注，但其中部分规则的瑕疵也需要进一步调整。我国在规制数字市场的垄断问题上可以对该制度进行本土化借鉴，推动我国数字经济市场的有序健康发展。