中美环评制度功能比较：督政抑或规制？

王 曦，郭 祥

（1.昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500；2.昆明理工大学 环境科学与工程学院，云南 昆明 650500）

作为国家环境管理的一个重要手段，环境影响评价制度从它诞生之日至今已经走过了半个世纪的历程。早在1969年年底，时任美国总统尼克松签署了著名的《国家环境政策法》（以下简称“NEPA”）①该法于1970年1月1日生效。。这部法律首创环境影响评价制度（以下简称“环评制度”）。环评制度一经问世就产生了巨大的国际影响。中国的环评制度学习和借鉴了美国的环评立法。在中美两国的环评立法分别走过了半个世纪和接近半个世纪的历程之后，对它们做一个比较研究，十分有意义。本文从比较中美环评制度的功能入手，考察中美环评制度功能的异同，分析两国环评制度功能异同的原因，探索两国环评制度共有的规律性的东西，进而得出对改善中国环评制度的启示。

一、环评制度的功能

环评制度指的是“对拟议中的人为活动，包括建设项目、资源开发、区域开发、规划、政策、立法等可能造成的环境影响进行分析、预测、论证并提出采取防治措施和对策的法律制度。”[1]它是一种从源头控制环境污染和生态破坏的法律手段[2]。中、美两国的环评立法都要求有关主体用科学技术手段预测政府决策（如规划和建设项目行政审批）和建设项目的环境影响并提出减缓不利环境影响的建议，从而为政府决策和建设项目审查提供科学依据。从“事物或方法所发挥的作用和效能”即功能[3]的角度看，中、美两国环评制度的功能包括督政和规制两个方面。由于两国的国情不同，两国环评制度的功能在这两个方面各有所侧重。

（一）美国环评制度的功能：督政

美国环评制度的功能主要是督政即通过环评程序规范和制约有关环境的政府行为。不论在《国家环境政策法》（以下简称“NEPA”）中，还是在与NEPA配套的《〈国家环境政策法〉程序性规定实施条例》（以下简称“《CEQ条例》”）中，对这一功能都有明确的表述。

NEPA第102条规定：“在最大可能范围内”“联邦政府的所有机构必须……（3）在每项关于对人类环境质量有重大影响的立法和其他主要联邦行动的建议的推荐书或报告中，由主管官员包含一份关于下列各项内容的详细说明：其一，拟议行动的环境影响；其二，实施该建议将引起的任何不可避免的不利于环境的影响；其三，拟议行动的替代方案；其四，地方上对人类环境的短期利用与维持、提高长期生产力之间的关系；其五，实施拟议行动所引起的任何可能对资源的不可逆转的和不可恢复的消耗。”①NEPA，第102条。这个条款就是环评程序在《国家环境政策法（NEPA）》上的表达。这个条款的核心意思是要求所有的联邦机构在提出立法建议或其他的主要联邦行动的建议的同时，提出针对该建议的环境影响报告书。因此，这个条款针对的是联邦机构行政决策行为。NEPA的创造性在于通过环评程序迫使联邦机构公开信息，将联邦机构的决策过程公开在社会面前。相对于传统的、封闭的、“暗箱操作”式的联邦机构决策方式，这个规定无疑是在督政方面的一个重大制度创新。

NEPA第103条要求“联邦政府所有机构必须审查其现有的法定权力、行政法规以及现行政策和程序，以确定其中是否妨碍充分遵守本法的目的和规定的任何缺陷或不一致性，并必须在1971年7月1日之前向总统提出为使其职权和政策与本法规定的意图、目的和程序保持一致所可能必要的措施。”要求各联邦机构以书面方式在限期内向总统提交关于使本部门的现行职权②相当于我国政府的机构编制部门通过“三定方案”为国务院各部委规定的部门职能、机构和编制。与NEPA宣布的国家环境政策和环评程序保持一致的具体措施。通过这条规定，NEPA及其规定的环评程序成了改革联邦机构行政决策程序的重要“抓手”。美国学者罗杰斯（William H.Rodgers）在当时指出，环境影响报告书是NEPA的“核心”，它“把充分的信息披露、咨询的立法目的和作为行政改革刀刃的合理制定决定结合在一起。”[4]NEPA第103条的重大意义在于它要求将环评程序与联邦政府所有机构的现行职权和行使职权的程序结合在一起，从而使聚焦于政府决策的环境影响的环评成为联邦政府各机构的决策程序的有机组成部分。这样一来，环评制度的督政功能就在政府决策程序上得到了落实。

在NEPA通过以后，由美国国家环境质量委员会制定的《CEQ条例》进一步阐明了NEPA的督政功能并细化了上述NEPA第103条的要求。该条例指出，NEPA第102条关于环评程序的规定是一个“迫使（to force）”联邦政府各部门和机构实行国家环境政策的手段③《CEQ条例》第1 500.1（a）条。。为了确保这个目的的实现，《CEQ条例》规定了三个“必须（must）”，即“必须确保在决策和行动作出之前环境信息可为政府官员和公众所获得”“该信息必须是高质量的”“必须聚焦于那些对存疑行动来说真正重要的问题。”④《CEQ条例》第1 500.1（b）条。《CEQ条例》强调指出：“当然，最终算数的是更好的决策，而非更好的文件。NEPA目的不是为了制造文件-哪怕是优秀的文件-而是为了引起杰出的行动。《国家环境政策法》程序（NEPA process）意在帮助政府官员在了解环境后果的基础上作出决策，采取行动保护、恢复和增强环境。”⑤《CEQ条例》第1 500.1（c）条。《CEQ条例》明确指出：“环境影响报告书不仅仅是一份披露信息的文件。它应连同其他有关材料一起被联邦官员用于谋划行动和决策。”⑥《CEQ条例》第1 502.1条。为了确保这个功能的实现，《CEQ条例》还以第1 505章专门规定了NEPA与机构决策之间的关系。该章规定：“机构应制定程序以确保决定依照本法规定的政策和目的而做出。这样的程序应包括但不限于……（d）要求相关的环境文件、评议和回复与建议一起经历机构的审查程序，以便机构官员能在决策时使用该报告。”⑦《CEQ条例》第1 505.1（d）条。据国家环境质量委员会最新统计，“自1978年条例实施40年以来，大约有85个机构发布了程序，以促进其遵守《国家环境政策法》。”[5]

