破产重整过程中经营者集中申报注意事项

文/吴 昊

企业破产重整的过程，不仅涉及重整企业的持续经营问题，而且涉及经营者集中反垄断申报的问题。如果达到了申报标准，根据《反垄断法》的规定，重整交易也需要进行经营者集中反垄断审查，未经审查批准的，不得进行交易。

在企业破产重整的过程中，如果需要引入投资人进行重整，且投资人将会取得目标企业的管理权，对目标企业的业务进行调整，或者是出售资产或者业务，或者是与自身业务进行关联，横向地做大做强，纵向地深度融合，抑或对全新领域的大力投入，都会发生控制权的变化。此时，相关人员就需要重点关注其中的反垄断合规问题。本文结合重整程序和申报程序，重点介绍在重整过程中的反垄断合规注意事项。

一、破产重整与经营者集中的联系

经营者集中与破产重整属于不同法律调整的关系。经营者集中属于《反垄断法》调整的法律关系范畴，由国家市场监督管理总局统一受理和审查，旨在维护市场的有序竞争秩序；破产重整是《企业破产法》调整的法律关系范畴，由债务人住所地人民法院管辖，旨在保护债权人的利益，对债务人提供救济。两者是调整不同法律关系的程序，虽然立法目的不相同，主管或者管辖机关不相同，但具有一定的关联性，因此，在审查破产重整过程中的经营者集中申报，需要加强关注。

1. 经营者集中的申报条件

关于经营者集中的定义，在《反垄断法》第二十条中规定了3种情况。需要注意的是，经营者集中是有申报标准的，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当向国务院反垄断执法机构进行申报：

① 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币（币种下同），并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元；

② 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。

2. 破产重整过程中的经营者集中申报条件

当涉及企业破产重整的具体案例时，是否达到申报的标准可以用重整企业的上一会计年度在中国境内的营业额是否超过4亿元做一个初步的判断，主要分为以下两类：

① 重整企业上一年度中国境内的营业额不足4亿元的，如果引入两个或者以上具有控制权的投资人，则重点看投资人的营业额，若达到标准则需要申报；

② 重整企业上一年度中国境内的营业额超过4亿元的，这种情况下，引入的具有控制权的投资人上一年度中国境内的营业额大概率也是超过4亿元的，此时需要计算营业的合计数，若是达到标准则需要进行申报。

二、破产重整过程中经营者集中申报的程序

根据经营者集中申报的有关规定，申报人在填写《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》（以简易案件为例）时，需要提交集中协议。集中协议的形式包括四大类，即正式协议/合同/公司章程、公开要约（指公开发出的收购要约）、非正式或初步协议（如正式协议、合同或公司章程的草案/框架协议/备忘录/意向书等，需在下栏说明不能提供正式协议的理由）、无交易文件（需在下栏说明不能提供集中协议的理由）等。

另外，在经营者集中反垄断审查中，审查机关对交易协议具有确定性的要求，也就是说在一般情况下，经营者集中反垄断申报的案件属于真实且确实将进行的交易，要求申报的交易在形式上已经具有交易的确定性。例如，双方签字盖章的正式协议，或者是虽然未正式签署协议但是已经对交易的内容、违约条款或者已经具有履约的担保等可以支撑本次交易进行的佐证。

需要说明的是，无论是经营者集中的简易案件还是非简易案件，申报材料的要求方面有一定的共同点，即不会因为申报的是简易案件而对交易的确定性有特殊的规定。申报人在填写《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》时，需要将交易的合同或者协议，以及其他能够证明交易确定性的材料作为附件提交。对于完全不具有交易确定性或者纯假设性质的交易，在审查过程中，审查机关会要求申报人做出说明并补正材料。

在破产重整的程序中，重整计划需要经过提交债权人会议表决、重整计划表决、申请法院批准、执行重整计划等4个阶段。从判断重整草案（即该交易）是否具有交易确定性的角度来看，这4个阶段存在显著的差异。

1.提交债权人会议表决阶段

在这个阶段，实际上该草案尚未完全形成，即使在重整程序中也还存在较大不确定性，因此这一阶段在经营者集中审查过程中会被认为是交易尚不具备确定性，例如无确定的收购方或者投资人、无法确定的交易结构。出现此种情况时，建议先撤回申报，待交易确定后再重新申报。

2.重整计划表决阶段

由于表决需要得到不同债权人组、出资人组（即很多出资人、债权人组合在一起，出资人组和债权人组是相对应的概念）的表决，在这一过程中，不同债权人之间因债权比例、是否有担保等不同因素，偿还比例存在一定差异，表决情况存在较大变数。同时，出资人组之间由于各自利益诉求的不同，也存在一定的不确定性。此时进行经营者集中申报，存在重整草案无法表决通过的情况，缺少能够全面论证该交易确定性的材料。从申报的角度来说，与其将资源用在论证交易确定性上，还不如将资源用于完善重整计划上，争取表决通过。因此，不建议在这个阶段进行正式的申报。

3. 申请法院批准阶段

此时重整计划已经得到债权人的表决，但是尚未得到法院的批准，从投资人与重整企业债权债务人的角度来说，双方已经达成了合意，且对交易的过程已经有较为完整的规划。从实践角度来看，人民法院批准重整计划通过的概率在90%以上，因此当人民法院受理重整计划后，可以初步认定该交易已经具有确定性，即使尚未得到裁定，但也不影响后续的审查流程。

4. 执行重整计划阶段

该交易在内容和形式上已经得到了债权人的表决，得到了人民法院的裁定批准，可以被认为是具有确定性的交易，从经营者集中审查角度来说，无须对此类交易的确定性质疑。

三、破产重整过程中经营者集中申报时企业需注意的问题

1.用好商谈程序

在重整案件中，申报人可以充分利用商谈的程序。商谈的程序并不是一个必需的程序，但是商谈的过程可以寻求国家市场监督管理总局的指导，对是否需要申报、应当如何界定相关市场等具体问题做事先沟通。需要明确的是，商谈并不是必需的程序，不具有法律效力，其结论也不具有约束，但可以提升后续审查的效率。

2.注意材料的一致性

申报人在申报时应当注意申报材料与重整草案的一致性。例如在某案中，申报人在经营者集中申报中提交的经营计划、业务关联情况与重整计划中的描述存在较大差异，在重整计划中基于业务关联性的协同发力等内容未体现在参与集中的经营者的业务关联情况中，导致该案在审查过程中耗费大量时间，审查机关多次复核申报人实际从事的业务。

3.提前做好规划和准备

重整案件对时间具有较强的约束，一般企业都希望在得到法院批准后尽快实施并交割，因此在此类案件中需要更多地关注经营者集中申报的情况，应当在制定重整计划的初期就将经营者集中反垄断审查作为一个重要的合规点，提前做好规划和相应的准备，按照国家市场监督管理总局的要求正常提交申报材料。

根据国家市场监督管理总局的披露信息并结合公开的数据，经营者集中申报案件从申报到受理平均用时20天，从受理到审查结束平均用时17.8天。因此，在材料全面、真实、完备的情况下，企业可以统筹好经营者集中申报和重整执行程序。

四、总 结

破产重整程序中的经营者集中是一个上游各方与下游各方进行利益博弈的过程。从企业个体的角度来说，破产重整可以提升破产财产的利用效率，增加破产企业断臂求生的概率；从社会的竞争关系角度来看，则需要防止破产企业的资产出售对竞争秩序产生负面影响。因此，有关部门需要协调好经营者集中反垄断审查与企业破产重整的关系，在保障个体利益的同时也保障社会公共利益，共同打造更加良好的营商环境。