未成年人权利规制：正当性、泛化隐忧与原则重申

李海峰

摘要：对未成年人进行妥当的法律保护需要拨开笼罩在形式保护路径上的实质限制疑云。在当前法律框架下，未成年人的政治权利、人格权利、人身自由、社会经济和文化权利等受到部分规制。与成年人权利规制理论扎根于公共利益维护和主体权利共存不同，未成年人权利规制并未通过立法程序实现群体规制承诺，并且在一定程度上存在立法民主性、程序性和裁量性难题。未成年人权利规制具有特殊样态，其理论基础、程序构造与限制期限均与成年人权利规制不同。但当前法律对未成年人权利规制存在泛化隐忧，必须严格遵循“最有利于未成年人原则”、法律保留原则、明确性原则和比例原则的要求，以检验规制范围和措施的正当性。

关键词：未成年人 权利规制 正当性 “最有利于未成年人原则”

中图分类号：D912.7 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.06.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

在以权利保护为价值的诸多议题中，托马斯·杰斐逊曾提出一个尖锐且极富思辨性的问题：一代人是否有权约束另一代人？〔1〕在未成年人法律保护领域〔2〕，这一问题可以转化为：上一代人是否有权规制下一代人？法律对未成年人的保护是在凝练共同体价值共识的基础上，构建与成年人主体不同的立法、执法和司法保护机制，从而对未成年人的权利进行区别保护。但在法的制定领域， 不论实质目的指向为何，至少在表现形式上，对未成年人的法律保护往往呈现出权利规制样态，问题是：作为上一代的成年人，是否有权在法律上规制作为下一代的未成年人，以及如何在法律上对下一代未成年人的权利进行规制？

从学界现有研究来看，对未成年人权利保护的研究较为充分，特别是基于立法和司法视角在刑事和民事领域展开的研究颇丰。但由于未成年人权利保护话语的惯性思维导向，往往遮蔽了“保护”本身可能构成的权利限制问题，使得未成年人权利规制的内在理据与外在形式没有得到应有的重视和系统的分析。本文旨在對未成年人权利规制进行理论反思，并重申未成年人权利规制的基本原则，从而真正保护未成年人权利。

一、未成年人权利规制的表现

权利需要受到一定程度的规制是经过证明的共识〔1〕，不仅是未成年人的权利受到规制，成年人的权利也需要受到规制，但两者的规制基础、价值导向和表现形式存在区别，特别是未成年人权利规制的根本目的指向“保护”，却常常表现为对未成年人附加有别于成年人的更多“约束”。

（一）未成年人权利规制的具体情况

各国法律体系内部都有关于未成年人的特殊规定，通常的做法是构建一套行为能力分级法律制度〔2〕，并在不同的部门法和具体的法律制度中对未成年人的部分权利加以限制，从而为未成年人的权利规制提供制度根基。行为能力分级所依据的标准是主体的意思能力，意思能力为行为能力提供基础，并被行为能力替代，借助行为能力影响法律行为的效力。〔3〕由于未成年人智力发育和社会认知水平较成年人低，在客观上无法形成意思自治，从而不具备完全行为能力。当前， 我国现有法律体系对未成年人权利规制的具体情况表现为以下几个方面。

第一，未成年人政治权利的享有和行使受到规制。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第34 条及《中华人民共和国选举法》第4 条都明确限制了未成年人享有选举权和被选举权。这一权利限制也会同样限制未成年人担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。但公民的政治权利并不是单一的权利形态，而是“权利束”〔1〕，对选举权和被选举权的限制并不必然构成对政治“权利束”中其他权利的限制〔2〕，归属于政治权利的言论自由及出版、集会、结社、游行、示威自由等权利，未成年人并没有被限制。但由于缺乏足够的意思表示能力，未成年人想要行使这部分权利需要借由监护人得以实现，也就造成了实质上权利受到限制的基本样态。

第二，未成年人的部分人格权利受到规制。譬如，未成年人的姓名权无法充分自由地行使，《中华人民共和国民法典》第1012 条规定了自然人享有姓名权〔3〕，除了不得违背公序良俗这一限制要求，没有对姓名权的享有与行使作出任何限制。尽管如此，未成年人由于欠缺行为能力，其姓名决定权实际上是由父母（监护人）代为行使的。只有未成年人具有表达自己意愿的意思能力（法律上设定为18 周岁），原监护人才不能妨碍本人行使姓名决定权及变更权。