美国的环评制度比较好地发挥了监督和改善政府有关环境的行政决策的功能。在不久前，笔者在做一项中美环评制度对比研究时，收集并研究了美国学界、独立研究机构和政府机构对NEPA的评价。这项研究得出结论是：“NEPA不是一个‘纸老虎’。它为各方主体参与联邦机构有关环境的决策、保证决策的正确性，提供了一个可以操作的制度框架。它起到了立法者所希望的迫使联邦行政机构在行政决策过程中考虑环境价值并改善行政决策的作用。在NEPA出台十年之后，NEPA中的环评程序的发明者和倡导者、美国学者林顿·戈德维尔（（Linton Caldwell））对NEPA的评价也是积极的。他自问自答道：“《国家环境政策法》是一项行政改革的有效工具吗?鉴于其新颖性和与其他法律相比，今天的答案似乎是肯定的。”[6]73因此，作为一项具有创意的督政手段，美国的环评程序总体上实现了其督政功能。

（二）中国环评制度的功能：规制与督政

中国环评制度包括规制和督政双重功能。中国环评制度的功能经历了一个“先规制企业，后规制企业加督政”的过程。中国的环评制度首先是作为一项环境管制手段而推出的。中国的环评制度肇始于1979年制定《中华人民共和国环境保护法（试行）》。该法规定“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产，都必须充分注意防止对环境的污染和破坏。在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计……。”①《中华人民共和国环境保护法（试行）》，第6条。1989年《中华人民共和国环境保护法》明确规定了建设项目环评。该法的第13条第2款规定“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”②1989年《中华人民共和国环境保护法》，第13条第2款。其后，1998年的《建设项目环境保护管理条例》首次对中国的建设项目规定了环境影响评价制度和“三同时”制度。该条例中关于建设项目环评的要求包括“建设项目的环境影响评价工作，由取得相应资格证书的单位承担”③1998年《建设项目环境保护管理条例》，第6条第2款。“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境保护实行分类管理”④1998年《建设项目环境保护管理条例》，第7条。“国务院环境保护行政主管部门负责审批环评报告书”⑤1998年《建设项目环境保护管理条例》，第10条。等。该条例中关于“三同时”制度的规定要求“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”⑥1998年《建设项目环境保护管理条例》，第16条。从1979—2002年的二十多年的时间里，中国的环评制度一直是单一地针对建设项目业主的环评制度，不包含政府行政决策行为环评的内容。到了2002年，国家立法机关制定了关于环评制度的专项法律-《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称“《环评法》”）。该法首次规定了规划环评制度，把关于政府有关环境的规划行为纳入了环评制度的范围。（该法2016年和2018年经过了两次修改）从此，中国的环评制度具有双重功能：一重是环境规制功能即建设项目环评审批功能，其目的在于预防总体上不利于环境的建设项目的上马；另一重是督政功能即规范和约束政府有关环境的规划行为，其目的在于预防总体上不利于环境的政府规划的出台。

从现行法律看，中国环评制度的规制功能具体地体现在现行《环评法》的立法目的条款和第三章关于建设项目环境评价制度的规定之中。《环评法》的立法目的条款即第1条规定该法的立法目的之一是“预防因……建设项目实施后对环境造成不良影响”。该法授权国家和地方各级生态环境主管部门通过建设项目环评的审批对所辖范围的建设项目业主的建设行为进行行政规制。该法第三章从分类管理、环评报告书书的内容、建设项目环评与规划环评的关系、环评报告书书的制作单位、环境报告书的责任单位、环评的征求意见环节、环评审批、环评后评价和跟踪检查等方面，对这种行政规制做了详细的规定。此外，该法在第四章（法律责任）中还授权国家和地方生态环境主管部门依法对违反《环评法》的业主处以不同形式和程度的行政处罚。这些行政处罚规定为规制建设项目的环评提供了国家强制力的保障。从上述各项规定可见，中国的环评制度是一种适用于建设项目业主的环评行政审批制度。

中国环评制度的督政功能既抽象地体现在《环评法》的立法目的条款中，更具体地体现在该法关于规划环评的章节中。《环评法》第1条规定该法的立法目的之二是“预防因规划……实施后对环境造成不良影响”。根据这项规定，中国的环评制度适用于政府的规划行为。该法第二章第7条规定“国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的土地利用的有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划，应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。”①《中华人民共和国环境影响评价法》，第7条第1款。此外，该法第二章第8条规定“国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划（以下简称专项规划，应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机关提出环境影响报告书。”②《中华人民共和国环境影响评价法》，第8条第1款。根据这些规定，各级人民政府及其有关部门的在从事编制土地利用有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划，以及工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划时，应当开展环境影响评价工作，对这些规划的环境影响做出分析、预测和评估。此外，为了使规划环评落到实处，《环评法》在第四章（法律责任）中，对规划编制机关和规划审批机关违法该法的行为规定了行政处分。这些规定表明，中国《环评法》关于规划环评的规定也具有“迫使”行政机关重视其规划行为的环境后果的功能，因而也是一项具有督政功能的制度。

二、中美环评制度功能之异同及其原因

虽然中、美的环评立法和环境制度都使用“环境影响评价”的同一术语，但两国环评立法和环评制度的内容却有很大不同。对这些异同进行探讨，既有助于加深对环评制度及其功能之理解，又有助于完善中国的环评立法和环评制度。

（一）督政功能的异同及其原因

1.相同点及其原因

中、美两国的立法者都将环评制度用作“督政”手段。两国的环评立法都将政府有关环境的决策行为纳入了环评的范围，希望借助于环评制度来帮助政府决策者避免做出不利于环境的行政决策。在美国，这个功能集中体现在NEPA和《CEQ条例》规定的环评程序上。在中国，这个功能集中体现在现行《环评法》和2009年《规划环境影响评价条例》的规定中。

