占有违法建筑可以排除强制执行的理性分析

柯阳友 孟 穗

(河北大学 法学院，河北保定 071002)

一、问题的提出

如何处理对执行标的为违法建筑的案外人执行异议之诉，我国司法实践中的做法不尽相同。现选取在中国裁判文书网公布的有关案例几则做简要分析：

地方法院案例1 (不支持：不属于受案范围)

在王雷、张丽等案外人执行异议之诉一案中，二审法院认为，上诉人(案外人)是否享有排除对涉案房屋执行的民事权利在于上诉人是否对涉案房屋享有所有权，涉及案涉房屋的确权问题。案涉房屋违反了《土地管理法》《城乡规划法》等相关规定，且未按法律规定取得建设用地许可，亦未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。对于违法建筑的确权和处理问题，不在人民法院受理民事案件的范围之内。因此，二审法院裁定驳回案外人的上诉，维持一审驳回起诉的裁定。(1)参见徐州市中级人民法院(2016)苏03民终2022号民事裁定书。

地方法院案例2 (不支持：占有违法建筑不能排除强制执行)

在刘忠华、漆启旺执行异议之诉二审民事判决中，法院直接通过否认案外人对违法建筑的所有权来否认其享有民事权益，从而认为案外人不享有排除法院强制执行的民事权益。本案中案外人刘忠华向法院主张“对自己占有的违法建筑享有排除强制执行的民事权益”，二审法院认为，在本案中由于涉案房产系未获得审批手续的违法建筑，且案外人无法举证证明其对涉案房产享有所有权，其仅基于事实上的对违法建筑的占有行为，不具有对抗法院强制执行的充分理由。(2)参见江西省高级人民法院(2017)赣民终96号民事判决书。

地方法院案例3 (支持：占有违法建筑可以排除强制执行)

在彭子露与杨华栋、曾新来案外人执行异议之诉一案中，虽然因涉案房屋的合法性有待政府部门的行政处理，案外人彭子露尚未取得涉案房屋的所有权。但案外人彭子露是涉案房屋的占有人，二审判决认为支付了对价的占有同样受物权保护，应支持案外人对违法建筑享有实体权益的主张，认定其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院不得在本案对应的执行案件中执行涉案房屋。二审法院撤销了一审法院驳回案外人诉讼请求的判决，改判支持案外人对于占有违法建筑可以排除强制执行的诉讼请求。(3)参见深圳市中级人民法院(2016)粤03民终20167号民事判决书。

地方法院案例4 (支持：占有违法建筑可以排除强制执行)

在苏远英与陈云翔案外人执行异议之诉一案中，二审法院与一审法院的态度亦截然相反。一审法院认为，原告(案外人)在没有经过土地、规划建设部门审批许可占用空地建造的房屋，属不合法建筑，亦没有提供充分证据证实其对案涉房屋享有所有权，遂判决驳回原告(案外人)的诉讼请求。而二审法院则认为，上诉人(案外人)对该建筑物的占有虽为无权占有，但物权相关法律对他人妨害无权占有的行为也给予保护，因此，上诉人(案外人)作为该地上建筑物的无权占有人请求排除妨碍具有事实和法律依据，本院予以支持。(4)参见北海市中级人民法院(2016)桂05民终122号民事判决书。

通过上述四则案例，我们不难发现，几乎在同一时期，不同的地方法院所做出的二审判决对于占有为违法建筑的案外人是否享有排除强制执行的民事权益持不同的态度。最高人民法院对于此类案件的裁判也大相径庭。

最高人民法院案例1(否认占有违法建筑享有可以排除强制执行的民事权益)

在十堰邦邦工贸有限公司(以下简称邦邦公司)因与被申请人十堰市竹山县郧商小额贷款有限责任公司及一审第三人十堰金凯威机械制造有限公司、金元发案外人执行异议之诉一案中最高人民法院认为，案涉厂房未办理立项、规划许可审批等合法建造手续，属违法建筑。基于不能认定邦邦公司就涉案土地上的建筑物享有合法的民事权益，最高人民法院认定邦邦公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。(5)参见最高人民法院(2017)民申886号民事裁定书。