第三，未成年人的部分人身自由受到更为特殊的规制。根据《宪法》规定， 非经正当法律程序，任何公民的人身自由不受侵犯，法律对人身自由的限制也十分严格，只有在涉及到犯罪和治安违法时才可能构成对人身自由予以限制的法定事由。与成年人面临的人身自由规制不同，未成年人在上述两种情况下的人身自由规制反而更为宽松，即便是未成年人涉罪和治安违法，其人身自由也受到有别于成年人的特殊保护。然而在其他方面，未成年人的人身自由规制则更为严格， 比如，未成年人无法进入到特定的娱乐场所，虽然是对未成年人身心健康的保护， 但在表现形式上，不能否认是对人身自由的一种限制。

第四，未成年人的社会经济和文化权利受到更多规制。社会经济和文化权利内含多项“子权利”，总体来说，未成年人在这类权利的享有和行使方面，也受到了与成年人不同的更多规制。譬如，16 周岁以下的未成年人不能享有和行使劳动权利。当然，这是考虑到青少年的身体发育状况及保障他们在就业前有接受完整教育的时间。再如，2019 年国家广播电视总局发布《未成年人节目管理规定》， 不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；2021 年文化和旅游部发布《关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》，明确要求不得组织未成年人参与应援集会等活动，不得组织未成年人进行正常观看演出之外的应援消费。越过法律规范保护未成年人的立法目的去看此类规制措施，至少在表现形式上是对未成年人权利的一种限制。

第五，未成年人的网络信息权利受到更强于成年人的规制。尽管对网络信息权利是否构成公民的基本权利聚讼纷纭，但未成年人在这方面受到的限制明显严于成年人是不可否认的事实。即便此类权利暂时无法全部证成基本权利属性，但对其加以随意的剥夺和限制同样是不能够被普遍接受的。〔1〕在当前法律框架下， 未成年人的这部分权利受到的规制显然强于成年人。无论是从《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）《中华人民共和国个人信息保护法》还是《中华人民共和国未成年人网络保护条例》等法律法规对未成年人相关权利的规定来看，均对其网络信息相关权利作出了一定程度的规制（管理）。未成年人应当同样享有网络表达权、网络知情权、网络参与公共事务权、网络隐私权等“网络人权”〔2〕，但这部分权利显然都受到了不同程度的有别于成年人的限制。

（二）未成年人权利规制的特殊样态

权利规制存在正当性。成年人与未成年人的权利规制形态在理论基础和基本表征方面存在重大区别，需要作精准界分。从权利规制的目的、程序和方式来看， 两者之间存在以下区别：

第一，权利规制的理论基础不同。成年人权利规制理论扎根于公共利益维护和主体间权利共存。人的本质是一切社会关系的总和〔3〕，马克思对人的本质的高度概括清楚地说明了人与人之间、人与人所组成的社会之间不可分割的关系。〔4〕社会中个体与个体、个体与群体、群体与群体之间在谋求各自利益和价值目标时，出于自我意识和自利本能倾向于无限扩大自身利益而忽视他人利益〔5〕，所以需要对人们赖以存在的社会和主体间权利的相互承诺进行特殊的保护，进而需要以此为基础对权利予以一定程度的限制，这是权利规制的一般理论。尽管未成年人权利也会存在多元冲突，但对未成年人权利进行规制不是将公共利益维护和主体间权利共存作为第一价值位阶考量因素，而是着眼于未成年人个体和群体的利益进行严格保护，从而在某种程度上呈现出一种权利限制的样态。

第二，权利规制的程序构成机制较为特殊。成年人的权利规制至少是在实现立法程序平等参与的前提下，共同作出的权利规制承诺。成年人享有完整的政治权利，其行使选举权选举产生符合自身利益的代表参与立法程序，在立法程序中能够通过代表完整表达其利益诉求。立法对成年人权利进行的规制，从程序上来讲是成年人参与的，从实体上来讲，是所有成年人通过代表制定法律完成的共同承诺，主旨是为了使每一个成年人都能够更好地享有和行使权利。而未成年人则不同，其没有完整的政治权利，不能够直接参与到立法程序中，也不能选举符合自身利益的代表参与立法，只能将个体意志交由监护人代为行使，在法律上拟制出未成年人的利益表达机制。但这并非客观意义上未成年人的真实意愿，因此， 对未成年人权利规制，实际上不是所有未成年人作出的承诺，而是法律附加在未成年人身上的成年人的权利规制共识。

