土地次级用益物权否定论驳议

吴俊廷

[摘 要]围绕土地经营权性质的解释，引发了关于土地次级用益物权科学性的论争。次级用益物权否定说存在明显的纰漏，断言其违反“一物一权”原则存在“前理解”的偏误，而推论其违背特定意义上之“役权”基本规则也存在权利客体的错判。所谓实践中会引发“权利堆叠”或“权利架空”，前者完全悖于立法的物权供需实践，后者则忽略了交易对价已标志着权利的实现。学理上，次级用益物权生成是权能分离并独立的过程，但分离的前提是“母权利”应有权利流转之权能。立法上，实在法并未限定派生用益物权的“母权利”范围，这种广义的用益物权定义范式，构造了次级用益物权存在的体系空间。规范构造时应注意，次级用益物权的流转权能配置应视市场成熟度而定，兼顾市场风险；登记规则设计应注重体系的协调性，确保物上权利的“表里合一”。

[关键词]土地次级用益物权；权利客体；立法实践；权能分离；登记规则

[中图分类号] D913[文献标识码] A

一、引言

农地“三权分置”实践衍生出土地经营权这一法律概念，并先后进入《中华人民共和国土地承包法》（2018年）、《中华人民共和国土地管理法》（2019年）与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）之中。学界对于该权利的法律性质争论不休。以孙宪忠为代表的学者主张该权利属于次级用益物权，其法理依据是德国民法中的次地上权理论：基于用益物权而可衍生次级用益物权。［1］也有学者质疑这一权利定性，并从法理与实践的角度否定次级用益物权概念。否定说认为，次级用益物权学说立论无据，不仅理论上违反“一物一权”原则和“役权基本规则”，［2］实践中还可能引发权利堆叠或架空效应。［3］

学界的争议让立法踌躇不前，《民法典》以五年界分不同土地经营权登记能力，似乎暂时解决了实践中的权利保障问题，［4］然而，这种做法“治标而不治本”。次级用益物权学说的成立与否，不仅涉及土地经营权的性质争议，也波及其他农村土地“三权分置”制度设计，［5］甚至影响正在进行的自然资源资产产权制度改革。［6］虽然在物权理论研究中，有学者试图构建权利行使物权生成说，以避开次级用益物权否定说的批判焦点，证成次级用益物权学说。［7］但伴随着争论的深入，这种旁敲侧击的回应是不够的，必须要正视否定说学者的观点，以论辩的交锋回应学者的质疑。该学说是真科学还是伪科学，法学界必须以清晰的学理阐明。有学者在驳复土地经营权全部债权说的文章中曾论及次级用益物权学说的科学性问题，但限于文章的主题，该文未就次级用益物权之学理展开详述。［8］为厘清次级用益物权的理论脉络，笔者拟在回应土地次级用益物权否定说基础上，回答“土地次级用益物权何以可能”，以期有助于我国土地资源配置的深化改革实践，健全社会主义市场经济下的自然资源资产产权体系。

二、土地次级用益物权否定说的学理判断问题

土地次级用益物权，顾名思义是指在特定土地上设立的次级用益物权，权利指向的不动产限定为土地，后文言及的次级用益物权均限定于此。次级用益物权是两个词素合成的概念，是相对于“初级用益物权”而言的。按照《现代汉语词典》的解释，“次”表示“次序在第二的”，［9］“次级”意指这类用益物权的派生次序为第二，不同于所有权上派生的用益物权。因此，次级用益物权特指“初级用益物权”上再派生的用益物权。次级用益物权否定说拒绝这一学说设想的关键亦在此，其认为用益物权根本不能再派生用益性的次级用益物权，否则便违背了物权法的“一物一权”原则；［10］而且，具有“权利用益物权”性的次级用益物权以权利为客体，岂不是蕴含以支配用益物权人的方式行使对物的使用权利，役“役权”的架构脱离了用益物权的学理范畴，学说逻辑不自洽。［11］次级用益物权否定说的这两则核心批判，实质是建立在错误理解上的逻辑推导。

（一）断言违反“一物一权”原则存在“前理解”的偏误

毫无疑问，是否违背物权法的“一物一权”原则，是次级用益物权学说争议的焦点，但违背与否应建立在对“一物一权”原则的正确理解上。在否定说学者的视域中，由于次级用益物权与用益物权皆属于“对物的占有、使用及收益为内容”，因而属于同宗土地上“两项性质和内容相龃龉的他物权”，“不能同生，也无法并存”。［12］