相同的问题需求导致应对方法上的相同性。这个功能相同点的原因，主要在于两国的环评立法都必须针对同一个重大问题-预防资源环境领域里的“政府失灵”即政府一方面对环境污染和生态破坏等引起巨大环境负外部性的活动失之规制，另一方面由于自身的行政决策失误而带来严重的环境和生态问题。在历史上的不同时期，资源环境领域里的“政府失灵”问题分别在美国和中国成为社会和国家立法机关关注的主要问题。在20世纪70年代甚至更早的时期，政府决策引起严重不利环境后果的问题引起了美国社会的高度关注。例如，早在1962年，美国海洋生物学家蕾切尔·卡逊（Rachel Carson）在其振聋发聩之作《寂静的春天》就详细披露了美国土地管理局等联邦机构因滥用除草剂、杀虫剂等农药而造成大规模的生态破坏的情况。在中国，在1978年实行改革开放政策之后，很多地方在发展经济的同时不注意环境保护，以至于造成严重的环境污染和生态破坏。这种严重的环境问题以雾霾为重要标志，在21世纪的头十年里到达顶峰。虽然中、美两国的严重环境问题的爆发在时间上有先后，但问题有一点是基本相同的，即都与政府有关环境的行政决策和行政行为有关。各种环境和生态问题，要么是政府的决策失误造成的（例如美国联邦机构大规模使用除草剂、杀虫剂和中国有些地方政府在规划地方经济和产业发展规划或招商引资时不顾地方环境生态支撑能力的规划失误或招商决策失误），要么与政府对污染者（如企业）的污染行为失之管束有关。为了预防这类由于政府的失误而引起的环境问题，有必要对政府有关环境的决策程序进行改革以确保行政决策的科学性。这种行政程序的改革，在美国表现为1969年制定的NEPA及其规定的环评程序；在中国表现为2002年《环评法》规定的规划环评程序。这两种环评程序，虽然如下所述具有很多不同点，但基本点是相同的，即都是为了监督行政和改善行政决策，预防由于行政失误而导致的环境问题。

2.不同点及其原因

1）不同点

从环评制度的督政功能看，中、美两国环评立法的区别主要有以下三点：

a.对事的适用范围不同

就对事的适用范围而言，NEPA规定的环评程序的适用范围很宽泛。根据NEPA第102条，环评程序的适用范围包括对人类环境质量有重大影响的所有立法建议、主要联邦行动（major federal actions），以及这些建议或行动的合理的替代方案①NEPA，第102条第3款。。

根据NEPA，所有对人类环境质量有重大影响的立法建议都需要提交环境影响报告书。根据《CEQ条例》，“立法（legislation）”是指“提交国会的由联邦机构制订或者由某个联邦机构给予重大合作并支持但不包括拨款申请的提案或者立牌建议。……立法建议包括关于批准条约的请求。”②《CEQ条例》，第1 508.17条。《CEQ条例》规定“严重影响人类环境质量的立法提案的《国家环境政策法》程序（即环评程序，笔者注）应结合到国会立法程序中。立法环境影响报告书是一份法律要求被包含在对国会提交的立法提案的建议或报告中的详细的报告书。立法环境影响报告书应被视为正式提交国会的立法提案的一部分……。”③《CEQ条例》，第1 506.8（a）条。

根据NEPA，所有对人类环境质量有重大影响的主要联邦行动都需要提交环境影响报告书。《CEQ条例》对除立法以外的“主要联邦行动”做了比较详细的解释和列举。这些“主要联邦行动”指的是“影响可能是重大的和可能由联邦控制和负责的行动。”④《CEQ条例》，第1 508.18条。具体而言，主要联邦行动包括制定官方政策（例如制定规则、条例和解释；批准条约、公约和协议；制定导致改变机构规划的政策）；制定正式计划（例如有关自然资源及其替代利用的计划）；制定规划；以及批准具体项目（例如由许可或其他管理决定批准的行动）⑤《CEQ条例》，第1 508.18条。。

NEPA还规定，除了立法建议和主要联邦行动以外，立法建议和主要联邦行动的各种替代方案（alternatives）也属于环评的范围⑥NEPA，第102条第2款第3项。。这就大大扩大了环评事项的范围。《CEQ条例》指出“包括拟议行动在内的各种替代方案”是“环境影响报告书的核心”⑦《CEQ条例》，第1 502.14条。。根据该条例，这些替代方案包括：（1）所有的合理的替代方案；（2）不在领头机构管辖范围内的合理替代方案；（3）无行动方案（即不采取任何行动的方案）；（4）拟议行动或替代方案中没有包括的适当的减缓措施⑧《CEQ条例》，第1 508.25（b）条。。

相比之下，中国《环评法》的对事的适用范围大大小于NEPA的适用范围。如上所述，现行《环评法》对政府行为的约束仅限于该法第二章规定的几类政府规划上。除了这几类制定规划的行为，其他的有可能带来重大环境影响的政府行为如立法提案、制定官方政策、制定除《环评法》规定的规划以外的规划和计划、拟议行动的替代方案、《环评法》规定的行政审批以外的行政审批等，都不在环评程序所覆盖事项的范围。由于中国环评程序的适用范围较小，所以从整体上看，它的督政和改善行政决策的功能、范围和效果应当是小于美国的环评制度。

