在共同犯罪中起主要作用型主犯的规范认定*

王振华

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105)

根据我国单一制的共犯立法模式,《刑法》第25条是关于共同犯罪成立条件的一般性规定。[1]119-120其后的第26条至29条分别规定了主犯、从犯(胁从犯)以及教唆犯的量刑规则。从方法上看,定罪阶层的可归责范围可以藉由客观归责理论加以解决,[2]154-167那么在进入量刑阶层后,如何准确区分主犯与从犯(胁从犯),即如何认定“在共同犯罪中起主要作用”以及“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”就值得关注。由于次要作用或者辅助作用是相对于主要作用而言的,因此,本文拟围绕在共同犯罪中起主要作用型主犯的规范认定展开讨论,(1)根据《刑法》第26条的规定,主犯有组织、领导犯罪集团进行犯罪活动以及在共同犯罪中起主要作用两种类型,由于前者只在犯罪集团这种特定的犯罪组织中存在且内涵较为明确,故本文将主要围绕后者进行讨论。希望能为各犯罪参与人的准确量刑以及共同犯罪层层迷雾的揭开贡献绵薄之力。

一、起主要作用型主犯的存在前提:成立共同犯罪

从语法结构来看,“在共同犯罪中起主要作用”中的主要作用是相对于共同犯罪而言的,也就是说,两个以上的参与人只有先构成共同犯罪,然后才需要讨论谁起到了主要作用。因此,在构建在共同犯罪中起主要作用型主犯的认定规则之前,有必要对共同犯罪的共同性加以说明。对于此,争议最大的就是共同犯罪中的共同究竟是犯罪共同还是行为共同。

(一)行为共同抑或犯罪共同?

在我国刑法教义学中,犯罪共同说曾长期占据主流地位。[3]162-164但随着关于共同犯罪是否为不法形态以及故意是不是违法要素等问题讨论的不断深入,越来越多的学者开始或转向支持行为共同说。[4]539由于大多数单一制论者皆认为《刑法》第25条“二人以上共同故意犯罪”表述中的共同故意是对成立共同犯罪主观方面的要求,因而支持(部分)犯罪共同说,并对区分制论者所提出的质疑进行了回应。(2)可参见刘明祥:《不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期。

在本文看来,单一制论者对区分制论者的上述回应当然具有积极意义,是对我国刑法采用了单一制共犯立法模式这一结论的有力夯实。但是,与单人犯罪一样,共同犯罪也是归责问题。共同犯罪中归责对象(参与行为、参与方式)与归责基础(规范违反、法益侵害)相分离的归责困境决定了,如果只从存在论的角度去讨论共同犯罪的现象,难免会因为拘泥于事实而失之于片面,要么过于看重共同决议、要么过于看重共同行为的分担,导致罪刑始终难以相互适应,归责视角的引入势在必行——归责概念最初由德国学者普芬道夫引入法学领域,并经历了从主观到客观、从自然因果到规范评价的发展过程。[5]31-57就目前而言,在所有的归责理论中,建立在“风险创设”与“风险实现”两大支柱之上的现代客观归责理论,对我国刑法教义学的影响最为深远。与条件说等理论不同,客观归责的判断,是在条件关系得以证成基础上的新的归责判断,尝试将法秩序的要求具体化,是一种实质判断、规范判断,[6]55主张“只有可归责的行为同时也是违法的,且可非难的,才应当承担责任。”[7]70不难发现,客观归责时刻离不开法的规范评价,刑法归责与规范论的紧密关联决定了,最终应该将规范论作为理解共同犯罪共同性的基石。

关于规范论的内容,按照考夫曼的观点,法律规范是在讲应该是什么或不应该是什么的效力规定或评价规范。[8]153刑法规范作为法规范的重要组成部分,以法规范的形式来对公众的社会行为方式进行塑形(行为规范),并赋予违反者以刑罚处罚这一法效果(制裁规范),刑法规范是行为规范与制裁规范的统一。此外,行为规范在创设社会公众行动预期状态的同时,还具有发动制裁规范的功能。由此观之,《刑法》第25条至第29条关于共同犯罪的规定中,第25条是行为规范,兼具行为规制与发动制裁规范的功能,第26条至第29条是制裁规范,规定了不同犯罪参与人的刑罚后果。只不过,考虑到共同犯罪的特殊性,在具体的个案裁判中,还需要结合刑法分则中特定罪名的行为规范与制裁规范后,才能形成完整的共同犯罪规范。