“一物一权”原则虽未像“物权法定”与“公示公信”原则一样被直接写入《民法典》之中，但一直是物权法的基本学理性原则。按照通说，“一物一权”原则涵盖三方面内容，即“一物”之上只能有“一个所有权”，而“一个所有权”的客体也只能是“一物”，且“数物”不能集合为“一个所有权”。［13］本质上“一物一权”原则表达的就是物权的排他效力和绝对效力，意即“一物”之上不能有相互冲突的物权存在。［14］故而，若所有权派生两个冲突的用益物权，是不合该原则的，这亦正是次级用益物权否定说所强调的。

否定说对“一物一权”原则的曲解在于，其将派生次级用益物权的用益物权仍视为完整的用益物权，名与实分离的权利状态未被嵌入考虑，“一物”上同时存在完整的用益物权与次级用益物权，自然是冲突的。可是，次级用益物权派生于用益物权，派生后的用益物权权能怎可能与其派生的权利冲突。次级用益物权存在之场景，即所有权人设立用益物权，用益物权人设立次级用益物权的情景。若用A、B、C分别表示所有权、用益物权与次级用益物权的全部权能，则此时，物上三权的权能状态用抽象数学公式可分别描述为（A－B）、（B－C）、C，其中A－B为所有权剩余权能，B－C为用益物权剩余权能，而C为次级用益物权的权能。由此观之，只要次级用益物权的权能在用益物权之范围内（即C在B的范围之内），三者不可能发生支配冲突。当然，抽象之数学公式表达是单维度的，权利是多维度的，不仅次级用益物权的权能须在用益物权范围之内，权利的其他特性，如时间、空间，也应在用益物权的范围之内。换言之，在时间维度上，次级用益物权的存续时间不能超过用益物权的存续时间；在空间维度上，次级用益物权的客体空间不能超过用益物权客体的空间范围；在权能维度上，次级用益物权的权能要包含在用益物权的权能范围以内。

若按照否定说的观点，所有权人设立用益物权时，岂不是会推论此时物上权利状态为A+B的共存状态，而不是（A－B）+B的共存状态，此时也会违反“一物一权”原则。试问，所有权派生用益物权之后，还能够自由支配客体物吗？这也证伪了否定说的另一观点——套用“他物权必然产自自物权”规则，将次级用益物权视为所有权派生的权利。［15］所有权若同时派生用益物权与次级用益物权，必然陷入违背“一物一权”的情境。次级用益物权的特殊之处在于，其权能源于所有权，但是由所有权的子权利所派生。综言之，次级用益物权否定说以“名实不分”理解“三权共存”状态，言之该状态违背“一物一权”原则，断言次级用益物权学说不合物权法理，是典型的“曲因”所致之谬论。

（二）推论违背所谓“役权”基本规则源于对权利客体的错判

次级用益物权否定说的另一重要学理论点，是次级用益物权学说违背了所谓役权的基本规则，即“役权之上不能再设定役权”。［16］该观点的潜在逻辑似乎是：次级用益物权作为“权利用益物权”，系以役权性权利为基础，即役“役权”。“役”表“役使”“使用”之意，［17］役“役权”即役使“役权”——役使“役使他人之物的权利”的权利，因而，次级用益物权行使伴随着“要求‘役权人行使役权”的理论过程。这就突破了用益物权之范畴，转变为“要求他人为一定积极行为”性质的债权。故而，在役权上役权的次级用益物权设想，存在学理上的矛盾。

该推导看似严谨，却伴有基础前提判断的错误，以之为基础的论证难免错讹。“次级用益物权的权利客体为权利（用益物权）”，这本系假命题。不过，该命题的误判不仅存在于次级用益物权否定说之中，也存在于次级用益物权肯定说的学者观点之中。［18］毕竟，次级用益物权确系用益物权派生的权利，顶着“权利用益物权”的名称，难免会发生望文生义的错误理解。也有学者早就认识到次级用益物权的客体判断问题，只是原理阐释不足。［19］

