国民政府对日战犯审判的属性问题再检讨*

曹鲁晓 赵玉蕙

抗战胜利后,国民政府在沈阳、北平、太原、济南、徐州、南京、上海、武汉、台北和广州等10个城市设立了军事法庭,用以审判日本战犯。上世纪80年代,这10场审判开始受到学界关注,时至如今,在胡菊蓉、刘统、顾若鹏(Barak Kushner)、刘萍、严海建等学者的研究下,其历史面貌已不陌生。(1)胡菊蓉:《中外军事法庭审判日本战犯:关于南京大屠杀》,南开大学出版社1988年版;李荣:《国民政府审判侵华日军战犯略论》,《抗日战争研究》1995年第3期;宋志勇:《战后初期中国的对日政策与战犯审判》,《南开学报》2001年第4期;刘统:《国民政府审判日本战犯概述( 1945-1949)》,《民国档案》2014年第1期;Barak Kushner, Men to Devils, Devils to Men: Japanese War Crimes and Chinese Justice, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2015;刘萍:《从“宽而不纵”到彻底放弃——国民政府处置日本战犯政策再检讨》,《民国档案》2020年第1期;刘统:《大审判:国民政府处置日本战犯实录》,上海人民出版社2021年版;严海建:《国民政府审判日本战犯研究》,江苏人民出版社2022年版等。

除了“国民政府对日战犯审判”,这10场审判还被称为“中国对日BC级战犯审判”或“中国对日乙丙级战犯审判”。后两者与“A级审判”或“甲级审判”(即东京审判)相对应,反映的是一种依据所审罪名对战犯审判进行划分的方式。尽管被学界所广泛使用(2)这种划分方式在该领域学者的著作题目中即清晰可见,如茶园义男『BC級戦犯中国·仏国裁判資料』、不二出版、1992年;内海愛子、永井均『新聞史料にみる東京裁判·BC級裁判』、現代史料出版、2000年;半藤一利、保阪正康、秦郁彦、井上亮『「BC級裁判」を読む』、日本経済新聞出版社、2009年;张新民:《内省思过与鸣冤责难:日本乙丙级战犯审判电影》,《当代电影》2015年第8期;严海建:《国民政府与日本乙丙级战犯审判》,《近代史研究》2017年第1期。,然而,回到历史现场,这种两分之法却未必能够反映盟国对日战犯审判的实质。日本学者林博史已对此有所察觉:“在谈论战犯审判的问题时,似乎A级和BC级经常很自然地被区分开,然而这一区别并不是从一开始就有的。这两种战争犯罪类型出现的过程本身也是重要的研究课题。”(3)[日]林博史:《东京审判与BC级战争犯罪》,东京审判研究中心编:《东京审判再讨论》,上海交通大学出版社2015年版,第363页。鉴于此,重新审视东京审判与其他审判,并反思“A级审判”与“BC级审判”的两分之法就显得极有必要。循着这一思路,检视中国第二历史档案馆、日本国立公文书馆以及国际刑事法院法律工具数据库所收藏的军事法庭规章文件、国民政府战争罪犯处理委员会档案以及战犯判决书等史料,便能够发现一贯被视作BC级审判的国民政府审判的真实属性,并可据此反思“BC级审判”之称所反映的学界对国民政府审判乃至所有盟国审判的理解偏差和认知不足。

一、“BC级审判”之含义

根据学界关于对日战犯审判的划分,盟国在亚太地区所组织的51场审判(4)因新中国沈阳、太原审判和苏联伯力审判不以盟国所规定的ABC三类罪名审判战犯,因此通常不被视作盟国审判;BC级审判当中的丸之内审判因审理的是A级战犯嫌疑人的BC类罪名,因此也有“准A级审判”之称。可被分两类:1场A级审判与50场BC级审判(5)这种划分方式流行于学界,参见翟新《审判乙丙级战犯,熔铸日战后精神原点》,上海交通大学、解放日报社主编:《追忆与求索:纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年》,上海交通大学出版社2016年版,第87页;程兆奇:《东京审判:为了世界和平》,上海交通大学出版社2017年版,第145页;程兆奇:《中国东京审判研究的新进展》,《民国档案》2014年第1期。,分类依据是《远东国际军事法庭宪章》(后文简称为“《东京宪章》”)第5条所规定的三类罪行:

