胁从犯理论体系定位的检视

郭浩　王少帅

摘要：胁从犯是我国大陆独特的共同犯罪分类，在台湾地区，胁从犯为“受胁迫犯罪”。胁迫行为在大陆和台湾地区处于不同的体系定位需追溯至两地区不同的立法模式与犯罪构成体系。台湾地区以犯罪事实支配理论为基础，认为受胁迫者缺乏对犯罪事实的支配，不具有罪责，或在超越避险限度认为其为共犯；大陆受胁迫行为人构成胁从犯，其基础是《刑法》第18条，但大陆刑法规范却未明确胁从犯为共同犯罪分类抑或作为量刑情节。比较台湾地区刑法理论，对大陆《刑法》中的作用分类以及通说胁从犯概念进行解释，将《刑法》第18条解释为法定的量刑情节，不必再维持胁从犯及其在共同犯罪中的独立地位。

关键词：受胁迫者犯罪；胁从犯；犯罪事实支配

中图分类号： D924.11；D927.584.11 文献标识码： A文章编号：1674-8557（2023）02-0113-08

一、问题的提出

胁从犯是指被胁迫人在遭受胁迫时，被迫实施犯罪构成要件行为，从而符合犯罪构成要件的情形。胁从犯的典型情形是：甲在犯罪过程中，要求乙对丙实施恶害，并威胁乙其如若不从，甲就会对乙实施恶害，乙在此情形下，被迫对丙实施恶害。

我国大陆刑法理论通说认为，胁从犯与主犯、从犯一起构成共同犯罪。也即，如果不法行为符合犯罪构成要件，又存在受胁迫行为，可直接认定胁从犯与主犯、从犯一起构成共同犯罪。在中国裁判文书网中以“胁从犯”为关键词，检索得到近五年（2018-2022）刑事判决书926份。其中，对胁从犯进行认定的判决书仅58份，所占比例甚低。这就导致问题的产生，即胁从犯的罪责减免是否意味着其在犯罪中所起作用较小而为从犯，胁迫者为主犯？也即，这是否意味着，胁从犯只是从犯的特殊种类？如果胁从犯只是从犯的一种，则胁从犯是否只具有影响刑罚轻重的作用？比照我国台湾地区刑法通说的犯罪事实支配理论，在文义解释的基础上，对我国共犯理论体系加以修正，或能解决胁从犯在刑法理论中定位不清的瑕疵。

二、我国大陆的“胁从犯”

胁从犯作為具有中国特色的概念，是以作用分类法为基础的共同犯罪理论中的一类犯罪人。胁从犯的称谓预设受胁迫者构成犯罪而排除了免除罪责的情形，其区别于犯罪事实支配理论中的因胁迫而实施的胁迫行为，内涵相对较小。按照作用分类的共犯理论承认胁从犯作为共犯，但大陆刑法的规定也使其主要作为量刑情节，兼具定罪量刑的二重作用。

（一）胁从犯的解读

学界认为胁从犯萌芽于新民主主义革命，以毛泽东主席提出的“首恶必办、胁从不问、立功受奖”为基础发展。 与现行《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）不同的是，1979年《刑法》首次明确规定的胁从犯将被胁迫与被诱骗参与犯罪作同样对待。 随着刑法理论的深入发展，将被胁迫与被诱骗相同对待已不符合犯罪构成的科学性，于是1997年《刑法》修订后仅规定了被胁迫犯罪的处遇情形。据此，《刑法》第28条与第26、27条共同构成了现有的共犯分类。