由上观之本文的上述观点能够成立,我们可以得到以下三个基本结论:

其一,规范必然与法益相关联。在涉罪的所有价值评价中,始终存在着一个核心的概念——法益。之所以要处罚某个犯罪人,在恢复法规范效力的同时,更要实现保护法益的目的,这一点对于单人犯罪与共同犯罪是完全相同的。例如在“共同施暴案”中,甲与乙商议后,决定给共同的仇人丙“一点颜色瞧瞧”,后甲基于杀害故意、乙基于伤害故意共同对丙进行殴打并致丙死亡。按照行为共同说,只要有共同行为并实现了各自的犯罪即可,即便是不同的犯罪之间,也可以成立共同犯罪。因此在上述案例中,甲乙二人分别成立故意杀人罪既遂的共同正犯、故意伤害致死罪的共同正犯。[9]294暂且不论我国刑法是否规定了共同正犯,仅从规范违反的角度来看,在共同犯罪中,客观上也只有一个犯罪行为,一个不法,只充足了一个构成要件而不是数个,[10]148-150甲基于杀害的故意对丙实施暴力,刑法之所以要处罚甲,是为了维护“不得杀人”的规范效力,进而实现对他人生命权的保护;乙基于伤害故意对丙实施暴力,刑法之所以要处罚乙,是为了维护“不得侵犯他人身体”的规范效力,进而实现对他人身体健康权的保护。由于甲乙二人违反的规范不仅内容不同,而且刑法通过处罚二人所要实现的法益保护目的也不相同,因此难以认为二者构成共同犯罪。

其二,规范必然与罪责相关联。规范能且只能对能够理解它的人产生约束效力,对未成年人、完全的精神病人等无刑事责任能力人进行犯罪宣告(哪怕是形式上的),既无益于规范保护目的的实现,也不满足公平正义的要求。例如在“盗窃案”中,15周岁的甲入户盗窃,并让16周岁的乙为其望风。按照行为共同说,数人之间只要有共同的行为就足以成立共同犯罪,之后只需要根据各参与人的犯罪形态、主观责任能力以及责任大小分别进行处罚即可。[11]116但这样的处理会带来两个疑难问题:其一,如果是15周岁的甲独自入户盗窃,那么无论如何都不可能将其认定为盗窃罪。但在“盗窃案”中,甲却成了盗窃罪的行为犯。行为共同说对此解释到,之所以将甲的行为认定为犯罪,是为了处罚实施了望风行为的乙,姑且不论这是否存在着从结果有害倒推行为不法的逻辑颠倒,此时毫无疑问已经将甲矮化为了处罚乙的媒介和工具;其二,犯罪人作为特殊预防的对象,对其进行刑罚处罚同样是为了彰显规范的有效性,但很显然,对于一个无法理解规范内容的未成年人而言,这一目的是不可能实现的。

其三,规范必然与特定的义务要求相关联。风险社会中,法规范在禁止故意实现构成要件的同时,也期待过失的规范接收者避免实现构成要件。[12]325规范意义上的特定义务对于共同犯罪的成立范围也具有重要影响。例如,在“打猎案”中,甲乙上山打猎,甲从望远镜中发现二人共同的仇人丙正在草丛里休息,于是告诉乙抓紧机会开枪。乙误以为草丛中之物体为猎物,于是开枪射击致丙死亡。行为共同说认为甲乙构成杀人罪的共同犯罪。[11]116“打猎案”背后的核心问题是,客观上共同导致危害结果、但主观方面并不完全相同的情形下能否成立共同犯罪。从规范层面来看,单人故意犯罪的可归责性表现为,行为人以违反规范的方式实现了构成要件、单独支配了法益侵害的全部流程。与之相对,单人过失犯罪可归责性的判断则存在着不小的争议,[13]224-228其中较为核心的是与预见可能性相关的多个问题,[14]247-258过失犯在一定程度上可以视为一种特殊类型的义务犯。对此,罗克辛认为,注意义务是过失犯的正犯性基础,而且故意共同正犯的归责原理不能直接适用于过失共同正犯当中,过失共同正犯具有特殊的归责特征,即“共同义务的共同违反”。[15]74由此可见,在规范违反的类型、或者说规范所赋予的义务要求上,故意犯与过失犯并不相同,前者强调的是对实现构成要件的“知与欲”,后者注重的是谨慎义务的不履行。规范评价和义务要求上的差异决定了二者不可能统一于同一个共同犯罪当中,共同犯罪难以容纳“故意+过失”的主观组合类型。