b.信息披露程度要求和程序保障不同

信息披露或信息公开是环评程序的核心要件，也是规范和约束行政机关有关环境的行为和决策的必要手段。“编制环境影响报告书背后的逻辑很简单：一个信息充分的机构可以做出更好的决定。”[7]美国的NEPA和《CEQ条例》对环评报告书书的信息披露的充分性有很高的要求。例如，NEPA第102条在规定环评的程序时，使用了“在最大可能范围”、“详细说明”等表示程度的语言，要求联邦政府和机构尽量详细公开其行动的环境影响信息。在联邦法院有关NEPA的案件中，环评报告书书的充分性影响法庭对环评争议案件的裁定。例如，在1972年的环境保卫基金会诉田纳西流域管理局案中，联邦田纳西东区地方法院在判决书中说道，“第102（2）（C）条关于环境影响详细说明的规定的目的是（1）协助机构的决策过程，及（2）就拟议行动的环境后果向公众提供资讯。”①Environmental Defense Fund v.TVA, 339 F.Supp.806 (1972).哈佛大学环境法教授理查德·拉撒路斯（Richard J.Lazarus）指出，“标志着现代环境法时代开始的法典-《国家环境政策法》将信息披露作为其重要立法目的之一，这并非偶然。《国家环境政策法》要求联邦机构对拟议中的重大联邦行动可能造成的环境影响进行研究和披露，从而应对人类环境立法科学上的不确定性。如果没有这样的制度设计和披露要求，生态环境的不确定性及其产生的风险和环境效益就会被忽略。”[8]

相比之下，中国的《环评法》和有关条例对规划环评的信息披露仅有原则性的规定。关于规划环评的信息披露的程度，有关法律和法规没有做出关于充分性的要求。例如《环评法》第11条规定：“专项规划的编制机关对可能造成不良影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。但是，国家规定需要保密的情形除外”②我国《环境影响评价法》第11条。。由于法律和配套法规在信息公开方面的制度供给不足，在实践中往往由于公众掌握信息不足而引起环境群体事件。例如，轰动一时的2007年南方沿海某市PX项目事件就是这方面的一个生动例子。

此外，中国缺乏进一步的配套法律文件对社会或公众参与规划环评提供程序性保障。为落实《环评法》关于规定环评的规定而制定的《规划环境影响评价条例》中对公众参与的规定与《环评法》第13条关于公众参与的规定几乎相似，依旧过于宽泛。2018年出台的《环境影响评价公众参与办法》虽然对建设项目环评的公众参与进行了细化，但对规划环评的公众参与依然只是原则性的规定。规划环评的公众参与程序是至关重要的。这个重要性体现在它与政府的民意基础直接相关。很多曾经发生的环保群体事件无不在很大程度上是因当时的规划环评制度和建设项目环评制度对公共参与的程序性保障不足所致。

c.环评报告书审查方式不同

在这里，有必要先区别“审查”和“审批”两个概念。“审查”指的是“检查核对”[9]。在行政管理中，“审批”中的“批”，往往意味着“批准与否”，即或批准或不批准。一般来说，环境影响评价报告书制定出来以后是要供它的受众（政府主管部门或社会主体如公众）进行评议或审查，甚至审批的。在中、美两国，环评报告书都要受到一些主体的审查，但并非都要受到审批。

在美国，联邦政府部门和机构的环评报告书书对社会公开，接受社会的“审批”。根据NEPA、《CEQ条例》和联邦《行政程序法》，这种“社会审批”包括两个阶段。第一个阶段是各种社会主体在提出环评报告书书的联邦政府部门或机构依法规定的环境影响报告书评议时间期限内，对环境影响报告书的初稿和定稿进行评议并提交书面意见。根据《CEQ条例》，环评报告书书初稿完成后，将进入对环评报告书书初稿的评议阶段。这个评议期限一般为环评报告书书初稿公布之后的90天③CEQ条例40 CFR 1503.3.。对报告书初稿的评议、修改或答复是报告书编制程序的核心环节。《CEQ条例》对环境影响报告书初稿的通报、评议的要求、评议的义务、评议的详细程度和对评议的回应等环节做了详细的规定④CEQ条例40 CFR 1 503.1-1503.4.。NEPA和《CEQ条例》规定各种社会主体例如公众、环保团体、相关联邦机构、州政府及其机构、企业、受影响方、利害关系人等都有权对环评报告书书进行评议并向对环评负责的联邦机构提出书面意见。对环评报告书书负责的联邦部门或机构必须接受这些意见并做出正式的回复。在初稿评议期结束后，对环评报告书书负责的联邦部门或机构应当将吸收了初稿评议意见的环境影响报告书修改稿提交社会进行第二次评议。只有在第二次评议期结束后，对环评负责的联邦部门或机构将再次修改环境影响报告书并将其提交决策者参考使用。

环评报告书的“社会审批”的第二阶段是由社会主体就环评报告书中的争议事项向联邦法院提起司法审查诉讼，从而引起司法权对行政权的干预，最后由法官说了算。如果社会主体对环评报告书书不满意，它们可以向联邦法院提出司法审查诉讼，与对环评报告书负责的联邦部门或机构对簿公堂，由法院来裁决双方的纠纷。依据联邦《行政程序法》，法院可能因为环评报告书书及其编制程序中的瑕疵而判定对该报告负责的联邦部门或机构的基于该报告的行政决定违反了NEPA和联邦《行政程序法》的有关规定（如“武断、恣意、滥用裁量权或其他的不合法行为”的规定①详见美国《行政程序法》，第706条。），并撤销该行政决定。这种司法裁判是这种“社会审批”的最后阶段和最终形式。

如果某份环评报告书书对社会公开后，没有受到社会主体的质疑，或者虽受到了质疑，但该质疑的问题在质疑者和对该报告负责的联邦部门或机构之间获得了解决，则该报告书就获得了社会的认可或“审批”。一般来说，如果没有社会主体对环评报告书提起司法审查诉讼，则该环保报告书所涉政府行政决定就可以畅通无阻地执行下去。因此，美国的环评报告书接受的是社会的“审批”，而并非像中国那样，接受某个行政机关的审批。对此，林顿·戈德维尔教授曾经说道：“1969年《国家环境政策法》的一个作用-虽然在当时并非普遍这样看-是补充并随后通过国家环境质量委员会（CEQ)发布的条例，将环境影响报告程序置于法院基于《行政程序法》对非正式规则的苛责（strictures）之下。”[6]51这种做法既与NEPA的立法目的相一致，也与国会通过环评程序迫使联邦各部门和机构改善行政决策的指导思想相一致。督政要靠社会。由于NEPA及其规定的环评程序旨在督政和改善行政决策，因而政府部门和机构的环评报告书接受社会的监督和审查就是题中应有之义。下图显示了美国环评制度的“社会审批”主体关系。