以《刑法》第28条为基础，高铭暄教授认为胁从犯是“被胁迫参加犯罪的人”。 张明楷教授认为胁从犯是在他人威胁下不完全自愿地参加犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的参与人。 根据语义解释，“胁”具有以威力恐吓人的含义；“从”应与“从犯”中的“从”应为同一意义，即为附属之意。不同解释者对法律解释要素的理解认知可能不尽相同， 对于“犯”的解释不同可对胁从犯作不同含义的理解，如果将其理解为动词性的“侵害”或“犯罪”，则胁从犯意为受威吓而实施构成要件的行为；如果理解为名词性的“罪犯”，胁从犯的意涵则为受威吓实施犯罪行为且处于共同犯罪中附属地位的犯罪人。单纯的语义解释不能得出唯一解，因此需将胁从犯置于刑法共犯理论中，以体系解释尝试解答。依据我国主犯、从犯、胁从犯的共犯理论架构，显然将胁从犯认定为了共犯体系中的一类犯罪人，也即采后者“犯”之内涵。

（二）胁从犯的特征

采文义解释对胁从犯进行解释，可见其区别于传统大陆法系的受胁迫犯罪。从刑法规范出发可得胁从犯不仅是独立的共同犯罪人，而且也涉及处遇的情形，也即作为量刑的胁从犯，其基础是不完全自愿和从属地位。

1. 与受胁迫行为的区分。以“犯”之后者意涵为基础，通说胁从犯概念的前提应当是：受胁迫的人已经构成了犯罪。胁从犯概念的前提导致，若符合构成要件，就不能完全排除受胁迫者的责任。胁从犯的认定只能是在未完全丧失自由意志的情形下而被迫参与犯罪实施的人。因而，与犯罪事实支配理论中的受胁迫犯罪相比，大陆刑法理论上的胁从犯仅包括未完全丧失意志自由之情形，实质上属于从犯。概言之，大陆刑法理论中的胁从犯为受胁迫但未完全丧失意志自由而实施犯罪行为的共同犯罪人。

2. 作为共犯的胁从犯与作为量刑的胁从犯。作为共犯的胁从犯论述，通常来说不外乎以下：独立共犯说认为胁从犯是与主犯、从犯并举的共犯类型； 从犯说认为胁从犯就是从犯； 特殊从犯说将从犯区分为普通从犯和特殊从犯，认为胁从犯属于特殊从犯。 二者的共识在于无论是作为独立共犯还是从犯，胁从犯都是独立的共犯人。作用分类法主要以实质客观说作为自己的理论基础和发展方向， 其主要目的是为了确定犯罪人的刑事责任，进而达到准确的量刑，可以说，作为量刑的胁从犯是共犯理论实质发展方向的结果。

3. 不完全自愿的从属地位。从胁从犯的实质上看，胁从犯是缺乏完全的意志自由而实行的犯罪；从形式上看，胁从犯是受到胁迫而实行的犯罪，必然在各犯罪人中为从属地位。胁从犯的不完全自愿和从属地位都是基于胁迫而产生的，二者呈现表里关系。不完全自愿最主要的体现是犯罪人“不得不”实施构成要件行为，但缺乏犯罪的直接故意，只能是间接故意。被强加于胁从犯的故意使得胁从犯表现出主观恶性较小和较低的人身危险性。总体来说，胁从犯的实质特点与犯罪事实支配理论中的受胁迫者犯罪区分。胁从犯的从属地位是胁从犯的另一主要特征，其实际上内涵了胁从犯的实质特征。胁迫行为是胁从犯的缘起，受胁迫者往往基于胁迫行为而实施构成要件行为，其行为来源于胁迫者提供的危险流，缺乏胁迫者制造的危险流就不会产生犯罪结果。因此，胁从犯无法独立于胁迫行为而存在，其依附于胁迫行为。

（三）胁从犯理论的评价

是否构成共同犯罪是犯罪论的问题，其考虑的是在犯罪中，某一犯罪人是否要对其他犯罪人的行为承担责任。共同犯罪的分类，或根据犯罪人在共同犯罪中的分工，或根据犯罪人在共同犯罪中的所起的作用。根据作用判断，主、次和胁从是目前我国对共同犯罪的分类，即在犯罪中起到了主要作用、次要作用、胁从作用。需要思考的是，以主要、次要、胁从作用的判断是否合理，以及主要、次要、胁从作用应如何判断。支配危险流的是主要作用，帮助危险流实现的是次要作用，而胁从犯是支配危险流还是帮助危险流的实现？因而，胁从犯在判断是否成立共同犯罪时的作用，实践中并没有理论上那么重要。