基于以上三个基本结论,规范论层面的共同犯罪与单人犯罪只有现象差异而并无本质差别,均关注的是能否把法益侵害的结果视为行为人的作品,进而要求其负责。成立共同犯罪不仅有共同行为的要求,还需满足共同故意的要求。我国刑法中的共同犯罪实际上是一种狭义上的犯罪参与,仅指“‘数人共同参与犯罪’之中共同故意犯罪这一特定的类型。”[3]228因此,就共同犯罪共同性的理解,相较于行为共同说,犯罪共同说的观点不仅具有实定法基础,而且更加符合规范要求与归责需要。

(二)完全犯罪共同抑或部分犯罪共同?

当然,在犯罪共同说内部,还存在着完全犯罪共同说与部分犯罪共同说之间的争论。我国有观点基于对行为共同说的本体批判而明确主张完全犯罪共同说,[16]117-132但在本文看来,相较于完全犯罪共同说,部分犯罪共同说更能满足治理共同犯罪的实际需要。

以论者所举情形为例,在甲教唆乙盗窃,而乙在盗窃过程中转化为抢劫的案例中,对于甲应该以抢劫罪还是盗窃罪追究刑事责任?完全犯罪共同说认为,此时被教唆者乙实施的抢劫行为已经超出了教唆者的教唆范围,属于临时另起犯意的行为,甲与乙之间由于缺乏成立共同犯罪所必需的犯意联络,因而不构成共同犯罪,所以对甲只能认定为盗窃罪的教唆未遂。笔者认为,完全犯罪共同说主张将犯意联络作为共同犯罪的成立条件之一,这无疑是符合规范要求的,但是对犯意联络的理解不应该过于狭隘和局限。从规范违反的角度来看,教唆者教唆他人犯罪,在行为规范层面,即是希望以引起他人犯意,通过他人行为的方式来违反规范,进而侵犯法益。基于行为规范被违反、法益受到侵害的事实,制裁规范得以发动。因此,只要被教唆者所实施的行为没有超出行为规范的边界,就仍属共同故意的范围,共同犯罪得以成立。上述案例中,甲教唆乙盗窃,意图违反“禁止盗窃”的行为规范,尽管乙最终转化为了抢劫,但这种转化并没有超出甲的主观预期,仍可视为二人合意范围之内的行为,即盗窃转化为抢劫的心理同质性决定了被教唆者实施的转化抢劫行为没有超出教唆者的预期。换言之,甲虽然可能不明确知道《刑法》第269条的规范内容,但作为正常的社会人,他完全可能预见到,乙在盗窃的过程中会由于抗拒抓捕等突发情况而导致行为的社会危害性加重,并对此表示了容认,因此仍可视二者具有犯意联络。

二、起主要作用型主犯的存在依据:对构成要件的整体实现

《刑法》第26条中“在共同犯罪中起主要作用”解决的是犯罪参与人的责任与刑罚问题(即罪责问题)。而罪责的规范结构在本质上是一种“可责难性”,是指“违法地实现了构成要件明确了行为人对于法律规范的错误态度。”[12]210由此可见,违法地实现了构成要件成为罪责的规范依据,同时也成为起主要作用型主犯的存在依据。只不过,相较于单人犯罪,共同犯罪在实现构成要件的方式上呈现出一定的特殊之处。