第三，对未成年人附加的权利规制更多的是短期限制。成年人权利规制具有长期性、连贯性和处分性，而对未成年人附加的权利规制往往并不具有此类特征。对成年人权利规制而言，因为涉及到社会公共利益和主体间权利，因而对权利的规制往往是稳定的、长期的和连贯的。比如，对人身自由的规制存在较为明确的范围，这一范围整体上是稳定的、持久的。但未成年人的权利规制附加了时间限定条件，对这些权利的规制并不是将其从未成年人权利享有的范围中剔除，而只是在某段时间范围内不能充分享有或者任意行使。一旦年龄（时间）满足法律上的条件，未成年人便获得了法律承认的行为能力，与之相应的权利限制措施即会消失，所以其不具备长期性、连贯性和处分性。

二、未成年人权利规制的正当性分析

不论表现为何种形式，对未成年人权利进行规制本身并非是不证自明的，不会因为其存在更良善的目的——保护未成年人，而自证其法与道德的正当性。出于保护未成年人的良善目的对未成年人的权利作出限制，需要明确未成年人权利规制的特殊样态，并分清规制措施本身及其背后的价值旨归。规制措施本身构成对未成年人权利的克减，只有经由法律正确传导规制措施背后的价值，规制措施本身才具有正当性。

（一）未成年人权利规制的正当性追问

未成年人因为其权利限制而不能参与规制其权利的立法程序，虽然在法律上是为了保护未成年人，但事实上却对未成年人造成了更多约束，这就导致对未成年人权利进行规制到底是保护还是约束的进一步追问，这一追问体现在未成年人权利规制题域内，至少存在以下几个方面的正当性难题：

其一，未成年人权利规制存在立法的民主性缺失难题。对成年人的权利规制而言，由其自身或者代表人参与到立法程序中，共同决定权利规制的范围与方式， 这样的立法机制是建立在民主参与的基础之上的，但这一程序规制未成年人权利则缺乏未成年人主体利益代表机制，监护人只能发挥监护的功能和作用。监护本身并不含有替代未成年人意志自由的制度目的，因为监护人的确定并不取决于未成年人的自由意志。立法程序没有给未成年人创设自主价值判断的空间，而将决定权交予成年人时，难以确立经由这样的法律程序制定出来的约束未成年人的限制手段是正当的。

其二，未成年人权利规制措施存在程序不周全难题。由于立法活动无法直接体现未成年人意志，不仅导致未成年人权利规制的立法存在民主性难题，而且还反映出未成年人权利规制措施的确定存在程序不周全难题，因为确定规制权利措施的整个过程并没有对未成年人直接开放。另外，尽管未成年人权利规制存在特殊样态，但在立法中并没有设立特殊程序予以关照。虽然在未成年人司法程序中， 确实存在特殊程序保障机制，但正如学者所指出，普通程序自身的强大秩序价值惯性难保不会对特别程序制度造成不良影响〔1〕，更不用说在没有特殊程序机制予以保障的立法领域。

其三，未成年人权利规制存在裁量性难题。对未成年人的权利规制到哪一步， 如何确定一件成年人可以做的事项而未成年人不可以做，需要审慎的裁量机制。即便是取得了监护人的同意，也不能从事某种特定行为时，必须有充足的裁量依据以支撑权利规制的正当性。例如，对未成年人是否能够文身的问题，根据当前的规范性文件规定，即便是未成年人的父母同意，也不能够给未成年人文身，这就难以通过权利能力和行为能力理论去解释。未成年人享有权利但由于缺乏实现权利的能力，因而对未成年人的权利享有构成了实质上的限制。将未成年人权利的享有与行使区分开，由未成年人的监护人代为行使权利，而“即使父母同意也不能”则改变了权利行使委托的格局，变相构成对未成年人相关行为自由或者权利的直接剥夺，对于这种权利剥夺，需要充分阐明作出裁量的依据与理由。

（二）未成年人权利规制的动因正当性

现有法律对未成年人权利规制的规定，其主要动因及背后的正当性可表现为三个方面：

首先，出于对未成年人缺乏完全行为能力的判断，构建未成年人行为能力分级制度，从而保护未成年人权利。法律体系上的表现就是设定了以行为能力为理论和制度基础的一系列关联制度，通过否定未成年人的行为能力从而限制未成年人权利的行使。所谓的未成年人，在法律上是一种根据常识认知和通俗做法拟制出来的判断标准，起着一种格式化的作用。〔1〕虽然这种标准有生理学、心理学、神经学、脑科学和社会学上的研究成果支撑，但所有研究都无法精确地给出这样的结论——15 周岁的自然人在智力和社会认知能力上一定低于18 周岁的人，而只能是给出概率性的判断标准——15 周岁的自然人通常意义上智力和认知能力不及18 周岁的自然人。因此，行为能力法律制度的设立在本质上难以否认对未成年人能力的不信任，是成年主体对未成年人不具备最低程度的理解和判断能力达成的共识。〔2〕