其次，在实践中，可能存在被胁迫人完全丧失意志自由而被迫实施犯罪形成要件的情形。被胁迫丧失意志自由的人与无刑事责任能力人不同，后者不具备刑事责任能力，即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任。简言之，无刑事责任能力人不具有构成要件故意。而被胁迫丧失意志自由的人在实施犯罪构成要件行为时，能够认识自己行为产生的危害，不能认为其不具有故意。继而，被胁迫人完全丧失意志自由而实施构成要件行为的处理情况有两种：侵害法益比保护法益价值更高或者等同，以胁从犯论处；侵害法益比保护法益价值小，以紧急避险论处。 在侵害法益比保护法益价值更高或者等同的情形下，以胁从犯论处的问题在于首先需要论证胁从犯的作用大小。对胁从犯作用大小的论证虽不是《刑法》的明文规定，却是对《刑法》第26条至第29条进行体系解释得出的要求。这样，法院在论证受胁迫人所起作用较小之后，再以胁从犯论处，确有将胁从犯仅作量刑之嫌。

一言以蔽之，胁从犯作为共犯种类，在理论上难以体现其在共同犯罪中之作用，在实践中也少有用武之地。

三、我国台湾地区的“受胁迫犯罪”

“胁从犯”在我国台湾地区刑法理论中的表达是“受胁迫犯罪”，这一词实际上来自于犯罪事实支配理论。台湾地区共犯理论以犯罪事实支配理论为基础，并在实践中加以运用。受胁迫者实施的行为虽符合犯罪构成要件，但因缺乏对犯罪事实的实际支配力而是共犯，而胁迫者构成正犯。再依照紧急避险，或不具有实质社会危害性或不具有罪责，因而不需处罚。

（一）犯罪事实支配理论下的受胁迫犯罪

犯罪事实支配理论滥觞于德国，其由Heglar首创，经由威尔哲尔完善，最终由罗克辛发展至成熟。 罗克辛认为，犯罪事件中的核心角色是犯罪的主宰，因而构成正犯。 质言之，某犯罪人支配了犯罪事实的发生，控制危险流的总进程，他就是正犯，其他犯罪人是共犯。他通过总结考察犯罪事件中的行为类型将其分为行为支配、意思支配和功能性支配。意思支配理论相较于行为支配与功能性支配理论在结构上更为复杂，构成了罗克辛犯罪事实支配理论的主体。意思支配意指通过利用他人并以将其工具化。 申言之，意思支配是将他人当作犯罪的工具加以利用并支配整个犯罪过程，其解决的问题是没有亲手实现犯罪构成要件行為的人是否可以构成正犯。意思支配分为三种类型：第一，凭借胁迫（强制）的意思支配；第二，凭借错误的意思支配；第三，组织权力的支配。 凭借错误的意思支配建立在幕后者对犯罪事实具有较幕前者更为优越的认识，这种犯罪事实支配以构成要件该当性、违法性、有责任、具体认识为基础构建，欺骗因子贯穿始终。组织权力的意思支配强调受支配者必须可以被随意替换，也即若受支配者不听从指令，就会出现另一受支配者。组织权力的支配通常带有胁迫意味，如上级发布指令，下级若不服从其地位、身份可能会被取代，从而失去良好的晋升空间。但此种胁迫根本不同于凭借胁迫的意思支配而产生的胁迫。凭借胁迫的意思支配公式为：如不听从就遭受恶害；组织权力的意思支配公式则为：若不听从可能会有不利后果。质言之，二者最显著之差异在于前者情景中受胁迫者无自由选择空间，而后者具有选择之自由，代价为受胁迫者可接受。