次级用益物权虽有“次级”前缀，但本质上仍属于“用益物权”类，即“用益”他人之物的权利，因而其权利客体仍为“他人之物”，而并非权利。物权属于支配权，体现的是权利主体对权利客体的支配力（支配意志），以使用他人土地为内容之次级用益物权，支配的是物之使用价值，其客体只可能是物而非权利。这从次级用益物权的对抗路径亦可印证。若将次级用益物权的客体构造为用益物权，则用益物权为完整之权利方能使次级用益物权人有役使他人之物的合法性。此时，次级用益物权是通过用益物权人之占有、使用、收益权能之再让渡，该权利相对于第三人的对抗效力要依赖于用益物权。若如此，权利对抗效力传递路径是次级用益物权人—用益物权人—第三人，次级用益物权系“借力”用益物权对抗第三人。事实上，作为物权的次级用益物权有独立对抗第三人之效力，并不需要借助用益物权。以权利为客体的理解，实质上是将次级用益物权与基于合同的占有权相混同：虽然部分债权基于合同之占用权可登记对抗，但其对抗效力源于合同相对人的物权，本质是许可使用权而非支配性的物权。

以用益物权为次级用益物权客体的错误观点，还可能源于“同名但不同性”的混淆。次级用益物权的“权利用益物权”提法是为了区别归类，系“用益物权（权利）派生之用益物权”的简称，“权利”前缀的意义等同于“次级”，仅用于区别所有权上派生的用益物权。该“权利用益物权”与以权利为客体之“权利用益物权”有本质差别。需澄清的是，用益物权可作为客体的权利，但仅存于“非役权”之担保物权情形（权利质权），此时其仅被视为“无体的财产”而已。［20］德国法上的“权利用益权”中的“权利”亦是类同财产的“可让与的权利”，如可转让债权、抵押权上设定用益权。［21］

次级用益物权虽派生于用益物权，但却并非以用益物权为客体，就像用益物权派生于所有权却不是以所有权为客体一样。土地次级用益物权的客体依然是作为特定土地的“物”，因而，次级用益物权否定说所笃定之与所谓役权规则的冲突，自然也就不攻自破。

三、土地次级用益物权否定说的实践推论问题

土地次级用益物权否定说学者认为，设立次级用益物权在实践效果上也有不良反应，其有两方面体现：一者，“产生三级甚至四级等更多层级的‘权利用益物权的权利结构”，形成“权利堆叠”的混乱体系；［22］二者，“架空了（上级）地上权的内容”，且“可能存在虚化农村集体土地所有权的风险”。［23］学理判断是逻辑可能性问题，而实践推论则是实践合理性问题。“权利堆叠论”的问题在于，其将“理论可能性”视为“实践必然性”，没有理清物权立法的供需实践；“权利架空论”则忽略了用益物权人取得交易对价这一客观存在，以致推断陷入误区。因此，该学说对次级用益物权的实践性批判也并不成立。

（一）“权利堆叠论”有悖于立法的物权供需实践

实在的制度供给是“可能的制度供给”中的一种选择，从可能性转换为实然性，是市场需求（外因）与现行制度（内因）共同推动的结果。次级用益物权的制度创设，本质是民法工具箱中增加的一种器具，既为市场提供了更多选择，也为用益物权人行使权利提供了更多的自由。“工具箱”的工具增减是由内外因素共同推动的，次级用益物权带来的“次级”生成机制，并不会引发“权利堆叠”式的无限衍生，因为逻辑理性仅是制度设计的必要条件，而非充分条件，其与实践合理性并不存在直接因果关联。次级用益物权的立法无疑也反映了这种实践理性。

新权利的立法一定存在实践需求。常规的不动产权利供给体系是所有权—用益物权—债权三种“产品”，市场主体依需求而选择“产品”，最终促成供需相对均衡的不动产权利市场。其实，由于各权利的供给成本有所不同，市场中还有部分需求并未被满足，这部分需求的特征是：安全性要求高于债权，但可支付对价低于所有权或用益物权的交易价格。当这种需求处于较弱状态时，其对不动产资源配置的效率并不会产生很大影响，但当这种需求处于较强状态时，权利配置方案不能满足该需求，不动产资源配置的整体效率便会处于较低状态。次级用益物权的实践必要性便在于此，这也是次级用益物权否定说未注意到的。［24］若实践中用益物权的取得成本过高，对资源配置效率影响较大时，次级用益物权便以相对较低的价格和优于债权的“产品质量”，满足原权利体系无法支持的需求，从而提高不动产资源配置的效力。德国次地上权制度和我国土地经营权制度，均彰显出这种市场逻辑。