甲 反和平罪:指策划、准备、发动或执行一场经宣战或不经宣战之侵略战争,或违反国际法、条约、协定或保证之战争,或参与为实现上述任何行为之共同计划或共同谋议。

乙 普通战争罪:指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为。

丙 反人道罪:指战争发生前或战争进行中对任何平民的杀害、灭种、奴役、强迫迁徙,以及其他非人道行为;或基于政治上的或种族上的理由而进行旨在实现或有关本法庭管辖范围内任何罪行之迫害行为,不论这种行为是否违反罪行或所发生的国家的国内法。(6)《远东国际军事法庭宪章》(1946年1月19日),程兆奇、龚志伟、赵玉蕙编著:《东京审判研究手册》,上海交通大学出版社2013年版,第260页。

上文的“甲”“乙”“丙”在英文原版中为“A”“B”“C”,为了统一和便利,后文仍沿用“A”“B”“C”。其中,A类罪名与C类罪名是盟国在二战后为追究德日战犯发动侵略战争与实施种族灭绝等罪行所设置的新罪名。而因为“战争法规或战争惯例”(主要指《海牙陆战法规和惯例公约》与《战时俘虏待遇公约》)早在二战之前便已存在,所以B类罪名又称“通例的战争之罪”,实际久已有之。因此,在纽伦堡、东京两场国际审判之后,关于反和平罪(crimes against peace)与反人道罪(crimes against humanity)的使用是否违反罪刑法定原则的争论绵延不休、持续至今,相形之下,不论是审判时的检辩双方还是后世法学家,对于普通战争罪(conventional war crimes)的适用则没有争议。(7)朱文奇:《东京审判与追究侵略之罪责》,《中国法学》2015年第4期。另外,需要说明的是,ABC三类罪名仅有种类上的区别,而无层级或严重程度上的差异。事实上,三类罪名均属战争罪(war crimes),因普通战争罪早在二战之前便已存在,相比于二战后新创的反和平罪、反人道罪而言较为传统,故而被冠以“普通”(即“通例”,conventional)二字加以区别。同样,反和平罪、反人道罪之所以“不普通”,是因为它们具有新创性,而非因为它们比普通战争罪更为“高级”、严重。(8)赵玉蕙:《国民政府南京审判中的A级罪行管辖权初探》,《南京社会科学》2022年第12期。在被《纽伦堡宪章》和《东京宪章》先后规定之后,这三类罪名又被各盟国自行组织的审判所援用。

以往,人们普遍认为,A级审判为处理A类罪名而设置,由中、美、英、苏等11个同盟国派代表共同组成;而BC级审判则为审理BC类罪名而设置,由盟国在各自国内(如中国的南京审判)、殖民地内(如法国的西贡审判)或日本(如美国的横滨审判)自行组织。按照这个说法,国民政府所组织的10场审判显然属于BC级审判。然而,回溯审判当时,在相关文件中,并无A级与BC级之分。1946年1月19日,驻日盟军总司令麦克阿瑟在颁布《东京宪章》的同时也颁布了《关于设立远东国际军事法庭的联合国最高司令官特别公告》(后文简称为“《公告》”),后者有如下规定:

第1条:设立远东国际军事法庭,负责审判被控以个人身份或团体成员身份,犯有任何足以构成反和平罪者。

第2条:法庭的组织、管辖权和职权详载于本日经我批准的《远东国际军事法庭宪章》中。

第3条:本命令丝毫不妨碍为审判战犯而在日本或某一与日本处于交战状态的联合国家内任何地区所已经建立或将要建立的任何国际法庭、国内法庭、占领区法庭或委员会或其他法庭之管辖权。(9)《关于设立远东国际军事法庭的联合国最高司令官特别公告》(1946年1月19日),程兆奇、龚志伟、赵玉蕙编著:《东京审判研究手册》,第258页。

可见,东京法庭与其他审判日本战犯法庭并无层级或分工上的区别。虽然东京法庭的职责是审判“足以构成反和平罪”的战犯——A类罪名的确被放在了尤为重要的位置,但正如《公告》第2条所规定,其管辖的罪名是《东京宪章》规定的ABC三类罪名,并非只有反和平罪。这在后来的审判实践中得以体现。首先,国际检察局所起诉的28名战犯在被控以反和平罪的同时,也无一例外地被控以普通战争罪。再者,法庭与检辩双方在庭审时对巴丹死亡行军案、泰缅铁路案与南京大屠杀案等普通战争罪案件的关注并不亚于对反和平罪案件的关注。最后,被判决的战犯既有东条英机那样针对反和平罪、普通战争罪都有罪的,也有木户幸一那样只针对反和平罪有罪的,又有松井石根那样只针对普通战争罪有罪的。(10)张效林节译,向隆万、徐小冰等补校译:《远东国际军事法庭判决书》,上海交通大学出版社2015年版,第600、604、617页。凡此种种,都说明能否简单地将东京审判视作A级审判尚有商榷的余地。