(一)规范载体:构成要件

正如上文所言,从规范结构来看,《刑法》第25条是对共同犯罪成立条件的规定,该条与分则各本条的前半段一起构成共同犯罪的行为规范。第26条至第29条对按照作用分类法而形成的主犯与从犯(胁从犯)的处罚作出规定,这些条文与分则各本条的后半段一起构成共同犯罪的制裁规范。以故意杀人罪为例,甲乙丙三人均以杀害的故意,共同对丁实施暴力并致其死亡。单一制认为所有对犯罪事实有加功的参与人,就其不法内涵而言,均具有同等范围之价值,所有参与人根据对犯罪事实的加功程度各自承担责任,对于责任的量定,则属于刑罚裁量阶段的任务。[17]38在上述案例中,甲乙丙三人共同违反了由《刑法》第25条和第232条前半段共同规定的“不得与他人共同杀人”的行为规范,由第26条(或27条、28条)和第232条后半段共同规定的制裁规范得以发动,法官首先需要根据行为的严重程度来选择对应的法定刑,然后再按照各参与人的参与程度,分别给予轻重不同的处罚。我国有观点认为,刑法关于共同犯罪的规定应全部属于制裁规范,而非行为规范,其理由在于《刑法》第25条以下的规定多是以评价的角度将几种犯罪参与类型作为归责类型来确定相应的法律后果。[18]101-107但此种观点的问题在于,如果说刑法总则中关于共同犯罪的规定均属于制裁规范,那就意味着共同实施犯罪在没有违反行为规范的前提下就可以被处罚,即共同犯罪制裁规范的发动不需要以前置性行为规范的违反作为条件,这不仅与论者所立基的行为规范与制裁规范二元对置的规范论相冲突,也突破了罪刑法定原则的底线要求。

既然《刑法》第26条是共同犯罪的制裁规范,那么在共同犯罪中起主要作用就应该是一种归责判断,违反行为规范的程度越高,所应承担的刑事责任就越重。即在共同犯罪中起主要作用是指在共同犯罪中的参与程度高,对共同犯罪得以完成的作用大,对法益受侵害结果的出现所贡献的原因力强。但问题仍在于,归责层面的程度高、作用大、原因力强应该依据什么标准来判断?区分制对此的回答是,应该按照分工将共同犯罪人区分为正犯与共犯(教唆犯、帮助犯),正犯实现的是构成要件,共犯实现的是修正后的构成要件。进而,由于正犯实施的是构成要件行为,是犯罪得以完成的核心角色,因此相较于共犯,对正犯的处罚更重,正犯之刑是处刑的基准,对共犯应比照正犯之刑予以减轻。单一制则认为,对于构成要件的实现,各个共同犯罪人具有等价性,自己亲手实施与通过他人来实施的区分是没有意义的,刑罚处罚上的差异只来源于参与程度的不同以及对犯罪完成支配程度的不同。[19]125-129各犯罪参与人所适用的是同一个刑法条文、同一个构成要件。对比不难发现,无论是区分制还是单一制,对刑事责任轻重的判断,均以特定罪名的构成要件作为载体与参照。因此,对于上文所提及的“程度高、作用大、原因力强”也只能依据构成要件来判断。

(二)判断方法:整体判断

既然各犯罪参与人归责的规范载体是犯罪的构成要件,那么归责判断的方法是什么?就结论而言,笔者认为,是对各犯罪参与行为进行规范评价后的“整体行为”实现了共同犯罪的构成要件,对整体行为的加功程度成为判断各犯罪参与人在共同犯罪中所起作用大小的判断方法。这一结论可能同时面临来自区分制与单一制内部不同观点的双重质疑,下文将在回应质疑的同时阐明本文观点的具体内容。

刑法理论中,一般将实现了构成要件的行为定义为正犯行为,实施该行为的即为正犯。基于对正犯内涵理解的不同,又出现了限制的正犯概念[20]496与扩张的正犯概念[9]279之间的对立。例如在“快餐店强盗事件”中,(3)案例参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第118页。日本最高裁判所最终认为甲与乙构成强盗罪的共同正犯。由于在区分制中,共同正犯也是正犯,那么就必须要对没有亲手实施强盗行为的甲的正犯性加以说明。区分制论者给出的理由是,“乙以自己的意思实施了实行行为,所以甲不是间接正犯,进而,以对犯罪的主体性参与为依据,也不能承认教唆犯,结果,成立共同正犯。”[21]119但与其说这是对甲正犯性的论证,还不如说是对甲不构成间接正犯与教唆犯的说明。如果按照单一制,甲与乙共同导致了法益侵害的结果,因此二人都是被归责的对象,只需在量刑阶段根据参与的程度给予轻重不同的处罚即可。