其次，出于对未成年人的严格保护，从而不得已对未成年人部分权利的享有与行使进行法律规制。典型例证就是在法律上不承认未满14 周岁未成年人的性处分权。在刑法上，无论同意与否，与未满14 周岁的幼女发生性关系的行为定性为强奸罪，这实质上是为了严格保护未成年人权利而对其性同意权做出的限制， 这样的限制是绝对的、严格的，且具备充分的正当性。另一典型例证是对未成年人劳动权的限制，在我国劳动法上，将未满16 周岁的未成年人认定为“童工”， 并从法律上否定了使用“童工”的行为，但从另一方面来看，也是对未成年人劳动权利的限制，只是这种限制是出于对未成年人进行严格保护的良善目的，具备充足的法与道德的正当性。

最后，既出于对未成年人的严格保护，又附带对未成年人能力的不信任，从而对未成年人权利作出规制。比如，禁止未成年人进入特定场所或者做出某种行为。为证明这一问题，需要引入“虞犯行为”理论。所谓“虞犯”，主要根据其性格或生活环境推测和判断未成年人是否具备犯罪危险性。新修订的《预防未成年人犯罪法》第28 条所确定的不良行为，基本采用各国少年法通行的“虞犯行为” 内涵。〔3〕对这些行为不加以限制和干预，则很有可能最终衍化为犯罪行为。〔4〕这种对“虞犯”主动干预的规制措施，实际上也是基于“最有利于未成年人原则” 延伸出来的一种实质性保护措施，体现了既严格保护未成年人又附带对未成年人能力不信任两个方面的动因。

（三）未成年人权利规制的条件正当性

对未成年人权利进行规制在满足动因正当性的基础上，还需要满足条件的正当性审核。即便是具备充足的动因正当性，也并不必然可以对未成年人的权利加以非谨慎规制，因为无论如何证立未成年人权利规制动因的正当性，都无法否定权利规制立法的民主性缺失难题。这个难题只有在充分满足未成年人权利规制条件的情况下，才能为未成年人权利规制提供正当性支撑。从未成年人权利规制的立法程序来看，其条件正当性可被总结为四个方面：

第一，首要前置条件是确保未成年人利益最大化〔1〕，对未成年人权利的规制手段和方式必须接受“最有利于未成年人原则”的检验。早期社会，中西方未成年人享有的权利极其有限〔2〕，直到20 世纪60 年代儿童权利保护运动的兴起， 从法律上严肃对待并保护儿童利益才成为社会的普遍关切。〔3〕1989 年联合国大会通过的《儿童权利公约》第3 条确立了“儿童利益最大化原则”，在我国，该原则被《未成年人保护法》第4 条所吸收，并转化为了“最有利于未成年人原则”。根据该原则，对未成年人的权利进行规制的首要前置条件是必须为了未成年人利益的最大化。

第二，经由法律作出规制方能被全社会接受，也就是对未成年人权利限制要严格遵守法律保留原则。在法律保留原则的规范层面，并不区分未成年人与成年人，《中华人民共和国立法法》对公民政治权利的剥夺、限制人身自由、财产征收等事项作出了较为严格的法律保留，同样适用于未成年人。

第三，未成年人权利规制的范围界限需要明确，接受法律明确性原则的审视。任何对权利作出规制的法律规定都应当是明确的。但是，对未成年人权利作出的规制往往会依托监护人的实际配合，通过监护人的意思表示隔离法律明确性的审查要求。监护并不包含未成年人对权利的放弃，法律不能将对未成年人权利的规制笼统授权给特定机关，也不能通过监护人承诺剥夺未成年人享有该权利。

第四，未成年人的权利规制应当是审慎的、符合比例的，规制措施需要接受比例原则的约束。未成年人权利规制存在很大的特殊性，无论是理论上还是实践中，其任何限制措施都应当是审慎的、符合比例的，规制的手段需要能够达致未成年人权利保障的目的，并且应当是最为审慎、最为低限度的限制。