同样,其余审判也应被重新检视。根据《公告》,各国法庭可以自行规定管辖权,不必效仿东京法庭。然而,因为此前并无成功审判战犯的先例,所以,既有《东京宪章》珠玉在前,其他法庭为了免去的重新设计管辖权的繁难,也为了避免因违反罪刑法定原则而引起争议,自然愿意追随东京法庭。如此便引出一个问题:既然《公告》已明示东京法庭的职责是审理触犯反和平罪的战犯,那么其他法庭是否还会将反和平罪纳入管辖权?这个问题关系到BC级审判与BC类罪名是否对应,以及“BC级审判”之称是否合乎各国审判的实况。事实上,林博史已经找到BC级审判也管辖A类罪行的证据,即在澳大利亚和中国的处理战犯章程中找到了针对反和平罪的规定(11)[日]林博史:《东京审判和BC级审判》,东京审判研究中心编:《东京审判再讨论》,第378页;林博史:『戦犯裁判の研究——戦犯裁判政策の形成から東京裁判·BC級裁判まで』、勉誠出版、2010年、41-42頁。,这颠覆了“BC级审判”对应BC类罪行的印象,同时引出重新认识BC级审判的必要性。

二、国民政府审判的管辖权——超越“BC级”的规定

与纽伦堡、东京两场国际审判一样,国民政府审判也有法庭宪章性质的文件。此外,国民政府还专门设立战争罪犯处理委员会,总揽战犯的提列、逮捕、调查、审判,以及法令政策的制定,审判进度的把控等事宜,并随时讨论解决审判中出现的各种问题。现对这些文件、会议记录中的相关规定进行检视,以探明国民政府审判在管辖权上是否与“BC级”相符。

早在1945年11月20日战争罪犯处理委员会第二次常会上,国民政府便根据司法行政部专员马志振的提案,将此前即已制定的《敌人罪行种类表》作为填列“战争罪犯事实记载”的参照标准,以便对战犯进行“逮捕及查核”。(12)《战争罪犯处理委员会第2次常会记录》(1945年11月20日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00163。该表包括“谋害与屠杀”“对平民施以酷刑”“拘留人民予以不人道之待遇”“故意轰炸不设防地区”“发布尽杀无赦之命令”“征用俘虏从事不合规定之工作”等33项罪行,反映了国民政府对“敌人罪行”的最初认知。这33项罪行毫无疑义地全部属于普通战争罪——在《东京宪章》尚未颁布、以三类罪名惩处日本战犯尚无先例的时候,国民政府所能罗列的“敌人罪行种类”自然不会超出既有罪名的范畴。同年12月,国民政府颁布《战争罪犯处理办法》(后文简称为“《处理办法》”)和《战争罪犯审判办法》(后文简称为“《审判办法》”)。(13)在已出版、发表的史料集或论文中,对于两份文件颁布时间的表述皆比较模糊,如“1946年前后”或“原文无时间,根据有关文件判断,当为1946年”等。在中国第二历史档案馆所藏战犯审判档案中,有“《战争罪犯处理办法》及《战争罪犯审判办法》与《拘留所编制表》等件于34年12月以令二宫字第1142号通令施行在案”的记载。所以,《审判办法》在1945年12月便已颁布。参见宋志勇《战后初期中国的对日政策与战犯审判》,《南开学报》2001年第4期;胡菊蓉编:《南京审判》,张宪文主编:《南京大屠杀史料集》第24册,江苏人民出版社2006年版,第36页;《为颁发战争罪犯审判办法施行细则一份电仰遵照实施并从速组织军事法庭具报由》(1946年1月),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00109。在《处理办法》中,有关于逮捕、分配战犯的规定:

第8条 应由同盟国特设机构审判之战犯,经逮捕后由军政部所设之战犯拘留所羁押之。

第9条 应由我国军事法庭审判之战犯,经逮捕后由陆军总司令部或所属战区司令长官部或方面军司令部所设之战争罪犯拘留所或军政部指定之处所羁押之。(14)《战争罪犯处理办法》(1945年12月),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00152。

在《审判办法》中,同样有规定:

第1条 日本战争罪犯除应由同盟国特设之机构审判者外,依本办法审判之,本办法未规定者,适用《陆海空军审判法》及《刑事诉讼法》。(15)《战争罪犯审判办法》(1945年12月),对日战犯审判文献丛刊编委会选编:《二战后审判日本战犯报刊资料选编》第4册,国家图书馆出版社2014年版,第452页。

在针对战犯的管辖权上,两份文件有意区分国际审判和国内审判。然而,因此时东京法庭尚未成立,《东京宪章》和《公告》也还未公布,所以,国民政府实际并不明了究竟哪些战犯“应由同盟国特设机构审判”,哪些战犯“应由我国军事法庭审判”。在此之前已经开始的战犯逮捕工作和在此之后即将开始的战犯审判工作也就无法遵照规定针对特定的战犯展开。即便是申明东京法庭将审理“足以构成反和平罪者”的《公告》颁布以后,出于各方面的考虑,国民政府也从未将官居高位的反和平罪嫌疑人交给国际法庭,国防部屡次拒绝东京方面的引渡要求而坚持自行处置中国派遣军总司令官冈村宁次便是典型的例证。(16)《战争罪犯处理委员会第53次常会会议录》(1946年12月3日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00165。鉴于此,虽然存在相关规定,但国民政府并未付诸实践,中国境内所逮捕的战犯自始至终由国内法庭审理。可见,因为国民政府审判完全独立、自主,以及《处理办法》和《审判办法》的颁布先于《东京宪章》和《公告》,所以,不论是对罪名还是战犯的管辖上,国民政府审判都有其自身的理路,而不与“BC级”相关。

由于《处理办法》与《审判办法》所列条目太过粗糙、笼统,各地法庭在使用时深感不便(17)例如,各地法庭不了解使用国际公法的基本程序,也没有为战犯定罪所依据的国际条约、惯例等文件,因此致函战犯处理委员会“呈请检发”。战犯处理委员会因此感到“《战争罪犯审判办法》《战争罪犯审办法施行细则》《战争罪犯处理办法》各规定未臻完备”,并着手制定新的指导文件。《请检寄审判战犯之有关法令以资应用由》(1946年4月25日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00157。,因此,1946年8月,战争罪犯处理委员会特地“敦请各军法司法专家,经开三次座谈会”(18)《战争罪犯处理委员会第38次常会记录》(1946年8月20日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00165。重新制定文件,即《战争罪犯审判条例》(后文简称为“《审判条例》”)。同年10月23日,《审判条例》正式取代《处理办法》和《审判办法》成为新的处置战犯纲领性文件。其中,第二条重新对国民政府军事法庭的管辖权做出规定:

第二条 具有左列情形之一者为战争罪犯。

1. 外国军人或非军人,于战前或战时违反国际条约、国际公约或国际保欧,尚计划、阴谋、预备发动或支持对中华民国之侵略,或其他非法战争者。

2. 外国军人或非军人,在对中华民国作战或有敌对行为之期间,违反战争法规及惯例直接或间接实施暴行者。

3. 外国军人或非军人,在对中华民国作战或有敌对行为之期间,或在该项事态发生前,意图奴化或消灭中华民族而:(1)加以杀害、饥饿、歼灭、奴役、放逐。(2)麻醉或统制思想。(3)推行、散布、强用或强种毒品。(4)强迫服用或注射毒药,或消灭其生殖能力,或以政治种族或宗教之原因而加以压迫虐待,或有其他不人道之行为者。

4. 外国军人或非军人,在对中华民国作战或有敌对行为之期间,对中华民国或其人民有前三款以外之行为,而依中华民国刑事法规应处罚者。(19)《战争罪犯审判条例》(1946年10月23日),张宪文、吕晶编:《南京大屠杀真相·中方史料》,江苏人民出版社2007年版,第543页。

显然,《审判条例》受到了《东京宪章》的影响。将之与《东京宪章》第5条相比较,可知《审判条例》所管辖的罪名的实质。第1款所追究的“计划、阴谋、预备发动或支持对中华民国之侵略”的罪行无疑是反和平罪,不过,它仅追究针对中国的侵略,内涵比《东京宪章》规定的反和平罪狭窄。第2款提到的“暴行”在同条例第三条中被一一罗列,包括“有计划之屠杀、谋杀或其他恐怖行为”“强奸”“对非军人施以酷刑”“放逐非军人”“拘留非军人,加以不人道之待遇”“没收财产”“夺取历史艺术或其他文化珍品”等38款(20)《战争罪犯审判条例》(1946年10月23日),张宪文、吕晶编:《南京大屠杀真相·中方史料》,第544页。,这些显然属于普通战争罪。基于此,《审判条例》第二条的第1款和第2款分别为反和平罪和普通战争罪,即A类罪名和B类罪名。