不过,单一制历来遭受的非议就是,此时甲的构成要件符合性如何论证?也就是说,甲的行为是如何违反了强盗罪背后的“禁止以暴力方式侵犯他人人身和财产”这一行为规范,进而使该罪名的制裁规范得以发动?对这一问题的回答,恐怕只能是甲通过乙的行为违反了行为规范,即甲的教唆行为与乙的强盗行为所组成的整体行为实现了强盗罪的构成要件,进而违反了行为规范,并使相应的制裁规范得以发动。我们可以分别来观察各个参与人在共同犯罪中实施了哪些行为,但最终实现了构成要件的行为一定是经整体评价之后的结果。

当然,在我国也有单一制论者对整体行为的概念提出了批判,认为整体行为实现了构成要件的观点存在两个方面的问题。[22]93-94但在笔者看来,这两个方面的批判理由均存在可商榷之处:其一,论者认为,《刑法》第29条第2款语境下的教唆者,通常成立的是单人犯罪,因此也就不存在所谓的整体行为,那么此时该如何说明教唆行为的构成要件符合性?如前所述,共同犯罪的成立需要同时满足行为共同与故意共同两个条件,那么在被教唆的人没有犯被教唆的罪的场合下,根本就不存在成立共同犯罪的空间,因此也就无需讨论整体行为的问题;其二,论者认为整体行为的提法有违背个人责任原则之嫌,容易导致团体构成犯罪却让个人承受处罚的问题。但是,一方面,就行为规范的违反而言,共同犯罪与单人犯罪一样,都是一个不法,即一个行为实现了一个构成要件,而并非实行行为、教唆行为、帮助行为各实现一次构成要件的多个不法。另一方面,整体行为实现构成要件带给每个参与人的责任都是归责层面的,即是说对整体行为有加功的参与人都是需要被归责的对象,而并不意味着每个参与者最终承担的刑罚量是相同的。

由此可见,之所以会出现否定整体行为这一概念的观点,核心在于对刑法分则中每一个罪名的构成要件行为理解不同,否定整体行为的学者反复提到,既然教唆杀人行为、帮助杀人行为事实上也可以被“杀人”这一构成要件所包含,那么为何不舍弃修正后的构成要件等类似的概念,直接将实行杀人、教唆杀人、帮助杀人等都认为是故意杀人罪的构成要件行为?(4)参见刘明祥:《再论我国刑法采取的犯罪参与体系》,载《法学评论》2021年第4期,第93页。但是,这一结论至少存在两个方面的问题:一方面,从规范角度来看,刑法规范作为以刑罚为法效果的法律规范,具有发动制裁规范的功能,制裁规范以行为规范被违反作为前提。如果说教唆行为、帮助行为也属于构成要件行为,那么实施了教唆行为、帮助行为就会违反相对应的行为规范,进而发动制裁规范,但事实并非如此;另一方面,近年来,我国刑事立法活性化的一个重要表现,就是把很多带有帮助性质的行为规定为独立的罪名,例如帮助信息网络犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等,如果说这些帮助行为原本就属于构成要件行为,那么立法者为何还要另外规定相关的独立罪名?

概言之,刑法分则中的每一个罪名均以单独犯的既遂样态为立法模式,即只包括实行行为。各犯罪参与人经犯意联络,以共同故意实施的整体行为实现了构成要件,即整体行为违反了以法益保护为目的的行为规范,对共同行为有加功(即与法益侵害结果有引起和被引起关系)的参与人都需要为此负责,受到制裁规范的评价。各犯罪参与人需要承担的刑事责任由其参与的程度来决定,即由对(作为构成要件符合行为的)整体行为的加功程度来决定。

三、起主要作用型主犯的存在类型:行为支配与犯意引导

共同犯罪场合中,各犯罪参与人在共同犯意引导下所实施的整体行为实现了构成要件,那么由此得出的一个必然结论是,既然对整体行为的客观支配或者对共同犯意的主观引导可以决定共同犯罪的实际走向,那么哪些参与人在客观上支配了犯罪流程,或者在主观上引导了共同犯意的形成与发展,就可以视为在共同犯罪中起到了主要作用。换言之,以主客观的参与程度为标准,可以将在共同犯罪中起主要作用型主犯划分为行为支配与犯意引导两种具体类型。(5)为了更清晰地描述案情,下文借鉴了分工分类下的教唆、帮助等概念表述。

(一)经由行为支配来起主要作用

1.共同实行且作用较大的实行者。这主要包括三种情形:

(1)犯罪集团中的积极参加者。在犯罪集团这种特殊的共同犯罪当中,虽不是犯罪集团的组织者和领导者,但是积极参与犯罪集团的犯罪活动,是集团犯罪危害行为的主要实施者。

(2)简单共同犯罪中的共同实行者。(6)此种情形下的犯罪一般为非身份犯。作为最典型的共犯形式,简单的共同犯罪由两个以上的参与人基于共同故意,通过共同行为、共同导致了法益侵害结果的发生。(7)共同故意的形成既可以在共同行为之前,也可以发生在一部分参与人行为的过程当中,即中途加入的情形。但是,参与实行并不绝对意味着能够对整体行为的完成发挥重要作用、起到支配效果。例如,甲乙二人协商后同时朝仇人丙开枪射击,甲击中丙的胸口,乙由于枪法较差只打中丙的大腿外侧,后丙因失血过多死亡。由此可见,共同实行的情形中也可以进行主从犯的划分,只有对整体行为的完成起到了重要作用(支配了整体行为)的参与人才符合在共同犯罪中起主要作用的要求。这里所要求的重要作用(支配效果),是相对于构成要件结果而言的,不仅要对构成要件结果具有充分的认识与预见,而且要直接引起了这种结果。因此,以下几类共同实行者虽然在事实上分担了实行行为,但由于支配性不足,不能认定为在共同犯罪中起主要作用:

其一,参与实行但仅分担了少部分构成要件行为。例如电信诈骗犯罪中的“车手”。(8)“车手”,是指在电信诈骗案件中,专门帮助电信诈骗集团取现转钱的人。如何认定电信诈骗犯罪中各参与者的刑事责任历来存在争议,一个突出的问题是,究竟能否将“车手”帮助电信诈骗集团提取钱款的行为认定为诈骗罪的实行行为?否定的观点可能会认为,在“车手”介入以前,诈骗罪已经既遂,因此“车手”分担的不是诈骗罪的实行行为。但作为典型的意图犯,诈骗罪的终了应以行为人实现不法意图为标准,也就是以行为人实际上获得不法财产利益作为犯罪终了之时点。(9)Vgl.Fischer,(Fn.21),§78 a Rn. 8 a.转引自薛智仁:《“网络钓鱼”的刑事责任》,载《东吴法律学报》2012年第3期,第176页。因此,虽然在“车手”提取钱款时,被害人已经将钱款汇入指定账户,但电信诈骗集团此时还未能实际支配账户内的钱款,因此诈骗罪尚属于未终了阶段,“车手”可以被认定为分担了诈骗罪的部分实行行为。但即便如此,考虑到“车手”在电信诈骗犯罪集团中所处的地位,以及其所实施之行为对整体行为的贡献量,不宜认为他在共同犯罪中起主要作用;

其二,虽参与实行,但由其所实施的构成要件行为不直接针对法益或者虽然直接针对法益但结果是由其他参与者直接造成的。这种情形在聚众犯罪中体现得最为明显。例如,在“贾晋、陈进军等聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序”一案中,(10)参见(2019)晋0702刑初764号刑事判决书。被告人张立芳多次积极参与“维权”活动并主要负责在现场拉横幅,虽属扰乱公共场所秩序、交通秩序的实行行为,但其并未参与“维权”活动的组织与策划,且与其他参与者驾车围堵小区出入口,造成大量人员围观、拥堵的行为相比,尚不属于在共同犯罪中起主要作用;

其三,中途短暂参与或退出的共同实行者。前者如,甲一共非法拘禁了乙十天,其中在第六天晚上的时候,由于甲过于困倦,遂邀请丙代其看守乙一晚,丙欣然答应。后者如,AB共同非法拘禁C,后B幡然醒悟,决定不再与A为伍,遂在明确通知A以后离开拘禁场所,后A又继续拘禁了C十天。综合全部案件事实来看,上述两种情形下的丙与B虽分担了部分实行行为,但不宜认定为在共同犯罪中起主要作用。