最高人民法院案例2(支持占有违法建筑享有可以排除强制执行的民事权益)

在再审申请人陈玉萍与被申请人陈善红、华融湘江银行股份有限公司郴州分行、郴州市晓园房地产开发有限责任公司(以下简称晓园公司)案外人执行异议之诉一案中，最高人民法院认为，晓园公司存在违规行为不应导致所建楼房不得出售的法律后果，其所建楼房可以出售。最高人民法院最终认定陈善红对于案涉房产(违法建筑)享有足以排除他人申请的强制执行的民事权益。(6)参见最高人民法院(2017)民申3536号民事裁定书。

最高人民法院案例3(支持占有违法建筑享有可以排除强制执行的民事权益)

在沈阳市第十三建筑工程公司(以下简称十三建公司)与崔德彬、沈阳恒宇房地产开发有限公司执行异议之诉一案的再审中最高人民法院认为，恒宇公司已提交政府有关文件，对于超建房屋正在办理相关手续。故十三建公司主张合同无效的申请再审理由不能成立，因此支持了一审、二审认定崔德彬对执行标的(违法建筑)享有足以排除强制执行的民事权益的判决，驳回了再审申请。(7)参见最高人民法院(2017)民申2385号民事裁定书。

我国通过2007年和2012年两次修改《民事诉讼法》，以及2015年公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)，逐步在民事诉讼中构建起“裁判文书生效后的争议裁判程序网络”。案外人执行异议之诉无疑是这一“网络”中至关重要的线条，被认为是解决我国民事诉讼执行难问题的新举措。(8)参见韩波：《分置、合并与转向: 程序关系之维的案外人异议之诉》，载《法学论坛》2016年第4期。究竟是哪些原因导致几乎在同一时期，不同法院甚至包括最高人民法院对于“执行标的为违法建筑的案外人异议之诉”案件做出了不同的裁定和判决呢？这就涉及到占有违法建筑是否可以排除法院强制执行的问题。分析这一问题的前提是要明确何为“违法建筑”，“违法建筑”在私法上的地位如何，以及占有违法建筑是否享有可以排除法院强制执行的民事权益等问题。

二、违法建筑的用语选择及概念界定

无论在理论界还是实务界，“违法建筑”与“违章建筑”一直被混用。研究执行标的为违法建筑的案外人异议之诉，首先要明确用语的选择，其次要明确究竟何为违法建筑。

(一)违法建筑与违章建筑的用语选择

“违法建筑”在我国最早被称为“违章建筑”。1980年我国出台《国务院批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中首先使用了“违章建筑”的用语表达。1984年出台的《城市规划条例》沿用了这一表述。但1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)却采用了“违法建筑”一词，自此两种表达一直被混用至今。通过中国裁判文书网进行检索，输入关键词“违章建筑”得到检索结果131954 个，其中民事案由79974个；输入关键词“违法建筑”得到检索结果166307个，其中民事案由63840个。(9)中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/， 2022年2月18日访问。仅从数据上看，“违章建筑”与“违法建筑”在法院系统中的使用频率几乎相当，“违法建筑”的使用数量略高，但同时数据也反映出在民事领域中“违章建筑”的使用率高于“违法建筑”。据查，我国在2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中继续沿用了“违法建筑”的用语表达，而在2012年实施的《行政强制法》中则将同一语义表述为“违法的建筑物、构筑物、设施”。笔者认为，无论从立法用语变迁还是从法学研究的规范性和恰当性角度来看，“违法建筑”显然更符合要求，因此本文选择“违法建筑”这一用语。

(二)违法建筑的概念界定

我国大陆地区出台了一系列管制建筑活动的法律法规，如《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)等，但对于何为违法建筑，并无统一界定。而学界对此也莫衷一是。因此，对“违法建筑”概念的正确界定，明确其内涵和外延，是探讨与之相关问题的前提和基础。

立法界及学术界对于这一概念的界定，其中有代表性的有如下两种：第一种是立法解释，体现在我国1987年1月1日实施并经2004年8月28日修订的《土地管理法》中，该法第74条规定了依据是否违反土地利用总体规划的违法建筑种类及后果，将违法建筑定义为违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地或虽然符合土地利用总体规划但在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。自2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第64条规定，违法建筑是指未取得建筑工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。2016年11月30日最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第21条则将违法建筑表述为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定之内容建设的建筑。