第3款罪名的性质则相对难以界定。在同条例第三条中,实际有与第二条第3款所规定的4项罪行类似的表述。例如,第三条第3款“恶意饿毙非军人”、第18款“放逐非军人”似与第二条第3款第(1)项重复;第三条第23款“企图奴化占领区居民,或剥夺其固有之国民地位权利”似与第二条第3款第(2)项重复等。然而,因为第二条第3款有“意图奴化或消灭中华民族”的限定——即旨在追究种族灭绝行为,所以,该款所规定的4项罪行便与第三条的38款普通战争罪有着天壤之别。尽管在如今的国际刑法中,种族灭绝罪与反人道罪被区分开来,成为两项截然不同的罪名(21)冯殿美、侯艳芳、王芳、朱海波:《国际刑法国内化研究》,山东大学出版社2014年版,第102页。,但回到二战结束之时,反人道罪却是为计划周密、手段“科学”、规模巨大、已不能被既有战争暴行所囊括的纳粹屠犹而设。也就是说,种族灭绝行为即反人道罪的主要形式。(22)参见程兆奇《从〈东京审判〉到东京审判》,《史林》2007年第5期;[日]荒井信一:《世界史上的东京审判》,东京审判研究中心编:《东京审判再讨论》,第64页;[日]芝健介:《东京审判与纽伦堡审判》,东京审判研究中心编:《东京审判再讨论》,第395页。战争罪犯处理委员会对此十分清楚:

危害种族罪……德国在占领区内所施行之政策,于政治、社会、文化、经济、生理、物质、宗教、伦理各方面对当地人民为有系统之摧残而以消灭其生存为目的,此种大规模有计划之罪行史无前例,非海牙国际公法所已赅括……(该罪行)对日敌在华所施之毒化政策似可适用……又此项新创之罪名已为纽伦堡战罪法庭起诉书所引用,似可参酌等情。奉批应准照办。已由院令饬外交部遵照办理……兹后本会审议战犯对“危害种族”罪应时时予留意,提列该项罪行。(23)《战争罪犯处理委员会第17次常会记录》(1946年3月5日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00164。

“已为纽伦堡战罪法庭起诉书所引用”的“新创之罪名”即反人道罪。因此,尽管《审判条例》第二条第3款没有言明该款旨在追究反人道罪,其表述也与《纽伦堡宪章》《东京宪章》中关于反人道罪的表述颇不一致,但这丝毫不改变其反人道罪的实质。

由此可见,在《审判条例》颁布之后,国际审判所追究的A、B、C三类罪行便都被囊括进国民政府审判的管辖权。但需注意的是,截至1946年10月末,国民政府审判已开始将近一年(24)1945年12月16日,北平法庭既已成立;1946年1月5日,北平警备司令部召开记者发布会,宣布已逮捕战犯60名。《平警备部为甲种编制,日战犯已逮捕六十名,警备司令部昨对记者发表》,《北平新报》1946年1月6日,对日战犯审判文献丛刊编委会选编:《二战后审判日本战犯报刊资料选编》第4册,第3页。,这期间的管辖权完全由中国自主设定,而不与国际审判的三类罪名一脉。因此,在1946年10月23日《审判条例》颁布之时,国民政府审判的管辖权发生了转变,但不论转变前后,它始终不是BC两类罪名,因而不与“BC级”相合。

三、国民政府审判的实况:“BC级”还是“BA级”?