新权利的立法一定是解决方案中利益衡量的理性选择。满足制度需求的方案不会是单数，缘何不是其他立法方案呢？次级用益物权必会经此一问，更不用说次级用益物权否定说所谓的衍生堆叠之权利，毕竟新增任何物权类型皆有制度成本。［25］就次级用益物权而言，其“实践理性”体现为：在不修改既有物权制度的情况下，以更低成本的立法迎合了市场需求。这是以边际权利的设置，破解了原有制度的约束。在德国，这种制度约束体现为现有地上权的长期限、大空间约束；［26］在我国，这种制度约束体现为现有物权的人身专属性约束。农地权利制度改革既要适应资源配置的市场效率要求，又不能打破农地用益物权主体专属性的藩篱。［27］无疑，这种改革约束是土地经营权成为立法选择的关键原因。

综言之，次级用益物权的产生，遵循着制度供需实践的立法理性。无限制的次级权利供给具备逻辑可能性，但却不具备实践理性。存在次级用益物权的设计，并不意味着“默许”次级权利的“迭代生产”，构造无限制的权利层级结构。次级用益物权否定说将逻辑可能作为实践之弊，这难言是科学的推断。

（二）“权利架空论”忽略了交易对价这一权利实现形式

“权利架空论”是次级用益物权否定说另一实践批判要点，其认为设置了次级用益物权，就会架空用益物权，虚化土地所有权。［28］具体而言，架空用益物权是指，次级用益物权和用益物权的权利内容相似，会造成用益物权被架空；虚化土地所有权则是指，因用益物权可以设立次级用益物权，用益物权便具备了“准所有权”性而虚化了土地所有权。［29］不得不说，这些观点不仅存在逻辑不自洽的问题，而且违背了基本的物权法认识。

次级用益物权是否会架空用益物权？如果次级用益物权是所有权派生，确系会造成物上权利冲突，架空用益物权。但次级用益物权派生于用益物权，且用益物权人取得了相应的交易对价，忽略该客观存在，分析必然会进入歧路。因为，交易对价也是用益物权实现形式的具象化体现。用益物权本系占用、使用、收益的权利，该权利可以通过占有、使用来实现，但通过转移部分权能取得交易对价，也是实现该权利的一种方式。“选择性”正是权利作为行为资格的表现。“权利架空论”完全忽略了该交易对价的存在，及其代表的权利实现意义，怎会不出错！［30］次级用益物权否定说还认为，这种物权构造会造成排除妨害请求权的问题。［31］该想法实悖于物权设计的基本原理，考虑到本文结构安排，将于下文详细阐述。

虚化所有权论是“权利架空论”的衍生观点，其观点的“前理解”是一种怪论的结合体：只有所有权能派生用益物权类权利，用益物权不能派生次级用益物权，因而若要派生次级用益物权，那“母权利”必然是一种接近所有权的权利。因此权利虚化论推论，次级用益物权若是一种物权，那么派生的上位权利用益物权则就属于“准所有权”，也因此“准所有权”虚化了所有权。且不说该推论前提就有问题，如果说这个结论成立，那么导致的结果必然是所有者的权利受到了影响，然而从结果来看，只要次级用益物权的权能、期限在用益物权范围之内，所有权就不会受到任何影响。从本质上而言，创设次级用益物权，不过是构造了一种次级用益物权的新行权方式，然而这竟成了次级用益物权否定说认为的“危害”所有权的行为，这种有悖常理的解释让人难以置信。

四、土地次级用益物权的学理根据与实在法依据

反面而言，次级用益物权否定说在学理和实践上的立论，显然都不能成立，但这并不能直接证成次级用益物权的学说理性。正面而言，次级用益物权学说自身需厘清两个核心问题：次级用益物权权利生成的理论根据是什么？其实在法依据又是什么？

（一）次级用益物权生成学理源于附条件的权能分离理论

次级用益物权的生成理论是解释其“何以存在”的核心，学界主要持两种观点：一是权能分离说，二是行为授权说。前者认为，次级用益物权生成的理论依据应遵照用益物权派生的法理论——权能分离学说；［32］后者认为，既有的权能分离说无法兼容我国用益物权体系的特殊性，［33］“固化了用益物权生成的方式”，次级用益物权的生成宜遵“行为授权”之逻辑，其应被视为设定于所有权的负担，而非分离权能而独立之权利。［34］