第二种是学理解释，既有对“法”做广义解释的观点，认为“违法建筑”是指违反法律法规、部门规章及相关规范性文件中的禁止性规定而建造的建筑物和构筑物。(10)参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年版，第11页。又或违法建筑是指违反建筑法规，不能取得建筑许可，致无从办理所有权登记的建筑物。(11)参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第41页。亦有对“法”做狭义限缩解释的观点，认为基于《立法法》的精神，“违法建筑”的执法规范依据只能是全国人大及其常委会制定的法律，而不是规章、地方性法规。(12)参见张亚苹：《违法建筑的私法问题研究》，郑州大学2019年硕士学位论文，第8页。另有学者认为，违法建筑是指被规划行政主管部门审查认定为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划，且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑(建筑物、构筑物和其他设施)。(13)参见张开泽：《违法建筑的法律界定》，载《学术探索》2004年第11期。违法建筑是在法律意义上未取得建设工程规划许可证或未按照规划许可规定的内容建设的建筑物。(14)参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，载《法学评论》2020年第4期。我国台湾地区王泽鉴先生认为，违法建筑是指在建筑法适用地区的范围内，建造人因未经申请当地主管建筑机关审查许可取得执照，而擅自建筑的建筑物。(15)参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2011年版，第83页。此外，还有学者从行政管制解释角度定义“违法建筑”，认为违法建筑是非法建设行为形成的建筑。“违法建筑”是基于规划之理性，对建筑实施管制的结果。(16)参见肖洒：《违法建筑上合法权益的行政赔偿——张文胜诉沈阳市于洪区人民政府行政赔偿案评析》，载《行政法学研究》2021年第2期。通过上述关于“违法建筑”概念的不同表述，学者们从不同角度对违法建筑予以限制，有的从违反的法律进行限定，有的从违法的内容进行限定。不同的学理解释虽角度不同，但均认为违法建筑是因其建造行为违反建筑管制的相关法律法规，从而被认定为违法。(17)参见王红建、郭大田：《论违法建筑的财产属性》，载《河南司法警官职业学院学报》2020年第1期。因此，违法建筑是指建造人违反建筑管制法律法规，未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可规定之内容，擅自建造的建筑物和构筑物。

三、违法建筑在私法上的地位

“案外人异议之诉与其说是民事诉讼执行中的一项程序制度，不如说是民事程序法中的一种实体性规则更加准确。”(18)肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，第184页。案外人异议之诉制度所要解决的不是强制程序的违法性——案外人异议所要解决的问题，而是执行行为是否具有实体上的正当性。因而案外人异议之诉所要解决的并不是单纯的程序问题，问题的症结也不在于民事诉讼法本身，而是需要考量案外人对执行标的之主张是否有民事实体法上的依据。

占有违法建筑是否可以排除法院的强制执行，具体到执行标的为违法建筑的案外人执行异议之诉，首先要考虑的就是违法建筑在私法上的地位——有无所有权或占有的民事权益。这就涉及到违法建筑的权属、违法建筑私法地位的变迁以及违法建筑在公法与私法上的双重定位等问题。

(一)违法建筑的权属

在案外人异议之诉中违法建筑的权属是指违法建筑的权利归属，也就是案外人对违法建筑是否享有受民事实体法保护的民事权益。违法建筑的权属问题，直接决定了在案外人执行异议之诉中案外人的主张能否得到法院的支持。例如，在姜浩良与朱新华案外人执行异议之诉一案的二审民事裁定书中，二审法院认为姜浩良作为案外人主张就案涉房屋享有足以排除强制执行的权利，所提起的请求法院不对该执行标的实施执行的诉讼，在形式上体现为是否排除强制执行行为的纠纷，在实质上是案外人与被执行人对该执行标的的权属纠纷和案外人对执行标的所享有的权益，与申请执行人在生效裁判文书等执行依据项下请求权的优先效力纠纷。因此，就姜浩良要求停止对案涉房屋强制执行的请求作出裁判的前提是确认案涉房屋的权属。(19)参见常州市中级人民法院(2019)苏04民终2909号民事裁定书。