受胁迫的意思支配是指利用胁迫而将受胁迫者当作工具。具体来说，是胁迫者以物理性或心理性的胁迫手段，使受胁迫者无法反抗、不知反抗。这种胁迫，在程度上相当于抢劫罪、强奸罪中的恶害，使受害人或被胁迫者丧失了自由行为之可能。在这种语境下，受胁迫者失去自由行动能力而只能服从胁迫者的指令。问题在于，胁迫者所施加的胁迫，在多大程度上才能成立间接正犯？罗克辛提出了责任原则，即判断胁迫情况下胁迫者是否形成意思支配，关键是判断刑法是否因受胁迫者受到的胁迫而免除其罪责。 如果刑法免除受胁迫者的罪责，则胁迫者成立正犯。

（二）作为认定依据的犯罪支配力

犯罪事实支配理论在台湾地区居于通说地位。林东茂认为在区分犯罪的核心人物与边缘人物的理论中，客观说过于相信感官经验，主观说判断基准相当不确定，犯罪事实支配说比较可以全面掌握犯罪的参与。 林钰雄认为犯罪支配的概念解释了不同种类的共犯，对其明确表示支持。 林山田认为犯罪事实支配由客观行为与主观犯意相结合，可以妥当区别正犯与共犯。

意思支配是判断受胁迫犯罪情形中支配力的核心要件，也是判断成立共同犯罪的核心，因为受胁迫的意思支配表达着在犯罪过程中谁才是主角，对危险流具有实际的支配力。只有主角才是正犯，而被胁迫的人是共犯。为处理生命法益之冲突，林山田认为乙的行为不能以紧急避险阻却违法性，但是乙也不是正犯。因为在犯罪进行之中，对危险流起支配作用的人是甲，乙在丧失了意思自治的情况下无法自主选择其行为而杀掉丙。因而乙应当被认定为共犯，但可以适用避险过当而给予刑罚上的宽宥。 实务中，法院认为以避险的意思在不得已情况下实施构成要件行为，但在构成要件上，胁迫者与被胁迫者之间仍然构成共同犯罪，胁迫者是正犯，被胁迫者是共犯，若没有超过必要限度，可以适用紧急避险阻却违法。 台湾地区的紧急避险理论借鉴自德日理论，其将紧急避险分为阻却违法的紧急避险和减免罪责的紧急避险。前者是排除违法性的紧急避险，也即适用于不法阶层；后者承认避险行为的违法性，但依据期待可能性而减免罪责。

由此，在台湾地区，在受胁迫犯罪的情境下，认为受胁迫者依据阻却违法的紧急避险与减免罪责的紧急避险理论，认为受胁迫之人的行为或不具有实质社会危害性或不具有责任，对犯罪事实不具有支配力，因而是共犯，胁迫者构成间接正犯，对受胁迫者实施的行为负责。简言之，支配者构成“正犯后的正犯”。

（三）以支配力确定罪责之优点

犯罪事实支配说以限制正犯概念为基础，坚持构成要件的观念，主张确定谁是正犯谁是共犯，需要考虑谁对犯罪进程具有实质性的影响、支配。 在判断犯罪支配时，需要考虑各行为人的客观行为贡献的方式和大小，也即考虑到危险流发生的实际掌控者在犯罪中所起作用；主观上将故意作为判断实际支配力的考量要素，具体以操纵、主导、驾驭程度为反应，实现了对社会危险性判断上的主客观相统一。凡是以故意的心理操纵、控制着整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。

台湾地区受胁迫犯罪以意思支配为基础，在正犯共犯体系中，以受胁迫者的对危险流的支配能力阙如而认为胁迫者属于共犯。对危险流的支配能力在某种程度上有助于判断不法行为人在犯罪中所起的作用。因此，意思支配可以用于判断在按作用分类法的主犯从犯体系中，受胁迫者具体所起的作用。进一步，受胁迫犯罪概念的引入有利于对胁从犯进行解释，实现胁从犯概念的科学化。