法律学说的核心任务在于解释与体系化，合理的解释是体系化的前提。［35］阐释次级用益物权法现象理论构造的两种学说，本质上是迥异且互斥的解释路径。权能分离说的核心在于，所有权人的法律处分行为形成了权能运动，而权能运动造就了权能分离，分离之部分与剩余权能形成有效界分，独立而成为用益物权。［36］行为授权说认为，权能分离学说自身有三大缺陷：一者，权能分离说既强调所有权的完整性，又认为其权能可分离，因而逻辑不自洽；二者，所有权设立用益物权之后，依然可以行使物权请求权，该现象无法为权能分离说解释；三者，我国土地所有权限制转让，但用益物权却可自由流转，其权利处分权能系超越所有权的存在，而非源于所有权分离之权能，这种现象与权能分离说的学理相悖。行为授权说的理论建构是将“权能独立而成权”转变为“授权而成权”，以解决其认为的学说龃龉。虽然各国立法实践有别，理论表述有异，但多根植于权能分离说构造用益物权体系。［37］权能分离说是否如行为授权说所论——已在次级用益物权构造上理论失效？行为授权说否定的缘由，似乎并不能成立，但二次权能分离与初次权能分离也确有差异。

首先，权能分离学说与所有权完整性并不冲突，且其解释更贴合“一物一权”原理与权利实际运行。所有权完整性强调所有权是全部权能的有机组合，是全面与绝对之权利，其“意味着行使权利的各种可能性”。［38］权能既是权利的具象形态，也是权利的存在形式与内容。所有权的完整支配性说明，任意时间点上，物上权利集合的总权能必然保持不变，其他权利之权能必然是从所有权分离而出，所有权完整性的实质是“一物一权”原则于物权体系的拓展说明。［39］若依行为授权说之批判逻辑，那岂不是权能分离后的各权利皆为完整权利，这于第三人而言反倒是一种“冲突”。

其次，派生用益物权的所有权具有原物返还请求权，与权能分离说亦不龃龉。“物上请求权因物权妨碍或占有妨碍而发生”，［40］设立用益物权的所有权人，虽分离了物之占有等权能，但还有剩余处分权能，罗马法与法国法称之为虚所有权，其可以请求特定人“排除妨碍”，这种“排除”包括排除危险、返还原物等特定行为。［41］《民法典》第235条与236条所蕴含的精神正是如此。［42］派生用益物权并不意味着所有权人失去物上权利利益，这种权利设计与权能分离学说并不相悖。

最后，我国用益物权制度并不排斥权能分离学说。土地所有权交易虽受管制，但这并非对其处分权能的剥夺，不能推论用益物权之流转权能来自所有权之外。以国有建设用地为例，土地所有权人无法转让所有权——只是不能将所有权的未来收益一次性变现，其处分权能并未消失或被剥离，而是隐形化存在。在权能分离时，这种权能的价值显现于建设用地使用权出让的对价中。若按行为授权说的观点，用益物权之流转权能并不来自所有权，岂不是设立子权利便可以扩大自身的权能，这样的套利空间岂不是催生无限的权利“派生冲动”，这实在有悖于法理。

虽然行为授权说存在批判误区，但次级用益物权的权能分离，较之用益物权的权能分离有所不同。用益物权是所有权的部分权能独立而成权，并非全面而绝对的权利。因此，用益物权派生次级用益物权应有一个必要条件，即用益物权中含有可分离部分权能而独立成权的“权利能力”。进言之，如果用益物权人连流转的处分权能都无，更不可能会有可派生次级用益物权之权能。亦就是说，所有权可以派生用益物权，若该派生权利含有权利流转权能，理论上才可以通过二次权能分离派生次级用益物权。［43］

（二）次级用益物权的实在法依据是用益物权的广义立法定义

次级用益物权不仅存在学理根据，实定法中也有其存在依据。通常，用益物权代指所有权派生的他物权，但严格而论，这只是狭义的用益物权概念，其外延仅涵盖用益物权的一部分。［44］从立法设计看，次级用益物权虽不属于直接由所有权派生的用益物权，但系广义用益物权中的一种类型——非所有人对他人之物的用益物权，这种广义的立法定义为次级用益物权留白了存在空间。