基于前文对相关文件、规定的检视,国民政府审判在管辖权上与“BC级”存在出入已无疑义。相应地,抛开“BC级”的固有印象重新审视审判的实况就显得极为必要。

整体来看,由于受审者多为下级军官或宪兵,即暴行的执行者,所以被国民政府法庭判决有罪的被告无一例外地犯有普通战争罪——B类罪行是国民政府审判追究的主要罪行。例如济南法庭对青井真光“连续杀害俘虏”“连续虐待俘虏,伤害其健康因而致死”“连续使用俘虏为奴隶,从事不合规定之工作”“遗弃尸体”的审理(25)《第二绥靖区司令部审判战犯军事法庭判决》(1946年10月4日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/865ecf/,访问时间:2023年6月15日。;徐州法庭对松本芳雄“连续对非军人施以酷刑”的审理(26)《徐州绥靖公署审判战犯军事法庭判决》(1946年11月22日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/f8503a/ ,访问时间:2023年6月15日。;上海法庭对黑泽次男“为有计划之屠杀”的审理(27)「第一綏靖區司令部審判戰犯軍事法庭判決」(1947年3月17日)、BC級(中華民國裁判関係)、上海裁判第七号事件、國立公文書館蔵、平11-法務-4B-37-5654。;太原法庭对柿副善治“屠杀平民、滥施酷刑、强奸、抢劫并破坏财产、勒索财物”的审理等(28)「第二戰區長官部審判戰犯軍事法庭判決」(1946年12月12日)、BC級(中華民國裁判関係)、太原裁判第一号事件、國立公文書館蔵、平11-法務-4A-17-5757。。各法庭的定罪依据为《海牙陆战法规及惯例条约》《战时俘虏待遇公约》和《审判条例》等,量刑依据为《审判条例》和《中华民国刑法》。

除普通战争罪外,法庭对于反和平罪的追究也不鲜见,这证明在实践层面上,国民政府审判也非“BC级”所能框定。相关案例甚至出现在《审判条例》出台之前。例如,1946年8月27日,南京法庭基于“参预侵略战争,纵兵屠杀俘虏”(29)《国防部审判战犯军事法庭判决》(1946年8月27日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/6ed3e2/,访问时间:2023年6月15日。等罪行判处第二十三军司令官、陆军中将酒井隆死刑。在判决书中,法庭展示了其侵略行为:

(酒井隆)与土肥原贤二及梅津美治郎同为来华实施日本侵略政策之主要人物。九一八事变后,即在华北唆使奸逆李际春等组织便衣队扰乱北平,并在天津日租界唆令党羽二宫、吉野密设暗杀机关谋刺我党政要员,计被刺杀者有天津市党部书记长李明岳及《申报》驻津记者朱晓夫。于民国二十三年二月,又在天津英租界先后谋刺马占山将军及前冀省主席于学忠未遂。同年五月,藉口汉奸记者白逾桓、胡世浦被刺,竟以炮兵及空军威胁平津,迫我军政当局罢免河北省政府主席于学忠、天津市长张廷谔,撤退河北驻军,并主张华北五省应脱离中央政府独立行使政权。嗣在华南日本派遣军第二十三军司令官任内,又令其部属矢崎扶植伪政权编组和平军,增长南京伪组织之势力,以遂其颠覆我国政府之阴谋。……即核与日本军官田中隆吉少将于本年七月九日在东京远东国际军事法庭所供:“酒井大佐系梅津美治郎之属员,乃主张使华北脱离中央政府分别成立五单独自治政权之最力者。”等语,亦相吻合。(30)《国防部审判战犯军事法庭判决》(1946年8月27日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/6ed3e2/,访问时间:2023年6月15日。

推动华北五省独立、颠覆中国政权等活动显然已触犯反和平罪。因彼时的国民政府尚未将反和平罪以明文规定下来,所以在定罪时,法庭援用了《巴黎非战公约》第1条:

缔约国代表各该国人民郑重宣言反对用战争以解决国际争执,并否认在各国相互关系中以战争作国家政治的工具。(31)王云五、李圣五主编:《非战公约》,商务印书馆1934年版,第76页。

不论是纽伦堡审判还是东京审判,当辩方以违反罪刑法定原则相诘时,检方都会以早在1928年便已签订的《巴黎非战公约》来捍卫反和平罪的合法性。(32)张效林节译,向隆万、徐小冰等补校译:《远东国际军事法庭判决书》,第13页。1946年5月3日,东京审判首席检察官季南曾说:

1928年8月27日,签署了至关重要的《凯洛格-白里安公约》,缔约国(实际上涵盖文明社会的全部成员,包括日本)“代表各自国民”郑重宣布,他们谴责通过战争解决国际争端,宣布放弃在与他国关系中将战争作为国家政策的工具。……通过放弃使用战争“作为国家政策的工具”,缔约各国明确表明了将侵略战争制度置于法律之外的立场,从而认定战争是非法的。在这种情形下,仅仅将个人的行为界定为非法并没有意义,除非将从事该非法行为的个人界定为违法者,甚至罪犯。(33)程兆奇、向隆万主编,程维荣翻译,石鼎校译:《远东国际军事法庭庭审记录·全译本》第1辑第1卷,上海交通大学出版社2017年版,第72页。