四、胁从犯理论体系再建构

台湾地区对共同犯罪虽采分工分类法，但分工亦体现犯罪作用大小，因此分工分类法与作用分类法虽各行一道，但也共行一套。通过将犯罪事实支配理论用作判断共同犯罪中犯罪人所起作用，在主客观结合上判断不法行为的社会危害性，并对“胁从犯”重新界定，否定“胁从犯”在犯罪论中的意义，再证成其在刑罚论中之地位。

（一）作为共犯的胁从犯之否定

通过对作用分类法的重新解读，以及对胁从犯的再界定，作为共犯的胁从犯将失去其理论基础，具体如下：

1. 作用分类法的重新解读

作用分类法是指以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准，对共同犯罪人进行的分类。 作用分类法有二分法和三分法，我国的主犯、从犯、胁从犯的分类就是独特的典型的三分法，二分法则仅分为主犯和从犯。依据作用对各犯罪人进行分类，首先需要理解“作用”一词，对何为作用以及标准做出解释。

在作用分类法的语境下，作用即为对事物所产生的影响，而影响须可以依据一定的标准进行判断。首先，根据词语在生活中的使用，作用的判断上常以大小、主次或好坏为标准。如主犯对犯罪实施的掌控具有无法替代之作用，而在犯罪中起主要作用，从犯则因实施些许辅助行为而在犯罪中没有“话语权”起次要作用。可见，主犯、从犯的分类不外乎上述标准。

关于胁从犯，大陆《刑法》第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。若以刑法规范出发点，在作用分类法中对其进行界定，研究其定义。可以看出胁从犯与主犯、从犯不同，其无法以作用之大小或作用之主次而衡量，甚至以类推解释也无法得出如此答案：作用的分类标准包括胁迫和被胁迫两种情形。未被胁迫实行犯罪与被胁迫实行犯罪作为作用评价之标准实令人费解。与之相反，大陆《刑法》第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。也即，教唆他人犯罪的本身并不作為作用的标准，而是以主从之分，起主要作用的，是主犯，起次要作用的，是从犯。可见，在规范上，《刑法》第28条并非是对作用之规定，实是量刑之情形，而第29条在作用规定上可谓更为明确具体。可以说，通说胁从犯的概念仅是犯罪情节而为犯罪原因，而非犯罪之作用而为共犯之分类。

《刑法》第28条仅仅就受胁迫参加犯罪的刑事责任给出规定，也未根据共犯的分类方法言及胁从犯在共同犯罪中所起作用之大小或地位如何，乃是因为作用分类法着眼于共犯人的刑罚问题的解决，但却忽略了讨论主犯、从犯、胁从犯的处罚根据等问题。 易言之，判断各共犯人的形态单依据所起作用难以明确。也即，在示例中乙实施侵害丙的构成要件行为，如果按照所起作用，依其在犯罪中的实质“贡献”，乙的杀人行为必须被评价为主要作用。但这种评价不仅与作为法律基础的道德观念不符，也忽略了乙的主观方面要件。这样，乙作为实质上的主犯与形式上的胁从犯就产生相悖的吊诡，质言之，作为共犯的胁从犯是主犯还是从犯抑或胁从犯本身不具有主犯和从犯的区分相龃龉。而通过引入犯罪事实支配的概念，恰好解决了因作用判断的不明确而导致的主犯、从犯区分的困境。对作用大小的界定，犯罪事实支配具有优点：首先，较为容易判断。对犯罪危险流的实际支配，实质上可以理解为支配犯罪危险流进程的人作用大，而缺乏支配力的人作用小。其次是主客观相结合。社会危害性并不能单独作为判断犯罪作用大小的标准，因为在被胁迫的情形下的犯罪人的行为当然具有社会危害性，但是脱离主观对社会危害性的考虑在被胁迫情形下显然是强人所难。最后是理论较为成熟。犯罪事实支配理论在经过德国诸多学者的发展，已经较为完善，我国大可以犯罪事实支配为中介，建立“行为→犯罪事实支配→作用→主犯、从犯”的主犯、从犯区分方法，这其中，犯罪事实支配直接规定作用的大小。