广义—狭义之分的立法现象在国内外实在法中均有表现。在我国，广义的用益物权定义来自《民法典》第323条，其规定用益物权系“对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，该定义并未限定派生的基础权利，意即其并不否定非所有权可以设定这类权利。虽然《民法典》第241条仅授予了所有权人设立用益物权的权利，但该条只是陈述所有权人的权能包含设立用益物权，并不能反推设立用益物权只有所有权人才有该权利。换言之，第241条中所有权人设立的用益物权，属于第323条中用益物权的范畴，两者所指的用益物权外延不完全相同，前者是狭义的，后者是广义的。这种立法定义的范式并不鲜见，《德国民法典》第1030条、《瑞士民法典》第755条、《奥地利民法典》第509条与《日本民法典》第265条，［45］无一不是因循此广义定义的逻辑。

虽然在物权体系的通说中，次级用益物权并未有明确的位置，立法中更未有次级用益物权的表达，但这并非否定其存在立法空间。《民法典》第323条的用益物权定义，为次级用益物权概念的创制留存了体系空间，使非所有权派生之用益物权存在可能。易言之，次级用益物权被定位于初级用益物权派生的权利，不属于《民法典》第241条规定之权利，但属于《民法典》第323条用益物权的范畴。

五、土地次级用益物权立法构造的关键问题

土地次级用益物权在我国权利体系中属于“新鲜事物”，要构造次级用益物权，需解析其权利特征和体系定位。除了前文已论及的次级用益物权客体问题，在规范构造上还应注意两个问题：次级用益物权的流转权能配置与次级用益物权的登记规则设计。

（一）次级用益物权的流转权能配置：匹配市场成熟度的自由

次级用益物权是否可以自由流转，学界众说纷纭。一说自由流转权是物权的特征，若流转具有限制便不能定性为物权，若是物权便应具有自由流转权。［46］一说次级用益物权与自由流转权并无必然联系，是否能够自由流转取决于法律政策等因素。［47］

“权利是法律确认的支配资格”，［48］次级用益物权的流转权能，本质上是一种权利处分权能，处分的客体是对物支配的资格。流转仅涉及主体的转换，不涉及权能的增减，依照私法自治传统，次级用益物权应具有自由流转之权利。［49］但流转权能的配置可能受到国家管制，这取决于政府对市场成熟度的判断。

作为一类独立的物权，次级用益物权更像是一种“商品”，可由交易市场通过“看不见的手”配置资源。自由流转意味着权利的变现速度快，因此其资产性表现更强，无形中会使权利升值。［50］在成熟的市场，次级用益物权理应被赋予自由的权利处分权能。但当市场并不成熟时，市场中的主体可能会利用合同漏洞，形成道德困境，使相关主体的利益受到侵害。农地经营权流转实践中，就发生过受让人利用流转农地抵押套现后出走，农民陷入既无法取得土地价金，又无法拿回土地的困境。易言之，受让人可能以“名转让而实租赁”的方式取得次级用益物权，而后利用该权利融资套现。信息不对称下的非法巨额收益，激励次级用益物权人侵害用益物权人利益，诱发道德风险。在没有管制的情况下，市场的不成熟可能会危及这套权利体系的有效性。

次级用益物权流转权能的配置应尽量市场化，但亦应考虑“市场风险”下相关权利人的保护，兼顾这两种利益。依据市场情况，原则上赋予该权利自由流转之权能，同时加入管制措施以保护相关权利人的利益，应是比较合适的做法。德国地上权的负担设定与我国土地经营权制度均是如此设计。在德国，取得地上权的对价为地租，地租可一次性支付，亦可定期支付。考虑到市场交易的形式，《德国地上权法》第5、7条规定，让与地上权或其上设定负担，均应取得所有权人同意，但同时也规定，若该负担在地上权范围内——无侵害或妨害地上权目的，所有权人理应同意。［51］在我国，《中华人民共和国农村土地承包法》第46、47条赋予了土地经营权自由流转与融资担保的权能，但同时为这种权利的行使设置了“紧箍咒”，即土地承包经营权人的同意程序与所有权人的备案程序。虽然这牺牲了一定“自由度”，但避免了市场成熟度不足可能带来的隐患，使得两种利益达到一种平衡。

（二）次级用益物权的登记规则设计：物上权利的“表里合一”