《凯洛格-白里安公约》即《巴黎非战公约》,各国对《巴黎非战公约》“放弃在与他国关系中将战争作为国家政策的工具”的理念的接受正是反和平罪诞生的土壤。在反和平罪尚未被明文纳入管辖权的情况下,国民政府以该公约充当追究侵略罪行的法律依据十分得当。可见,在《审判条例》出台之前,国民政府已经做出了追究反和平罪的尝试。类似案例还有华南方面军司令官、陆军中将田中久一案(34)《国民政府主席广州行辕审判战犯军事法庭判决》(1946年10月17日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/ca07a0/,访问时间:2023年6月15日。等。

《审判条例》颁布以后,国民政府审判对反和平罪的追究有了更直接、确切的依据。1948年4月15日,南京法庭判决日本驻北平使馆武官高桥坦无期徒刑,判决主文为“违反国际公约,预备对中华民国之侵略战争”,具体罪状是在华北“预备继‘九一八’之后对我国作进一步侵略战争之阴谋”。(35)「國防部審判戰犯軍事法庭判決」(1948年4月15日)、BC級(中華民國裁判關係)、南京裁判第二十七号事件、國立公文書館蔵、平11-法務-4A-17-3-5630。除了《巴黎非战公约》第1条以外,法庭还援用了《审判条例》第二条第1款作为定罪依据。该案的量刑则援用同条例第十条:“战争罪犯有第二条第1款或第3款之行为者,处死刑或无期徒刑。”(36)《战争罪犯审判条例》(1946年10月23日),张宪文、吕晶编:《南京大屠杀真相·中方史料》,第545页。除此之外,1947年7月5日,北平法庭以组织治安维持会、回教联合会,策反抗日将领等罪行认定特务机关长茂川秀和“连续共同支持侵略中华民国之战争”,触犯反和平罪,依《审判条例》第二条第1款、第3款第(2)项和第十条定罪并科以死刑。(37)《保定绥靖公署审判战犯军事法庭判决书》(1947年7月5日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/ca7f55/,访问时间:2023年6月15日。可见,国民政府审判对反和平罪的追究不但已是显然的事实,而且相关量刑还抛弃了东京法庭不单独以A类罪名判死的顾虑。(38)为避免辩方等其他人员以违反罪刑法定原则提出争议,东京法庭在判决死刑时均结合了普通战争罪,不单独以反和平罪判死。而《战争罪犯审判条例》则明确规定犯有第二条第1款(即反和平罪)之行为者,处死刑或无期徒刑。

另外,国民政府审判也曾尝试追究反人道罪,然而,在这个过程中,却出现了罪行与罪名不相匹配,罪名与量刑也不相匹配的怪相。在探讨这些怪相之前,应先明确,《审判条例》第二条第3款所规定的反人道罪是为职级较高、应对种族灭绝负责或对种族灭绝的发生有掌控、影响能力的战犯而设。原因有二:一是该罪名之前有“意图奴化或消灭中华民族”的限定,而此类亡国灭种的大计划或大规模暴行非下级军官或普通宪兵所能制定或推行;二是该罪名对应的量刑与反和平罪等同,均为死刑或无期徒刑,这与刑罚在7年到死刑之间的普通战争罪不可同日而语。然而,在使用时,各地法庭却“大罪小用”。例如,北平法庭审理天津康昌洋行经理冈健一的贩毒罪时,在认定其曾受“蒙疆政府”之托倒卖鸦片450磅,并将贩毒所得金钱用以缓解伪政权的财政困难之后,依据《审判条例》第二条第3款第(3)项为其定罪,并依据同条例第十条判处无期徒刑。(39)《保定绥靖公署审判战犯军事法庭判决》(1946年11月10日),国际刑事法院法律工具数据库:https://www.legal-tools.org/doc/04bed5/,访问时间:2023年6月15日。冈为伪政权贩毒,性质的确与单纯的渔利不同,尽管如此,作为商人的冈健一实难与“意图奴化或消灭中华民族”相匹配,这样的判决不免有失分寸。又如,沈阳法庭审理四平省西安县协和会班长中尾建太郎(40)「國民政府主席東北行轅審判戰犯軍事法庭判決」(1947年4月8日)、BC級(中華民國裁判関係)、瀋陽裁判第八十三号事件、國立公文書館蔵、平11-法務-4A-17-5610。和安东省公署教育厅社会教育股长高纲信吉(41)「國民政府主席東北行轅審判戰犯軍事法庭判決」(1947年6月18日),BC級(中華民國裁判関係)、瀋陽裁判第九十八号事件、國立公文書館、平11-法務-4A-17-5614。的麻醉思想之罪时,均以《审判条例》第二条第3款第(2)项定罪。然而,在量刑时,或许是考虑到两人所为远达不到“亡国灭种”的程度,法庭没有使用同条例第十条,而特地以“情节轻微,尚非不可悯恕”为由,依据《中华民国刑法》第59条(犯罪之情状可悯恕者,得酌量减轻其刑)和第65条(无期徒刑减轻者,为7年以上有期徒刑)(42)《中华民国刑法》(1935年1月1日),杨正鸣:《民国时期的恐怖活动与反恐》,上海人民出版社2013年版,第214页。减刑,判处两人有期徒刑7年。再如,南京法庭判决第六师团长、陆军中将谷寿夫时,也曾将他在南京实施的纵兵屠杀、强奸、破坏财产等显系大规模普通战争罪的暴行认定为“战争罪及违反人道罪”。(43)《国防部审判战犯军事法庭判决》(1947年3月10日),战犯审判档案,中国第二历史档案馆藏,593-00252。