一项对未成年人权利进行规制的行为动议，只有在上述四个方面条件的约束之下，才能被认为具备了正当性，也才能够真正被用于规制未成年人权利，否则， 任何对未成年人权利的规制措施，都存在正当性缺失问题，也会导致未成年人权利规制的泛化。

三、未成年人权利规制的泛化隐忧

传统的未成年人权利规制主要集中在政治权利、人身自由和社会经济文化权利方面，并且主要着眼于未成年人缺乏相应的行为能力而对其享有的权利进行一定的规制。但一个不能否认也不可忽视的现实是，除了上述在法律框架内已经明确受到规制的权利，未成年人权利被规制的格局正在逐渐泛化，从而面临内在价值与外在形式的悖反张力，由此可能造成从保护滑向权利约束。

（一）未成年人权利规制种类的泛化

当前未成年人权利规制泛化的隐忧首先表现在传统权利规制种类的泛化上， 尤其是在社会经济和文化权利、网络信息相关权利和创作权利等方面，未成年人受到的规制越来越多。原先法律对未成年人社会经济和文化权利的限制集中在： 禁止未成年人阅读特定的图书和收看特定的影视作品，主要是一些有害未成年人身心健康的暴力、黄色图书和影视作品，以及限制未成年人过早地参与社会劳动等方面。但随着信息技术的发展，互联网经济深入到社会生活的方方面面，其中部分互联网服务对未成年人的影响十分广泛，最为典型的就是网络直播，对未成年人产生了较大的负面影响。〔1〕为此，2022 年中央四部门联合发布了《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》（以下简称《意见》），禁止未成年人参与直播打赏，同时禁止未满16 周岁的未成年人从事主播活动。上述规定的出发点在于通过准入机制过滤未成年人参与直播、打赏等活动，从而在根本上堵住未成年人被直播等活动侵害的可能性。但是，这样的规定在本质上指向的是对未成年人创作自由、行为自由和消费自由的限制，特别是创作自由和消费自由， 这在传统的未成年人权利规制领域，其受到的限制并不突出，可以说当前对未成年人权利的规制已经超越了传统维度，向创作自由、消费权、网络信息权等领域扩张。以消费权为例，消费权是国际人权公约和《联合国保护消费者准则》等国际法规定的重要社会经济权益，尊重消费权作为基本人权、作为个人参与市场交易的经济权利、作为个人参与社会和文化活动的社会权利之属性，方能使人所应享有的权益得到充分保护〔1〕，而禁止未成年人在直播平台上消费尽管内含保护未成年人经济利益的良善目的，但也难以掩盖限制未成年人消费自由的实质。特别是上述规定在缺乏未成年人参与机制的情况下，对未成年人的权利作出了明确的规制，不管其价值取舍是否正确，至少在规制程序和规制效果等方面，缺少周全考虑和精确计算，也缺少十分明确的上位法依据。

（二）未成年人权利规制范围的泛化

当前对未成年人权利的规制，在范围上也存在超出法律框架的现象，出现了更广范围、更深程度权利规制的倾向。主要表现在对凸显个性的行为及网络参与行为的规制等方面。

在凸显个性的行为规制方面，2022 年国务院未成年人保护工作领导小组办公室发布了《未成年人文身治理工作办法》，该办法禁止任何企业、组织和个人向未成年人提供文身服务，同时要求司法机关、教育部门、公安机关、司法行政部门、共青团组织、妇联组织等系统发挥各自的职能，治理未成年人文身行为； 在网络参与行为的规制方面，随着信息技术的发展，信息网络已经成为生活不可或缺的资源，未成年人自由权利的限制与网络自由高度联结，对未成年人网络参与权利的限制成为自由权利规制的典型表征。2021 年国家新闻出版署下发了《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》（简称《通知》）， 严格限制向未成年人提供网络游戏服务的时间。2022 年两会期间，甚至有全国人大代表主张“全面禁止未成年人玩网游”。类似的诸多规定和言论，均头戴未成年人保护的“冠冕”，但没有经过正当性追问，实则存在过度限制未成年人权利之可能。