美国环评报告书的“社会审批”的做法有赖于一个积极监督政府和积极参与、关注环境问题的社会力量的存在。一般而言，美国公众对政府有关环境的行政决策存在比较的大的监督的兴趣。多年来，各种社会主体针对环保报告书提出的司法审查诉讼不计其数，其中大部分由公众或环保社会组织提起。记得在1986年，笔者王曦在美国留学时，曾在寓所收到当地环保组织发到寓所邮箱的环评会议书面通知书。该通知书邀请当地居民出席一个关于在密西西比河圣路易斯市河段一处拟建火力发电厂的环评报告书听证会。由此可见美国公众对公共环境事务的参与的广泛性。但这种“社会审批”的做法不是没有漏洞。如果一个社会或社区由于对政府可能有重大环境影响的行动不感兴趣，则这个社会就可能不会有主体站出来积极地参与有关该行动的环评。发生于2010年4月的美国墨西哥湾石油污染事故就是一个例子。笔者曾问过美国新罕布什尔州立大学法学院的萨姆·凯伦（Sam Kalen）教授“为什么在该项目的环评过程中没有发现溢油危险的可能性呢？”他回答到“在墨西哥那个地方，人口稀少，当地居民主要是渔民，对于其近海的石油钻探活动不感兴趣，又不懂石油钻探的专业知识，因此不仅没有积极参与环评程序，而且即使参与了也难以预见这种技术性很强的溢油风险。”②参见笔者于2020年8月13日至8月18日之间与萨姆·凯伦（Sam Kalen）教授的电子邮件。

相比之下，中国的规划环评接受的不是美国那样的“社会审批”，而是政府的规划审批机关的审批。在中国，《环评法》规定，有关的综合规划“应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。”③《中华人民共和国环境影响评价法》第7条，第1款。这些规划的有关环境影响的篇章或者说明应当“作为规划草案的组成部分一并报送规划审批机关。”④《中华人民共和国环境影响评价法》第7条，第2款。“未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案，审批机关不予审批。”⑤《中华人民共和国环境影响评价法》第7条，第3款。《环评法》还规定有关的专项规划“应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机关提出环境影响报告书。”⑥《中华人民共和国环境影响评价法》第8条，第1款。对这些专项规划中的“可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划”，“应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。”⑦《中华人民共和国环境影响评价法》第11条，第1款。“专项规划的编制机关在报批规划草案时，应当将环境影响报告书一并附送审批机关审查；未附送环境影响报告书的，审批机关不予审批。”⑧《中华人民共和国环境影响评价法》第12条，第1款。从这些规定中可见，中国的规划环评，不论是《环评法》第7条规定的综合规划，还是该法第8条规定的专项规划，其环评材料都应当与规划一起经过规划审批机关的审批。此外，中国各种社会力量对规划环评的参与，限于评议，不能就规划环评提起行政诉讼。中国的这种做法属于政府内部审批，与美国那种以司法审查诉讼为后盾的对环评报告书书的“社会审批”的做法有很大区别。

2）不同之原因

a.社会背景不同

中美两国不同的社会背景，包括不同的历史文化背景和经济发展阶段，导致两国在督政方面的环评程序制度设计的不同。

在1969年美国国会制定NEPA之时，正值全国风起云涌的环保运动，公民的参与热情空前高涨。当时国会面对来自社会的两个呼吁。一是呼吁联邦政府部门和机构完善有关环境的行政决策。二是呼吁建立和加强环境规制。NEPA及其环保程序的出台顺应了前一个社会呼吁。在这种历史文化背景下，甚至美国最高法院在也在有关判决中主张对联邦政府部门或机构的环境影响报告书进行“严格审查”①美国最高法院1971年保存奥沃顿公园的公民诉沃普案（Citizens to Preserve Overton Park, Inc.v.Volpe, 401 US 402, 91 S.Ct.814, 28 L.Ed 106(1971）。。在这样的社会背景下，NEPA及其环评程序的出台，为美国社会各界参与联邦政府的有关环境的行政决策过程，预防联邦政府在环境问题上决策失误，提供了法律上的保障。

自1978年党和国家工作重心转向经济建设和改革开放以来，中国的环评制度经历了一个“先规制企业”后“规制企业加督政”的过程。中国的环评立法在相当长的一段时间里没有对监督政府有关环境的行为做出规定，而是仅仅通过建设项目环评规制企业等潜在的污染者和生态破坏者。在中国这样一个地域广袤，人口众多，社会、经济、文化、民族等方面存在多样性的国家建立保障公众依法有序参与国家环境保护等公共事务的法律制度，应当是稳步渐进的而非一蹴而就的。2002年制定的《环评法》首次规定具有督政性质的规划环评制度，是在这方面的一个重要突破。但应当承认，现行法律在这方面的规定仍然是比较薄弱的。

经济发展阶段的不同，也是构成中美两国的环评制度在督政功能方面的区别的一个重要原因。历史证明，在不同的经济发展阶段，社会对于监督政府环境决策的认识程度是不同的。在1969年，美国早已成为发达国家，并且正在经历着史无前例的环境污染问题的困扰。美国民众因而呼吁国家立法机关以法律对行政机关的有关环境的决策过程进行规范和约束，预防在环境问题上政府决策失误。NEPA及其环评程序应运而生。同时，美国立法机关还制定了《清洁空气法》等污染控制法律，对各种主要由企业造成的污染予以行政规制。在改革开放的初期，当时中国社会关注的重点是经济建设，是如何尽快商品匮乏和贫困的状况，而不是消除污染和改善环境质量。实际上，那时由于发展不足，中国的环境质量总体上尚未受到后来所经历的那种巨大的损害。在这个社会背景下，中国首部《环保法》即1979年的《中华人民共和国环境保护法（试行）》首先对建设项目环评，而非对政府有关环境的行为做出规定，是合理的和可以理解的。到了2002年，在人民的生活水平有了很大的提高的同时，粗放型的增长方式的环境副作用开始显现恶果，各种污染和生态破坏引起社会普遍的担忧。这时，党和国家认识到地方政府的发展规划如果失误，也会引起严重的环境问题。于是国家立法机关在制定《环评法》时在该法中首次规定了“规划环评”制度。