综上所述，在对作用分类法之“作用”进行界定的基础上，应对《刑法》第28条进行重新解释，则其意涵为：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用减轻处罚或者免除处罚，起主要作用的，是主犯，起次要作用的，是从犯。毋宁，被胁迫是犯罪之原因而非犯罪之作用。于是，胁从犯在共同犯罪构成的判断上，便失去独立意义。质言之，只根据行为人在共同犯罪中起主要作用还是次要作用，作为判断共同犯罪的成立与否的基准，至于行为人是否遭受到胁迫则在所不问。

2. 胁从犯概念的重新界定

与通说认为胁从犯是受胁迫但未完全丧失意志自由而实施犯罪行为的共同犯罪人不同，胁从犯的另一种解释：受威吓而实施构成要件的行为，即受胁迫的行为具有文义解释上的合理性。在共犯理论的体系中“犯”一词解释为罪犯具有合理性，因胁从犯与主犯、从犯为并列关系。但是这种解释是对刑法规范共犯条文的解释而得出，即胁从犯的概念被预设存在。且共犯的体系解释，乃是对刑法规范共犯条文的解释，在此基础上，基于作用分类法，将共犯规范中的各类情形定义为各个独立共同犯罪人。但以刑法规范本身为起点，主犯、从犯是由《刑法》第26、27条明确规定，而胁从犯未被明确，即使教唆犯也仅按照所起作用，以主犯或从犯待之。由此，从体系上来看，胁从犯与主犯、从犯在理论上天然与主犯、从犯的并列之关系值得讨论。概言之，建立在共犯理论之上，再依体系解释确定胁从犯的概念在面对刑法规范的文义解释时的优先性值得商榷。

否认胁从作为作用的判断标准后，就将以作用分类法的基础上进行划分的主犯、从犯和胁从犯体系转换为主犯、从犯体系，不能认为胁从犯是共同犯罪人中之独立门类的犯罪人，而只能认为是行为样态，也就是动词意义上的“犯”之意涵。由此，以刑法条文的体系架构和对“犯”的解释为核心，重新界定胁从犯为：受威吓而实施的构成要件行为。简言之，胁从犯实质上也就是被胁迫之行为。这种解释路径，一则从概念上明确否定胁从犯不是犯罪中的“人”，这种界定使共同犯罪中的犯罪主体缺位。共同犯罪首先是由犯罪主体共同实施的侵害法益的构成要件行为，缺乏实施主体，犯罪就无从谈起。二则认为胁从犯是一种受胁迫的不法行为，则实施受胁迫行为的人就被认定为从犯或狭义共犯，而重新界定的“胁从犯”为犯罪类型因而仅作为量刑考量情节。三则避免在解释《刑法》第28条时胁从犯作为共同犯罪人的預设而导致的逻辑错误。

除上述作用分类法作用的明确及胁从犯定义的重新界定外，还有如下原因导致其不再作为独立共犯人之一，应被排除独立的共犯人角色而转向纯粹的刑罚论。即刑法之内在面向与外在面向统一要求否定胁从犯的独立共犯人地位。法规范具有内在面向和外在面向， 刑法规范的内在面向表现为专业群体对刑法之理解，比如法官、检察官、律师和法学学者，而外在面向表现为人民群众对刑法规范理解。二者相较之下专业群体之理解在各方面优越于一般个人，于此，胁从犯本身的混淆和体系性缺乏会使本不具有专业知识的群众更缺乏法律条文的理解，难以认同胁从犯成为主犯、从犯或正犯、狭义共犯之外的第三类犯罪人。这样，罪刑法定中的刑法规范在社会中相对稳定的可被认知性和可预期性上便有所减损。