（三）未成年人权利规制方式的泛化

无论是《未成年人文身治理工作办法》还是上文中的《意见》《通知》等规范性文件，都存在规制未成年人权利的方式泛化问题，不符合法律保留原则。未成年人权利规制应当经由法律得以实现，这里的法律并不是广义上的规范性文件， 更不是国务院组成部门的管理性文件，而应当是全国人大及其常委会制定的法律。当前对未成年人权利的规制更多是通过管理类规范性文件得以实现，此类管理性规范在实质运行层面已然取代了法律发挥约束未成年人权利和自由的效果。此外， 部分对未成年人权利的规制是通过校规、家长的承诺等非规范性文件的形式存在， 更有甚之，某些网络协议、规则本身就可以限制未成年人权益，而不需要经由法律程序的过滤和审查，这种泛化的倾向随着智能时代的发展而渐次凸显，并且隐藏于技术背后难以拨开实质真相。之前对未成年人的权利规制主要体现在通过法律这种方式禁止未成年人从事某种行为，但当前的规制方式实际上已经超出了法律之外。

四、未成年人权利规制原则的重申

为避免未成年人权利规制的泛化，真正落实对未成年人权利的最大保护，必须重申未成年人权利规制的原则，严格遵照“最有利于未成年人原则”、法律保留原则、明确性原则和比例原则对未成年人的权利作出必要的规制，以充分贯彻落实未成年人保护的宪法和法律要求。

（一）“最有利于未成年人原则”

经由法律对未成年人的权利进行规制难以绕开“最有利于未成年人原则”的整体保护。《未成年人保护法》第4 条所明确的“最有利于未成年人原则”来源于联合国《儿童权利公约》的“儿童最大利益原则”（也被称为“儿童利益最大化原则”）。〔1〕从该条规定的内容来看，并不包含对未成年人权利规制的内容， 那么，如何具体理解“最有利于未成年人原则”，使其能够在支撑规制未成年人权利的同时又不失“最有利于未成年人”的法律承诺？

第一，基于未成年人主体视角作出法律判断。“儿童最大利益原则”经历了从最初的照顾未成年人特别是困境未成年人生活，进阶为尊重未成年人权利主体地位的发展和完善。〔2〕“最有利于未成年人原则”是中国法上“儿童最大利益原则”的具象表达，准确理解与适用“最有利于未成年人原则”的前提是基于未成年人的主体视角进行法律判断。在为了达致保护未成年人良善目的而规制未成年人权利的所有场域，都应当坚持未成年人主体视角，而不能将未成年人作为法律规制的对象，否则不符合“最有利于未成年人原则”的理论意涵与立法目的。现行《未成年人保护法》的规定实际上还是较为缺乏未成年人主体视角的，未成年人总是经由“保护”“教育”“帮助”“培养”等成为被成年人通过法律塑造的对象，而不是对未成年人的主体赋权。〔1〕

第二，尊重未成年人的自主意识。修订前的《未成年人保护法》在第3 条明确了“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”，新修订的《未成年人保护法》第4 条与之相比，在一定程度上克服了以往局限于成年人视角对未成年人进行利益规制的惯性思维，强化了与联合国人权公约尊重未成年人权利主体地位精神的对接。〔2〕《儿童权利公约》第12 条要求所有缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度予以适当看待。应当说，尊重未成年人的自主意识与主体地位已是国际共识，只有在立法上充分尊重未成年人的意志自由，才能真正为基于未成年人立场的权利规制提供合法性。

第三，建立在有效沟通基础上的权利规制。法律识别成年人与未成年人的年龄界限本身就是一种概率性判断，这一概率性判断经由法律正当化的同时，也隐藏了或然性危机，“无论是父母还是国家都可能将自己的利益‘伪装成未成年人的最大利益，从而造成一种假象，并产生未成年人利益论证的虚伪化”。〔3〕所以， “最有利于未成年人原则”从来不应该是立法主体对未成年人权利一厢情愿的保护，对未成年人权利的规制必然需要建立在有效沟通的基础之上，一刀切地禁止未成年人从事某种行为的武断做法，至少在权利保护层面来看，未必能够收到良好的效果。〔4〕

（二）法律保留原则

对未成年人权利进行规制必须严格遵守法律保留原则，在判断未成年人权利规制范围时，只有宪法和法律能够具有这项权力。为了控制未成年人权利规制的范围，防止以法律之名对未成年人进行“保护”的权力失控〔5〕，造成未成年人权利的实质侵害，法律保留原则从以下几个方面提出了要求。