权利状态应然与实然之龃龉常造成第三人的误判，引发权利实践的冲突。权利“表里不一”的问题其实是权利公示制度的问题，重点是登记设计的问题。登记规范若不能解决“三阶层”物权体系的公示问题，次级用益物权设计便难以付诸实践。较之用益物权的登记设计，次级用益物权更加特殊，其不仅要保障次级用益物权制度的正常运行，还要考虑与用益物权登记规范的协调。

登记规则的设计包含登记效用设计与登记要件设计。在登记效用上，无论采用登记对抗主义，还是登记生效主义，均可以起到保障物权制度运行之作用，关键在于何者更益于保障权利运行。上位权利—用益物权已有登记制度，次级用益物权登记规则重点应在于衔接，使物权登记规范体系化，避免不同登记之间的龃龉，保障物权制度有效运行。比较而言，次级用益物权与用益物权的登记规则保持一致，有利于对物权登记效用的理解，更有益于物权制度的运行。

在登记要件规范上，以用益物权登记为次级用益物权登记的行为要件，可以有效防止“三阶层”物权可能引发的冲突。我国用益物权设立，有的依登记，有的依合同。若是后者，未登记的用益物权不具有对抗效力，此种用益物权设立次级权利，有相当大的交易风险，权利可能“表里不一”。［52］以上层用益物权登记为次级权利登记的要件，可保障次级用益物权制度运行的安全性。《民法典》第333、341、342条构造的土地经营权登记规则，即以土地承包经营权确权登记为该权利登记之要件。

此外，为使权利外观与实质一致，还可通过两方面辅助物权体系的公示。一则，以登记信息技术辅助公示，实现权利登记簿的数据库式管理，清晰呈现不动产上的物权体系，解决交易信息不对称的问题，防范交易风险。二则，以附载规则辅助公示。设立次级用益物权后，用益物权的实质权利与证书记载不一。为实现权证与权利实质一致，次级用益物权设立应同时记载于用益物权证。［53］这种登记处理可以“书面”确保物权派生子权利后的实质与形式一致。

六、结语

农地“三权分置”政策，使得自然资源次级用益物权理论得以实践，其在农地“两权”主体资格专属制度下，优化了农地资源配置方式，是我国土地公有制下农村土地改革的良好示范。次级用益物权在现有体制下，连接了中国特色社会主义土地公有制与市场经济，形成“经济基础”所要求的“上层建筑”内容，其是社会主义市场经济法制路径的创新，是制度改革的新突破。次级用益物权制度的建立，对我国自然资源产权制度改革有深远的意义。不惟土地资源，我国其他类型的自然资源也面临资源配置的改革问题。如何在刚性制度下优化资源的配置，形成高效的自然资源使用制度，是制度改革面临的重大课题。次级用益物权学说之脉络厘清，有利于该制度的扩展应用，为相似领域的改革奠定理论基础。在中国特色社会主义制度下，自然资源权利多附载人身专属性，次级用益物权为自然资源产权改革创制了规范的突破口，作为连接社会主义制度与市场经济的新型权利，或许会在中国特色社会主义法治改革中留下浓墨重彩的一笔。

【Abstract】The interpretation of the nature of the land operating rights has led to a debate on the scientific nature of the sub-usufructuary right in land. The doctrine of denial has obvious flaws， asserting that the violation of “one property， one right” principle is a misunderstanding of the principle， while the inference of the disobedience of the servitude rules is a misjudgement of the object of the right. The doctrine of denial also argued that the sub-usufructuary right can lead in practice to “rights stacking” or “upper rights hanging”. The former is completely contrary to the legislative practice of supply and demand for property rights， while the latter ignores the fact that the consideration for the transaction already marks the realisation of the right. In terms of theory， the creation of the sub-usufructuary right is a process of separation and independence of rights， but the prerequisite is that the upper rights have the right to transfer rights; in terms of legislation， the broad definition paradigm of the usufructuary right， which does not restrict the upper rights to ownership only， has constructed the systemic space of the sub-usufructuary right. It is important to note that the allocation of the right to transfer the sub-usufructuary right should depend on the maturity of the market and take into account the market risks， and the design of the registration rules should focus on systemic coherence and ensure the “sameness of surface and interior” of rights in rem.

【Keywords】the sub-usufructuary right in land; object of the right; legislative practice; separation of power; registration rules

（责任编辑：张晓勇）