（二）作为量刑情节的胁从犯

通说胁从犯作为量刑情节业已证成，其主要通过反驳作为独立犯罪人的胁从犯而说明。 主要理由包括：第一，刑法规范的概括性描述认为被胁迫应当是一项法定减轻或免除；第二，胁从犯作为量刑情节可以避免逻辑学基础理论上“子项不相容”的矛盾；第三，避免作为共犯的胁从犯无法说明其在犯罪活动中所起到的具体作用大小。这与作为被胁迫之行为的胁从犯仅仅为犯罪情节而非犯罪形态相耦合。再者，《刑法》第28条规定“应当按照他的犯罪情节”，可以得出，犯罪情节是被胁迫之行为而非被胁迫之行为人。

除上述理由外，胁从犯作为量刑情节，可与犯罪事实支配理论相连接，以便构建作用分类法与分工分类法的主犯、正犯区分之共犯理论。通说认为前者作为量刑之用，后者作为定性之用。 陈兴良教授认为，分工分类法有益于解决共同犯罪的定罪问题，也即刑事责任有无的问题，作用分类法有利于解决共同犯罪的量刑问题，也即是刑事责任大小的问题。 阎二鹏教授认为正犯概念与主犯概念的教义学功能不同，前者在于解决犯罪参与者构成要件符合性之问题，后者功能则在于量刑，在此基础上可以在正犯概念立场下，通过对正犯进的解读以搭构正犯、主犯分离体系。 对此，何庆仁老师提出诘问：作用分类法只解决量刑问题吗？分工分类法只解决定罪问题吗？他认为，作用分类法与分工分类法都是对共同犯罪的界分方法，因此，二者都既定性又量刑。 二种分类方法确属又定性又量刑，然则在说明一者为量刑之用，一者为定性之用时，是将其应用至实然之领域，实则为建构实然与应然统一，而非界定应然的理论内涵。简言之，通说讨论是实际作何之用，而二者既定性又量刑考虑的则是其应有何用。通说在应用中具有操作性和体系性，而认为两种分类法都属又定性又量刑则在教义学上具有重大价值，二者在各自领域内皆具有优越性。但在我国刑法采纳了形式与实质两个侧面的共犯分类模式，实现了分工分类与作用分类的同一的情况下， 则通说见长。

在胁从犯作为量刑情节的基础上，根据《刑法》第28条规定，一旦犯罪行为被证明为受胁迫而实施，法院就应当在量刑时，对其减轻或免除处罚。减轻处罚或免除处罚的根据在于刑法具有谦抑性和刑法具有的道德基础。刑法谦抑性的本质是确定刑法对社会的介入程度，以实现刑法的消极性、内敛性、补充性。 在动用刑法以及判处刑罚时，应当考虑处遇后果是否必要以及是否合比例性，在符合最小“侵害”的前提下实现刑罚的价值。胁从犯面对“不得不”犯罪的困境，刑法过于严厉非为“罚当其罪”。刑法具有的道德基础所要求个人遵循的尺度，是义务的道德尺度，而非愿望的道德尺度。 因而不能要求个人受到胁迫时，发挥其最佳的智力进行选择。

五、余论

通过重新界定作用分类法与胁从犯的含义，将胁从犯作为受胁迫而实施的构成要件行为，加之从刑法的内在面向和外在面向的统一性和以刑法规范为基础而否定胁从犯的共犯独立类型地位。最终在受胁迫犯罪的情形下，采用犯罪事实支配理论，以法益衡量为核心对结果区分并采取不同进路，将胁从犯视为刑法明文规定的一类法定量刑情节。比较以胁从犯作为独立的共同犯罪人具有优越性：其一，厘清了不法与合法的界限，避免提前入罪；其二，使受胁迫者在刑法上具有明确的体系定位，即主要作用于刑罚论领域。观念的判断。但是以法益衡量为核心会造成些许情况的处遇困境，比如为了自救而杀人。在此情况下，受胁迫行为的性质如电车难题、洞穴奇案一般令人困扰，需在确立一般价值观念的基础上而做出符合正义。

（责任编辑：林贵文）

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