首先，严格遵守宪法保留原则。我国《宪法》虽未明文规定宪法保留原则〔1〕，但这并不影响对未成年人权利规制具备根本法意义上的约束效果。从广义上来讲，宪法保留属于特殊的法律保留，是将基本权利的限制控制在必须得到《宪法》允许的情况下才能够得以实施的人权保障制度，需要通过限制立法权来更周全地保障人权。〔2〕对未成年人权利进行规制的范围应当得到《宪法》的承认，当然这种承认并非必然是《宪法》的明文规定，在宪法中隐含的承认也可为未成年人权利规制提供规范支撑。《宪法》对未成年人的权利规制并没有作出特殊的规定，倒是明确了保护儿童的国家积极义务。《宪法》中的国家保护意涵丰富，在未成年人权利保护题域下，就是要求法律系统能够为未成年人的各项权利提供周全的保障。国家需要通过立法积极履行保护未成年人的义务，禁止立法对未成年人保护的不足〔3〕，对未成年人的权利进行规制时不能脱离宪法保护儿童的定位。

其次，规制未成年人权利的范围应当由法律设定。法律保留原则分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留〔4〕，囿于宪法自身的抽象性、宏观性与原则性，其难以对未成年人权利保护提供明确的规范依据，需要通过作为宪法下位法的普通法律进行具体规定。这里的普通法律仅指最高立法机关制定的规范性文件， 而排除了其他主体限制未成年人权利的可能性。行政法意义上的法律保留要求对权利的规制须通过法律进行或以法律为根据〔5〕，对未成年人权利予以规制的具体范围的确定，只能通过全国人大及其常委会制定的法律得以实现，而不能通过行政法规、地方性法规、部门规章等规范性文件进行规定。当然，在法律规定范围的基础上， 下位法可对具体的规制措施和方式予以细化。换言之，当前国务院组成部门及其他国家部门出台的规章或者规范性文件存在合法律性疑问，如上文中的《未成年人文身治理工作办法》、防止未成年人沉迷网络游戏的《通知》、规范网络直播打赏的《意见》等，从严格意义上来说并不符合法律保留原则，即便《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》对相关事项做出了授权，但这种授权也过于抽象，并不必然能够为此类主体制定限权规范性文件提供明确的上位法依据。

最后，应当明确未成年人权利规制的主体排除规则。权利规制应当得到合法控制，换言之，没有遵守宪法保留原则和法律保留原则的权利规制存在合法性疑问。〔1〕在未成年人权利规制题域内，权利规制范围只能通过全国人大及其常委会制定的法律予以规定，那么相应的，就应当明确行政部门、司法部门、教育部门都不能够在没有明确法律依据的前提下，对未成年人的权利予以规制，不仅无权采取规制措施，更无权脱离法律拓展未成年人权利规制的范围。特别需要强调的是，学校不能成为规制未成年人权利的主体，学校通过制定所谓的校规限制未成年人携带手机、留长发等行为，均不具备合法性，学校、网络平台、社会组织等主体应当被排除在未成年人权利规制的主体范围之外。

（三）明确性原则

法律上对未成年人权利进行规制是必然存在的，因为权利主体享有和行使权利的前提要件是主体的意思自治，意思自治又以对事物的准确认知和判断为条件， 因而作为不能够对事物作出准确判断的未成年人，在部分情况下，相较于成年人而言，权利会受到更多的限制。最为主要的原因是为了保护其不受认知判断能力缺失所可能造成的伤害，但是这种建立在保护价值指向上的限制，必须是明确的。具体来说有两个方面审查标准：

一方面，对未成年人权利作出规制的立法本身必须是精确的。法律上行为能力的限制并不等同于权利限制，在规定了行为能力制度的基础上，对未成年人权利作出的规制应当是具体的和明确的。这就要求对未成年人权利作出的任何限制性措施，都应当有明确的法律依据。当前我国未成年人法律保护系统内部仍然存在问题，对未成年人权利进行规制存在没有明确法律规范支撑的情况，如上文中的《未成年人文身治理工作办法》，其制定的主要依据是《未成年人保护法》第4 条“最有利于未成年人的原则”，而这项原则的具体内涵和适用范围并不明确。虽然《未成年人保护法》规定了“最有利于未成年人的原则”，但却具有模糊性和抽象性，“对于什么是对儿童有利或什么会伤害儿童，回答充满了不确定性”。〔2〕