b.对环评程序的功能认识不同

在美国，NEPA及其环评程序在立法之初就被用作行政程序改革的法律手段。这是一个层次很高的认识。林顿·戈德维尔教授指出：“《国家环境政策法》对机构的规划和决策既暗示地又明示地规定了新的程序，这实际上构成了行政程序改革。”[6]58这个行政程序改革的核心是将有关环境和生态系统的科学知识通过环评程序有机地融入行政机构的决策过程中。“NEPA试图通过改变科学知识和方法的应用方法来改革行政。”[6]59“由于国家政策影响环境的质量，NEPA被作为一项为国家政策重定方向的革新性和创造性的努力而提出。”[6]21在环境危机面前，立法者通过制定NEPA和环评程序，将环境科学和生态科学与政府决策紧密地联系起来，从而从政府决策这个源头上预防环境问题的出现。NEPA第103条和《CEQ条例》第1 500.6条①《CEQ条例》第1 500.6条规定：“各机构都应当将本法的规定解释为对其现行权力的一个补充和用本法规定的国家环境目标来检视其传统的政策和使命的一项命令。各机构应当相应的审查它们的政策、程序和规章并对其作出必要的修改以确保其充分遵守本法的目的和规定。”关于各联邦机构对照、检查并在限期内向总统提出机构职责整改意见的要求，从侧面证明了NEPA及其环评程序在推动联邦政府行政程序改革中的重要作用。美国立法机关达到这个层次的认识，是由当时美国所面临的严重的环境挑战（其中包括政府行政决策失误引起的环境问题）和强烈的社会呼吁的现实所决定的。在1969年，由于环境问题空前严重，美国社会对如何应对环境问题形成了共识。这个共识的一部分就是改革政府的行政决策程序，以防止政府的决策带来严重的不利环境影响。

在中国，如前所述，环评程序起初是作为一项环境规制措施而规定的。相对于在行政程序改革的层次上认识环评制度的意义，将其视为环境规制手段的认识显然在理论认识的层次上要低一些。但这个情况在后来发生了变化。在2002年《环评法》出台的时候，中国的经济已经经历了多年的高速增长。于此同时，粗放型发展方式带来的“资源环境代价过高”的恶果开始显现。在这样的社会背景下，中国立法机关开始认识到不仅需要通过环评制度来更好地规制企业等主体的污染行为，而且需要通过环评制度来规范和约束行政部门的规划行为。当时制定的《环保法》因而首次规定了规划环评。国家立法机关在关于制定《环评法》的说明中指出：“随着经济活动范围和规模的不断扩大，区域开发、产业发展和自然资源开发利用所造成的环境影响越来越突出，特别是因有关政策和规划所造成的各种环境问题已经成为影响中国可持续发展的重大问题。近几十年中国经济发展的历史表明，政府及其有关部门制定的某些政策和规划，相对于具体的建设项目来说，实施后对环境的影响更加巨大、持久，范围也更加广泛。诸多事实说明，如果有关部门在提出有关政策和规划的时候能够慎重考虑相关的环境影响，并采取相应的环境保护措施，不仅可以防止其可能带来的环境破坏，也可大大减少事后治理所带来的经济损失和社会矛盾。历史的教训如果再不记取，不从政策、规划和开发建设活动的源头预防环境污染和破坏，我们将会继续陷于防不胜防、治不胜治的严峻局面，中国的现代化建设还将付出更大的环境代价和经济代价。”[10]不仅如此，国家立法机关还指出“环境影响评价在性质上主要具有行政程序法的特征，是环境保护法和各单项环境保护法律所容纳不了的。”[10]国家立法机关在关于《环评法》的立法说明中的这些表述，说明它已经开始认识到环评制度对于改革和完善中国政府行政程序的重大意义。但从立法实践看，中国现行《环评法》的规划环评制度仍有很大的改进空间。

（二）在环境规制方面的异同及其原因

如上所述，中、美两国环评制度的区别明显地表现在环境规制方面。美国的环评制度不具有像中国的建设项目环评审批那样的直接的规制功能②美国《清洁空气法》第309条规定联邦环保局长对收到的来自各联邦机构的环境影响报告书进行审查（review）和书面评议（comments in writing）。但这项规定并非关于“审批”的授权。联邦环保局长只有权审查和评议，无权批准或不批准。如果在审查过程中发现问题，联邦环保局长能够做的只不过是将该环评报告书书和该问题一起移交国家环境质量委员会。。虽然根据《CEQ条例》的解释，“主要联邦行动（major federal actions）”包括“联邦机构完全或部分资助、援助、承担、规划和批准的项目和规划”，从而NEPA规定的环评程序会涉及大量的业主非为联邦机构的建设项目③《CEQ条例》第1 508.18（a）条。。这些建设项目由于得到联邦机构的资助、援助、承担、规划或批准即得到联邦机构的行政决定而成为联邦行动的组成部分，从而需要遵守环评程序。但是在这种情况下，正式提出并对环评报告书书负责的，是做出该行政决定的联邦机构，而不是有关的建设项目业主。在这种情况下，环评程序的功能仍然是对联邦机构有关决策的环境影响的审查，而不是对建设项目业主的直接的环境规制。