又如，在蔡昭远与曾军泉案外人执行异议之诉一案的二审民事判决书中，一审法院直接将本案争议的焦点认定为“涉案房产的权属问题”。一审法院认为，由于涉案的房产系历史遗留的违法私房，依法尚不能进行交易，亦无法办理房屋登记过户手续，依据现有证据不能证明案外人(原告)系合法的所有权人，故此原审法院对案外人的诉讼请求不予支持。一审法院依据民事诉讼法及相关司法解释判决驳回案外人的诉讼请求。最终二审法院支持了一审法院的事实认定和裁判理由，驳回上诉、维持原判。二审法院认为，一审法院将案外人执行异议之诉的焦点由“案外人对涉案房产是否享足以排除强制执行的民事权益”错误地认定为“涉案房产的权属问题”，但也由此可以看出确定违法建筑的权属问题在案外人异议之诉案件审理中的重要性和拥有的决定性地位。(20)参见深圳市中级人民法院(2017)粤03民终3481号民事判决书。

案外人对违法建筑是否享有民事权益，即判断违法建筑权属问题的前提是违法建筑拥有私法上的地位，违法建筑可以作为物权的客体。

(二)我国违法建筑之私法地位的留白

违法建筑的私法地位问题，也就是违法建筑是否可以作为物权客体受私法(民法)保护的问题。我国对违法建筑是否可以作为物权客体的态度经历了一个“从有到无”的过程，这样的变迁可以从我国先后颁布实施的相关法律法规中看到清晰的脉络。

我国1988年颁布实施的《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》第4条明确规定，对于违章建筑中房屋建筑正规、结构合理的，经过申报审批程序和教育或处罚后，可以通过补办手续的方式确认违法建筑的所有权，并发放产权证。并且规定，对于违章建筑一律予以登记。通过这一公法规制，符合标准的违法建筑便拥有了权能完全的所有权。

但我国对于违法建筑是否可以成为物权客体的态度在1997年颁布实施的《城市房屋权属登记管理办法》中却发生了改变。该文件第23条明确规定，登记机关对于违法建筑和临时建筑一律不予以登记。不仅如此，权利人只有经过登记并取得了房屋权属证书才可以拥有房屋所有权，才可以对房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。这就意味着违法建筑不能登记，自然也就丧失了负载所有权的资格。这一态度同样体现在1999年颁布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中。该通知在第二部分“加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发”中明确指出，城市居民购买或者占用农民集体土地建造住宅的，一律不得办理土地使用证和房产证。2008年制定的《房屋登记办法》进一步明确登记机关对于违法建筑不允许登记的态度和立场。这一立场在2019年7月16日由自然资源部修订的《不动产登记暂行条例实施细则》中得到持续。该细则第35条明确规定，首次申请房屋所有权登记必须提供建设工程的合法手续(符合规划的材料)。这就意味着违法建筑在现阶段因无法取得房屋所有权登记并获得物权客体资格。

由此不难看出，违法建筑虽然在物理意义上是“不动产”，但我国法律并没有赋予其“不动产的法律地位”。我国目前对违法建筑的法律评价只是单纯地依据这些禁止性的公法规定，私法对此并无评价的空间和话语权。这就使得我国司法实务界当然地将公法管制作为评价违法建筑在私法上是否具有合法性的前提。

(三)违法建筑在公法与私法上的双重认定

从公法角度来看，建造人违反建筑管制之法律规定进行建造，因其建造行为对公法的违反而使得建筑物遭受公法之否定评价。但是从私法角度来看，违法建筑具有财产属性，可以转让、租赁、抵押等，是私法上的财产，应该得到法律的相应保护。(21)参见王红建、郭大田：《论违法建筑的财产属性》，载《河南司法警官职业学院学报》2020年第1期。违法建筑问题不仅涉及行政法、强制执行法等公法，亦涉及民事实体法，因此看待违法建筑的私法地位，应从公法和私法双重视角来进行审视。