(3)(真正)身份犯中的有身份者。按照区分制,只有有身份者才能成为真正身份犯的正犯,无身份者只能构成真正身份犯的教唆犯或者帮助犯,而且对无身份的教唆者或帮助者的处罚不能重于有身份者。如此严格的限制,导致在一些疑难复杂案件中会出现定罪量刑上的困难。例如,国家工作人员甲教唆其妻子乙(非国家工作人员)代自己收受贿赂,认定二人构成受贿罪的共同犯罪自不成问题,疑难之处在于,应该如何划分甲乙二人的参与类型?区分制虽为此提供了多种解释路径,但效果均难以让人满意。(11)相关观点及评析可参见刘明祥:《从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题》,载《法学家》2017年第2期,第75-76页。如果按照单一制,上述难题便可迎刃而解。甲与乙基于收受贿赂的共同故意,利用甲作为国家工作人员的职务便利非法收受他人财物,造成国家公职人员职务廉洁性受损的法益侵害后果,当然成立受贿罪的共同犯罪。根据二人对于共同犯罪整体行为得以完成所作出的贡献(甲的行为对受贿犯罪的完成具有决定性的意义,乙只是受其指使而收受请托人提供的财物,对受贿犯罪的完成只起辅助性的作用),(12)在部分案件中,即便有身份者只实施了辅助性、帮助性的行为,也要认为其对犯罪的完成起到了决定性的作用。原因在于,有身份者积极追求或者放任其他参与者对自己特殊身份的利用,就已经对犯罪的最终完成起到了支配性的作用。甲为主犯、乙为从犯,能够实现罪刑相适应。由此可见,对于绝大部分真正身份犯的共同犯罪而言,有身份者对犯罪的完成往往具有决定作用,其不仅是犯罪出现的诱因,而且是犯罪得以完成的保障。(13)这意味着,要成立真正身份犯的共同犯罪,参与人中至少要有一人具有构成要件所要求的身份。因此,在绝大部分真正身份犯的共同犯罪当中,有身份者均应该被认定为在共同犯罪中起主要作用,只有在有身份者明确表示拒绝,或确实不知道犯罪发生(此时有身份者与无身份者不构成共同犯罪),或其意志自由受到绝对强制(此时有身份者可被认定为胁从犯)时,才可能会存在例外情况。

2.提供了关键条件的帮助者

根据《刑法》第27条、第28条,对于参与到共同犯罪当中,但没有分担实行行为,只是为实施犯罪提供了便利条件或者创造了空间的参与人,在我国一般会被认为是从犯或者胁从犯。但是,在少数特殊的案件当中,只实施了帮助行为或者辅助行为的参与人,也可能会对犯罪的完成起到关键作用。例如在“邓某等人盗窃”一案中,邓某与夏某、张某冒充医务人员,专门选择患病老人为目标实施入户盗窃。当其中一人找到作案目标后,便以看病为名进入被害人家中,之后手机联系张某。然后张某携带事先准备的中草药,冒充医疗专家进入被害人家中。邓某或夏某以为被害人拔火罐、按摩为名,将被害人控制在床上,并要求家属到厨房切姜末配药,从而转移被害人及家属的注意。张某趁机窃取被害人家中财物。(14)案件来源于张开骏:《共犯解释论》,上海大学出版社2022年版,第129页。在该案中,窃取财物的行为由张某实施,邓某等人只负责为其寻找作案目标、打掩护,并没有分担盗窃罪的实行行为,属于为实施犯罪提供帮助。但是从整体上看,如果离开了邓某等人的辅助(控制被害人、转移注意力),张某的实行行为将难以实施,邓某等人对整体行为的实施、法益侵害结果的出现,均产生了较大影响,也可以被认定为在共同犯罪中起主要作用。

(二)借助犯意引导来起主要作用

1.起到了支配作用的教唆者

根据《刑法》第29条第1款,教唆他人犯罪的,应当按照其在共同犯罪中所起到的作用来处罚,如果教唆者对整体行为的完成发挥了重要作用、起到了支配效果,也可以被认为是在共同犯罪中起主要作用。从司法实践来看,可能是受到了“造意者为首”传统观念的影响,教唆犯在我国通常都是按照主犯来处罚。但是,教唆者受刑罚处罚并不是因为他唤起了被教唆者犯意,而是因为他通过自身的教唆行为、经由被教唆者的实行行为对法益造成了侵害。就此而言,造意者是否为首还是要以其在共同犯罪中所起到的作用大小来决定,即教唆行为是否对整体行为的完成发挥了重要作用、起到了支配效果。不过,如果从行为规范被违反的角度来看,教唆行为无疑具有间接性。因此,对于大多数教唆者都应该按照从犯来处理,只有当教唆行为支配了共同犯罪整体行为的发展进程时,才能够认定教唆者在共同犯罪中起主要作用。此类情形可能包括:

(1)教唆者为被教唆者的上位者、领导者。如果教唆者利用自身的职位、社会影响力等唆使、要求、怂恿下位者实施犯罪行为,下位者往往难以拒绝,此时可以认为教唆者对于共同犯罪的完成起到了重要作用。

(2)以欺骗、胁迫、收买等方法诱使他人产生犯罪故意并为实施犯罪提供便利条件,甚至直接参与实施部分实行行为。最典型的为买凶杀人案件,例如在“姜力莅、刘永志故意杀人”一案中,姜力莅在与张某1离婚后,一直对后者婚内出轨的事情怀恨在心,后通过百度贴吧联系到刘永志、并雇其杀害张某1。姜力莅先后通过支付宝向刘永志转账1.6万元人民币,同时允诺事后再支付150万元报酬。为成功杀害张某1,姜力莅为刘永志准备了乙醚喷雾、车辆等作案工具,并对作案地点进行了踩点。后二人的聊天信息被公安机关截获并被抓。(15)参见(2020)新4002刑初589号刑事判决书。在该案中,姜力莅以利诱的方式使刘永志产生杀人故意并为实施杀人行为积极准备工具,可以认为其在共同犯罪中起主要作用。

2.制定并最终实现了犯罪计划的共谋者

一般而言,参与人对共同犯罪整体行为的支配多表现为行为支配,即参与人以自身积极的身体动静来造成法益侵害的结果(即上述第一种情形)。但是,无论是在我国,还是在德国、日本等国家,均存在着一种特殊的共犯类型,那就是客观上没有分担实行行为但参与了共谋,并对共同犯罪的顺利完成起到了关键作用的参与人。例如在日本的“酒吧昏醉抢劫案”中,(16)案例可参见[日]桥爪隆:《共谋的射程与共犯的错误》,王昭武译,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期,第34页。对于只参与了昏醉抢劫共谋的甲而言,其是否需要对共谋者乙和丙实施的普通抢劫结果负责?类似的案件在我国也较为常见,例如在“胥某等人贩卖毒品”一案中,(17)(2010)沪二中刑初字第69号刑事判决书。只参与了谋划的王某是否需要为贩卖毒品的危害后果负责?由于德日等国采取区分制的立法模式,刑法理论将正犯严格限制在亲自实施构成要件行为的人,由此导致的两难处境是,如果将上述案件中的甲和王某认定为共犯,则难以对其适用更重的刑罚,如果认定为正犯,则会与其共犯理论的根基相冲突。为了实现对该类参与人的罪刑均衡,德日刑法理论中出现了共谋共同正犯的概念,主张对于超越单纯的参加共谋、发挥着相当于实行之重要作用的共谋者处以正犯之刑是必要的。[9]294但是在我国刑法采取的单一制看来,参与形态的划分对于定罪量刑并不具有决定意义,重要的是参与者对整体行为的支配作用,因此不会出现区分制下的归责难题和处罚漏洞。不过,考虑到犯罪计划的谋定尚处于犯罪预备阶段,犯罪进行过程当中,极有可能会出现共谋预料之外的情况,导致犯罪的因果流程发生偏离,削弱共谋者的影响,因此只有在共谋行为对共同犯罪的完成起到了与实行相同的支配效果时,才有认定为在共同犯罪中起主要作用的空间和可能。

四、结论

规范论视角下的共同犯罪与单人犯罪一样,都是为了找到需要为法益侵害结果负责的人,构成要件兼具定罪与量刑的双层价值,差异只在于,实现共同犯罪构成要件的行为,是经规范评价之后的整体行为。这也决定了,在共同犯罪中起主要作用型主犯的认定,应该落脚于对完成整体行为的作用大小与支配力强弱。又由于犯罪共同说要求共同犯罪的成立,既需要有客观上共同的犯罪行为,也需要有主观上共同的犯罪故意,使得可以从主客观两个角度来判断各参与人对完成整体行为的作用大小与支配力强弱,在共同犯罪中起主要作用型主犯藉此具体化为行为支配与犯意引导两种类型。当然,鉴于共同犯罪参与形式的多样性与复杂性,作用大小与支配力强弱的判断离不开法官主观能动性在个案中的充分发挥。