在用作规制手段方面，环评制度在中、美两国的巨大差别有其原因。这个原因主要在于立法者对环评制度的功能有不同的认识。在美国，如前所述，环评制度被用作改革联邦政府行政程序的一个“强制性”手段。至于对企业等各种污染源的规制，则留给诸如《清洁空气法》（CAA）、《清洁水法》（CWA）等专门法律作出规定。NEPA被用作规范和管理政府有关环境的行为的手段，《清洁空气法》等法律则被用作规制污染者的手段。它们的对人和对事的适用范围都不一样，各司其职。NEPA背后的逻辑是：由于行政行为可能带来严重的环境影响，因而行政者可能与企业等其他主体一样成为“环境问题制造者”；又由于行政者担负着环境规制的重任，“要正人，先正己”；因而规范和监督有关环境的行政行为是必不可少的和第一位的。这也许是美国国会在20世纪70年代首先以NEPA及其环评制度建立环境督政机制，然后以各项防治污染的法律建立环境管制的原因。

作为一个后发的工业化大国，中国的环评制度的发展随着中国工业现代化和社会经济发展的进程而逐步发展。从1979年《环保法（试行）》到1989年的《环保法》，再到1998年的《建设项目环境保护管理条例》，以及2002年的《环评法》和2009年的《规划环境影响评价条例》，国家立法机关一直把各类企业等作为环评制度所调整的主要的目标主体，并通过建设项目环境影响评价的审批予以规制。在相当长的一段时间里，中国的环评制度始终围绕着企业这个主体转，另一个重要的潜在的“环境问题制造者”-政府，被忽视了。这种情况直到2002年《环评法》规定了规划环评，才发生重大改变。从那时起，行政机关的规划行为被纳入了环评的范围。中国的环评制度终于具有了督政的功能。

三、几点规律性认识

对中美两国环评制度的比较研究重在认识环评制度的规律性。“规律”是指“事物发展过程中的本质联系和必然趋势。”[11]规律性认识是指对含有体现事物发展过程中的本质联系和必然趋势的东西的认识。就环评制度而言，就是指对体现环评制度发展过程中的本质联系和必然趋势的东西的认识。通过对中美两国环评制度功能之异同的比较研究，我们得出了以下对环评制度的规律性的五点认识。

1.环评程序是一种中性的行政手段，不同社会制度的国家都可以利用

邓小平同志说过，“社会主义也有市场经济，资本主义也有计划控制；计划与市场都是经济手段。”[12]就像计划是一种中性的手段一样，环评也是一种中性的手段。环评程序的功能是利用科学技术手段来预测政府决策（如规划和行政审批）和建设项目的环境影响并提出减缓不利环境影响的建议，从而为政府决策和建设项目审查提供科学依据。美国的立法者将环评程序用来预防政府有关环境的决策的失误。中国的立法者也可以将环评制度服务于同样的目的。

2.环评程序是一种“他律”手段

无论对政府，还是对企业，环评程序都是一种“他律”手段。政治经济学已经证明，由于谋求自身效用最大化的“经济人”本性，在缺乏法律或道德规则约束的情况下，企业的生产会滥用环境，地方政府的环境规制也会失灵。道德的“自律”对它们作用有限，因为企业谋求利润最大化的动机会驱使它们将公共环境作为免费的“垃圾坑”使用，而地方政府也可能由于谋求自身效用最大化的动机而做出短视的不利环境的决策或者放松环境规制[13]。在这种情况下，就需要“他律”，由某种企业和地方政府以外的第三方力量对企业或地方政府的不利于环保的行为进行监督和干预。这种第三方力量包括除了作为当事方的企业和地方政府以外的所有社会主体，例如新闻媒体、公众、社会组织等。环评程序中的环境影响报告书信息公开和邀请他方评议以及美国的环评报告书书的“社会审批”的做法，都为这种“他律”提供了正当渠道。

3.环评制度是一种预防性手段

环评程序是一种特殊的、旨在预防政府和企业的有关环境的决策失误的手段。不同于事后追责型的他律，环评程序是一种事前预防型的他律。鉴于公认的事实和道理，预防可以用较小的成本避免较大的事后损失。在这个意义上，环评程序是一个以较小成本预防较大事后损失的手段。在现代风险社会中，各国高度重视预防的作用，因而都迅速学习和借鉴美国立法者1969年的NEPA所首创的环评程序。

4.环评制度即可用于督政，也可用于环境规制

就环评功能而言，督政必不可少。理由有三：一是一些地方政府可能成为“环境问题的制造者”。政府是环境治理中的规制者和规划者。“规制者”的角色要求政府的环境主管部门要切实履行对建设项目环评的审批职责。“规划者”的角色要求政府在规划地方经济发展时要严格履行规划环评的法律义务。近年来中央环保督察的很多案件都证明了政府的规制和规划都有可能“失灵”。政府的这种“失灵”使其可能成为“环境问题的制造者”。二是由于地方政府决策失误而造成的环境损害后果更加严重。例如，2021年中央第八环保督察组来昆明滇池下沉督察时，发现并处理了一批地方政府发展决策失误和环境规制不力的案件。这些案件，用经济学的专业术语来讲，属于典型的环境保护领域的“政府失灵”。这种“政府失灵”对滇池生态环境造成了巨大破坏，对政府的公信力也带来巨大的减损。三是政府本质所要求。政府产生于人民，服务于人民。就环保领域而言，人民授予了政府管理环境公共事务的权力和提供环境公共物品的职能。政府通过严格执行和遵守环评法律来规制企业和提供优质的环境公共物品，进而换取其存在的正当性。政府既然得到了人民对它在环保领域的特殊的、唯一的授权，就应该接受人民的监督。既然政府有可能做出不利于环境的决策和行为，那么就需要对政府的决策和行为进行监督，以预防这种决策和行为的出现。环评程序就是这种督政程序。同时，环评程序被可以用作规制建设项目的手段。正如中国和其他很多国家的建设项目环评实践所证明的那样，环评程序可以被用来规制各种企业的建设项目的上马。对于处于工业化过程中的发展中国家，对于大大小小的各种建设项目，用环评程序来预防建设项目的不利环境影响，是十分必要的。