违法建筑是违反公法的行为所建造，在私法上肯定建造人的民事权益，是否会引发法律适用上的冲突呢？笔者认为，公法与私法在违法建筑物取得民事权益问题的适用上并不冲突。公法对违法建筑的否定以及其因此被公法管制，并不导致其在私法上的否定评价。相应地，在私法上赋予违法建筑以占有的民事权益，同样不会改变违法建筑在公法上的否定评价。公法的管制和私权的自治彼此独立，分而治之。因此，违法建筑的公法管制不影响其私法地位。

原因在于取得所有权登记只是公法的要求，具体表现为行政上的手续。但行政手续并不是建筑物在私法上取得民事权益的法定证据。(22)参见王泽鉴：《民法物权》(第2版)，北京大学出版社2010年版，第83页。因此违法建筑可以成为物权客体，并不会引发公法与私法适用上的冲突，反而有利于建筑管制规范的衔接适用，使得法律对违法建筑的规范更显融贯和协调。(23)参见黄忠：《违法建筑的私法地位之辨识——〈物权法〉第30条的解释论》，载《当代法学》2017年第5期。我国台湾地区通说与实务亦认为，违法建筑已符合定着物的要件，为独立于土地之外的不动产，应由原始建筑人取得其所有权。违法建筑“并不因其无从办理所有权登记而丧失物权客体的资格”。(24)谢在全：《民法物权论》(上册)，新学林出版股份有限公司2014年版，第17页。转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第41页。

物理属性才是确定建筑物不动产地位的标准，建筑物的不动产属性并不因建造行为的违法而改变。基于违法的建造行为而兴建的建筑物仍属于不动产，需要相应的私法保护。(25)参见刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，载《现代法学》2001年第4期。相较于建筑物的买卖、赠与等法律行为，建筑物的建造行为属于事实行为，建造人在房屋建成之时，即使未经登记依然可以直接取得相应的不动产物权。(26)参见孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛(3)》，法律出版社1995年版，第189页。转引自刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，载《现代法学》2001年第4期。笔者主张违法建筑可以作为物权客体，其上应能承载民事权益，从违法建筑被建造完成时开始权利人便取得占有该建筑的民事权益。值得关注的是，公法对违法建筑的管制威胁着违法建筑在私法上的权益，该违法建筑随时可能由公权力机关依据公法管制之规定而将其强制拆除。但是，在被强制拆除之前，权利人依然可以占有、使用和处分该违法建筑。权利人可以该违法建筑为标的进行交易，从而实现违法建筑的财产利益，前提是需要交易相对人明知交易的对象为违法建筑。正是因为公法对违法建筑的限制，使得违法建筑相较于合法建筑而言，在私法上享有的民事权益具有不稳定性。(27)参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》(第二版)，法律出版社2017年版，第56页。因此，违法建筑在私法上所具有的经济利益之大小与合法建筑经济利益之大小不可同日而语。当违法建筑受到侵害时，不能按照市场上合法建筑物的价值来估算其损害赔偿的标准，而应以此标准为上限，由法官裁量具体的赔偿数额。

四、占有违法建筑可以排除强制执行

对于违法建筑在案外人执行异议之诉中的尴尬和困境，表面上看似是对违法建筑是否可以成为案外人执行异议之诉的标的问题，实则是占有违法建筑是否享有可以排除法院强制执行的民事权益问题。

笔者在中国裁判文书网，以“违法建筑”和“执行”为关键词进行检索，共得到86389个结果，其中执行案由27977个，涉及民事执行判决文书754份。婚姻、继承3个，物权56个，合同、无因管理、不当得利612个，劳动争议等其他36个。(28)中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/，2022年2月18日访问。关于以“合同、无因管理、不当得利”、“婚姻、继承”以及“劳动争议”等案由的裁判文书非本文探讨之问题，故不做分析。