以当时的标准看,某一暴行只要不以灭绝种族为目的,即便规模大至屠杀,也仍然是普通战争罪,而非反人道罪。东京法庭未曾审理反人道罪,也未以该罪判决任何一名战犯的原因就在于此。有鉴于此,日军在亚太地区制造的暴行实际都不满足反人道罪的构成要件。所以,国民政府法庭难为“无米之炊”,不可能在真正意义上审理该罪。对反人道罪的不当使用反映了各地法庭对新创罪名构成要件的认知不清。可见,《审判条例》颁布之后,国民政府虽然将“三类罪行”纳入管辖之中,然而,各地法庭实际并不真正了解新创罪名的内涵,导致出现“大罪小用”的怪相,违背了反人道罪追究“亡国灭种”行为的设置初衷,使得国民政府审判变得狭隘、混乱。

至此可做一小结:国民政府法庭曾对A类罪行与B类罪行进行审理,并以审理B类罪行为主,而未涉及C类罪行,所以从实践来看,国民政府审判也难与“BC级”相合,而更偏向“BA级”。

结语

按照《关于设立远东国际军事法庭的联合国最高司令官特别公告》的规定,各国法庭具有逮捕和审判战犯的自主权,而没有服从或配合东京法庭的义务,因此,国民政府完全可将中国境内的A级战犯嫌疑人作为审理对象。同时,根据犯罪属地原则,国民政府拥有从日本引渡曾在中国犯下罪行(包括A级罪行)的战犯的权利。战犯在国际与国内法庭之间的流动使得“BC级审判”与BC类罪名难以匹配。东京法庭未能将冈村宁次引渡到日本受审而南京法庭却顺利将谷寿夫引渡来华受审便是有说明意义的例证。另外,虽然东京法庭只判决了25名战犯(44)国际检察局共起诉了28名战犯,但在庭审过程中,大川周明因患精神病停止受审,松冈洋右、永野修身病死,因此法庭最终只判决了25名战犯。,但盟军总部所下发的四次逮捕令共包含118名战犯,而“从严格的法律观点来说,战时日本上层人物够的上被称为‘主要战犯’或‘甲级战犯’的绝不止这百余人……他们的逮捕和审判只能说是对日本甲级战犯们的一种‘象征性’的惩罚而已。”(45)梅小璈、梅小侃编:《梅汝璈东京审判文稿》,上海交通大学出版社2013年版,第264页。显然,东京审判存在不彻底性,受到审理的A级战犯仅是一小部分。既然如此,那么各国法庭对A级战犯和A类罪名的处理实际也有其必要性与合理性。

ABC三类罪名最先在对德审判中得以实践,但对德审判却不以A级与BC级为分类,而以“纽伦堡审判”“后续审判”相区分(46)[日]户谷由麻著,赵玉蕙译:《东京审判:第二次世界大战后对法与正义的追求》,上海交通大学出版社2016年版,第27页。,原因即在于受审战犯未被以罪行类别加以区分。这本身说明以罪名为审判的分类依据难以反映审判的全貌。尽管“BC级审判”之称久已存在,人们固有的印象已很难根除,但这不意味着隐匿于其后的复杂内涵与深刻误解不应该被发掘、申明。于国民政府审判而言,从最初的自成一派到援用ABC三类罪名,不论是管辖权的规定还是审判的实践,始终不与“BC级”相吻合。有鉴于此,抛开“BC级审判”的固有印象,国民政府审判乃至各国审判应被重新审视、反思。