5.环评制度的设计要适合国情

只有因地制宜，做适应国情的制度设计，环评制度才能真正发挥其预防功能。这项研究表明，经济发展阶段的不同等因素决定了美国和中国的环评制度设计的不同。美国在1969年制定NEPA时，早已步入了发达国家行列。此时的美国人民不再担心温饱问题，他们更关注的是生活质量问题。这个新的社会需求，在当时的环保运动中得到了充分的表达。NEPA及其环评程序的出台，表明国家立法机关顺应了社会的这个重要的新需求和新关注。在这个社会背景下，NEPA对联邦政府的有关环境的各种决策提出了很高的要求和相关的制度设计。例如，NEPA第102条关于环评报告书书应当在“最大可能范围内”做“详细说明”的规定；第103条要求联邦政府各部门和机构对照NEPA修改其现行职权的规定；《CEQ条例》关于环评评议阶段的信息公开和邀请公众参与的详细规定；以及美国背景下环评报告书书的“社会审批”的做法等，无不体现了在高度发达的经济背景下美国人民对联邦政府有关环境的决策的高要求。中国1978年实行改革开放，由计划经济转为市场经济。 邓小平同志在1981年十一届六中全会上提出：“中国所要解决的主要矛盾，是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。”[14]解决这一矛盾的关键点就是以经济建设为中心，大力发展生产力。在社会的主要矛盾是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾的情况下，当时社会关注的重点是发展经济，摆脱贫困，早日实现社会主义的小康。大力发展经济，大量引进外资，大力举办各种基础设施建设，大力发展制造业，就成为当时的重点工作。大规模的基础设施建设和制造业的发展，不可避免地带来各种污染和生态破坏。在这种情况下，建设项目环评制度应运而生。这是中国的环评制度始于建设项目环评的主要原因。而后，经过改革开放后几十年的发展，人们认识到政府的有关环境的行为也是造成环境问题的原因，因而产生了规范和监督政府有关环境的规划行为的需求和呼吁。在这种情况下，2002年的《环评法》首次规定了规划环评制度。到这时，中国环评制度的发展走上了一个新台阶。

四、结论与启示

从功能上看，中、美两国的环评制度有同有异。相同之处主要在于督政方面。不同之处主要在于环境规制方面和督政的范围、程度和方式方面。

中美两国环评制度的主要相同点是都具有督政即改善行政决策的功能。美国的NEPA及其规定的环评程序服务于行政改革。它的环评程序的功能是作为一种程序性保障措施，保障NEPA规定的国家环境政策在联邦政府各部门和机构中得到落实。在这个意义上，美国的环评程序是一项具有行政改革意义的督政手段。中国的规划环评程序旨在监督和完善政府的规划行为，防止规划失误引起重大的不利环境影响。在这个意义上，中国的《环评法》也是一项督政手段并具有改进行政的意义。中、美两国环评制度的这个共同点告诉我们：环评制度的一项基本功能是通过环评程序，向行政决策者和公众提供充分的信息，预防行政决策者做出对环境和生态有严重不利影响的行政决策。这个功能是各国环评制度都具有的一个规律性的东西。基于这个认识，笔者建议国家立法机关在修改中国的《环评法》时要高度重视环评制度的督政功能并在法律上加强这方面的制度设计。相应的修法重点应当放在以下三个方面：一是加强和完善《环保法》的规划环评制度，在政府规划决策程序的细化和政府规划决策责任追究方面做出更加细致可行的规定；二是加强和完善关于征求公众意见和邀请公众参与环评的程序性规定；三是加强和完善政府规划信息公开制度。

尽管中、美两国的环评制度在督政这一点上具有共同性，但在这一点上的区别也是明显的。从伦理学来看，对行政机构而言，美国环评报告书的“社会审批”的做法是一种“他律”，由行政机关以外的主体对行政行为进行监督。相比之下，中国的由规划审批机关审批的做法，是一种政府内部上下级之间的或不同政府部门之间的约束，属于政府的“自律”。中国的规划环评程序中也有关于邀请公众参与和听取公众意见的规定，但不论是在参与的范围、方式上，还是对公众参与的司法保障上，有关的法律规定都比较薄弱。中、美环评立法在督政功能上的种种区别告诉我们：一个国家的国情决定该国环评制度的特色。国情的不同决定了环评制度在不同国家的法律体系中的呈现方式会有所不同。它告诉我们，一方面，照搬或复制外国环评制度的做法是不可取的；另一方面，有必要对各国环评制度在督政功能上的差异进行深入研究，以便更好地认识环评制度的这个功能并加强之。基于这些认识，我们建议国家立法机关在修改《环评法》时一方面应当结合中国国情，加强“他律”方面的制度安排如政府环境信息公开和环境公众参与；另一方面，坚持并加强“自律”方面的制度安排例如加强和完善中国现行的规划环评报告书的行政审批制度和将规划环评纳入中央环保督察的范围。

中、美两国环评制度功能差异的主要原因在于立法机关对环评程序的功能的认识程度不同。美国的立法机关将环评程序作为将国家环境政策纳入联邦政府各部门和机构现行职责和行政程序的一个强制性手段。这种做法具有明显的行政改革的色彩。中国的《环评法》将规划环评程序作为政府规划程序的一种补充。现行规划环评的功能限于补充和完善政府的规划行为。这种做法虽有助于完善政府的规划，却难以对政府的其他的可能对环境带来重大不利影响的行政决策产生影响。

中、美两国立法机关对环评程序功能的认识取决于在两国在不同社会条件下各自形成的社会共识。随着中国社会主义市场经济和国家深化改革的不断发展，特别是在新时代社会主要矛盾已经转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾的新的社会条件下，人民群众对生活和生产的环境和生态条件必然会提出更高要求，对国家的绿色发展和生态文明制度建设必然会提出更高的要求。这种更高的要求或新的社会共识必然指向政府有关环境的行政决策，包括有关规划和行政规制的决策。因此，国家立法机关应当顺应历史的潮流，未雨绸缪，对环评制度的督政功能积极开展研究，进一步掌握环评制度背后的规律性的东西，从而完善中国使中国的环评制度更好地发挥预防资源环境领域里的“政府失灵”和“市场失灵”的功能。这是这项研究得出的一个旨意深远的启示。