另一方面，对未成年人权利进行规制时，在符合法律保留原则的前提下所作的授权和委托必须是明确的。除了法律，其他规范性文件并没有权力规定未成年人权利规制的范围，但承担未成年人保护职责的行政机关及相关组织可以获得法律上的授权，对权利规制的具体措施加以细化。这也是目前我国未成年人保护领域常见的做法，这一做法能够获取充足合法性的前提是法律所作出的授权和委托必须是明确的；同时，获得授权与委托的机关和组织也负有对规制措施进行详尽说明和论证的义务。得到法律授权的机关和组织可以对权利规制措施作出细化规定，法律系统默认此类机关和组织具备保护未成年人的能力、职责和意愿，能够将法律保护未成年人的良善目的转化为具体措施加以贯彻和落实。但大量实证研究证实了善良的意图与实际的结果之间存在较大的差距〔1〕，法律及其授权的机关和组织在对未成年人权利进行规制时，通常给出的理由是某一事项超出了未成年人的理解和理性判断范围，应予以特殊保护、优先保护。如民政部儿童福利司在对《未成年人文身治理工作办法》进行解释时，即认为文身已明显超出未成年人的理解和理性判断范围，但并没有给出详细的理由，法律明确性原则意味着给规制未成年人权利附加了说明、阐述和论证的义务。

（四）遵循比例原则

法律体系中总是存在着以“保护和教育未成年人”为本相，以“规制未成年人权利”为面相的看似矛盾的规范内容，而“处理法律中的显著矛盾的公认原则之一便是看能不能找到办法来协调看起来相互矛盾的条款”〔2〕。比例原则能够成为调和权利保障本相与权利规制面相相矛盾的妥适原则之一，并成为法律上的“目标—手段”理性构建的基准。〔3〕规制未成年人的权利需要严格遵循比例原则的要求。

第一，对未成年人权利予以规制的手段应当有助于目的之实现，即适当性原则。成年人的权利规制通过限制冲突中的权利使多种权利得以和谐共处而成为权利冲突的基本纠偏机制〔4〕，这与未成年人权利规制的理论根基存在区别。规制未成年人权利之动因无外乎因严格保护未成年人之目的而不得不对其部分权利和自由予以必要的限制，这就需要考察规制未成年人权利的措施是否能够达到这一目的。然而，未成年人权利规制并不是为了解决个体间权利冲突的平衡策略，而是蕴含在未成年人利益保护这一实质价值之下的形式方法，因此，对限制手段的合目的性考察十分重要。例如，学校禁止学生染头发、留长发等限制未成年人行为自由的措施，根本达不到严格保护未成年人权益之目的，因而此类限制措施也不能够得到比例原则的理论支持。

第二，在所有能够达到权利规制目的之手段中，必须选择对未成年人伤害最小的手段，即最小损害原则。最小损害原则的具体要求与《未成年人保护法》第4 条“最有利于未成年人原则”是互通的，但两者并不完全相同。两者之间的区别主要存在于适用的范围，“最有利于未成年人原则”应当融贯适用于法的制定、执行、适用和遵守各个环节，而比例原则项下的最小损害原则主要适用于权利规制措施的选择场景，在不同规制措施可供选择的情况下，应当选择对未成年人损害最小的措施。但无论是“最有利于未成年人原则”，还是最小损害原则，都要求真正站在未成年人主体立场上，去判断限制措施的妥当性，而不是从成年人视角去判断。〔1〕

第三，未成年人权利规制所产生的损害与目的追求之间应当取得平衡，即均衡性原则。这种平衡的获取需要深入未成年人世界探求措施与目的是否真正达到了平衡状态，对未成年人权利的规制与其说是一种限制，不如说是为了未成年人更好地享有权利、塑造未来幸福人生的保障策略。当然，这种平衡还需要系统考虑权利的性质、干预的程度、干预与合理目的之间的比例关系等因素。〔2〕如上文中所涉及的人大代表“全面禁止未成年人玩网游”的主张，姑且不论立法是否有权规定这样的限制措施，是否能够通过宪法保留原则和法律保留原则的审查，仅就限制未成年人权利措施产生的损害与追求目的之间的状态而言，就很难取得平衡，这种一刀切的做法所产生的伤害后果可能会与限制措施本身所要追求的目的背道而驰。

结语

当前未成年人权利规制问题没有得到应有的重视，社会公众乃至学界普遍将未成年人的权利规制看作是一种保护，在“父爱主义”法律视角下认为是应当的和不证自明的。这一“共识”的最大问题在于，原本致力于给未成年人提供最系统和周全保障的法律承诺，恰恰会成为限制未成年人权利的制度缺口。因此，只有对未成年人权利规制进行深刻的理论反思与分析，才能更好地推进未成年人的法律保护工作。

（责任编辑：伍科霖）