对其中涉及物权纠纷的56个民事执行裁判文书进行整理和分析，去除重复和无关的18个，剩余有效的是38个裁判文书。这38个裁判文书可分为三类，分别为支持强制执行违法建筑的20个，反对强制执行违法建筑的8个，终结执行程序的10个。由此可见，支持强制执行违法建筑的约占53%，反对的约占21%，终止程序的约占26%。一半以上的裁判文书认可违法建筑作为强制执行标的的观点，反对的占比在这三类中最少，但值得注意的是“终止程序”类占比超过“反对”类。通过解读裁判文书，可以发现反对违法建筑可作为强制执行标的，驳回申请人申请的理由有：违法建筑来源不合法、属于法律规定的禁止流通物，申请执行的法律文书无给付内容，申请强制执行违法建筑不符合异议条件和民事判决对返还土地上的建筑物未作认定。终止程序的理由包括：违法建筑无法处置、申请人同意终结程序、双方达成拆迁协议、申请人撤销申请和违法建筑拆除暂不具备执行条件。 看似程序合理的“终结执行”，其实是变相否认违法建筑可以作为强制执行标的，即否认占有违法享有可以排除人民强制执行的民事权益。如此看来直接否认和间接否认占有违法建筑享有可以排除法院强制执行的裁判文书占此次检索物权纠纷民事执行裁判文书的约47%，接近一半的比例。当然，由于研究的裁判文书数量有限，不能说这一比例就能代表全国所有此类型物权纠纷民事执行类案件的整体情况和规律，但至少可以说明，目前在我国法院实践中，有相当多的法院不支持占有违法建筑的民事权益，故而不支持占有违法建筑可以排除法院强制执行的诉讼请求。因此，对于占有违法建筑是否可以排除法院强制执行的认识有待进一步加深和统一。

(一)占有违法建筑享有受法律保护的民事权益

我国《民法典》第231条延续了《物权法》第30条，规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这是否可以理解为只有“合法”建造的事实行为才能取得不动产物权，而违法建造的事实行为必然无法取得物权呢？是否可以对《民法典》第231条做反向解释？对于这一问题，学术界和实务界的同仁们莫衷一是。部分学者和实务界人士否认违法建筑上具有所有权。有学者认为，我国违法建筑的建造违反了《城乡市规划法》的相关规定，建造人非但不享有该建筑物的所有权，不能出售、抵押、出租该建筑物，并且不能因该建筑物被拆除而获得任何形式的补偿。但在该违法建筑未被拆除前，建造人对该建筑物的占有、使用和收益受法律保护。(29)参见刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，载《现代法学》2001年第4期。另有学者认为，违法建筑违反了物权法定原则，该原则要求物权的公示方式法定，对于不动产而言，登记是其取得物权的唯一公示方式，违法建筑因无法登记而无从取得所有权。(30)参见朱昕昱：《违章建筑强制执行的体系化构建——基于法院裁判文书的分析》，载《中国不动产法研究》2018年第2期。亦有实务界人士认为，违法建筑之上不具有所有权，但因“建造人对该违章建筑物具有事实上的管领力，可以成立占有，这种占有的事实状态受法律保护。”(31)李海军：《违章建筑执行实务》，载《人民司法》2007年第7期。但也有学者和实务部门的人士持不同观点，主张认可违法建筑之上具有所有权。有的学者认为，违法建筑之上存在不动产物权，并且这种物权是建造人经由建设行为而原始取得的所有权。(32)参见王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第31页。这样不但有利于保护违法建筑，同样有利于对合法建筑的保护。公权(力)与私权(利)的冲突天然存在，若要更好地保护私权，必然要对公权进行必要的限制，在违法建筑认定及处理中亦是如此。违法建筑不动产所有权客体地位与物权法定原则并不冲突，我们需要承认违法建筑不动产所有权客体的地位，并在此基础上对违法建筑之上的民事权益给予应有保护。(33)参见蒋拯：《违法建筑处理制度研究》，西南政法大学2012年博士学位论文，第15-16页。违法建筑的所有权与合法建筑的所有权相比较而言具有不稳定性，因此违法建筑之上的所有权应为特殊或受限制的所有权。(34)参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》(第二版)，法律出版社2017年版，第56页。也有学者认为，《民法典》第231条(《物权法》第30条)“在性质上是一个转介规范，其本身并不直接成为认定违法建筑事实的依据。”而所谓“违法建筑”，主要是从公法角度对建筑物的建造行为予以考量，并不是以私法为出发点的界定。因此该条款并非绝对排除违法建筑在物权上的地位，而是赋予法官一定的自由裁量权，法官可以在个案中依据具体不同主体违反规范的目的，而对其建造行为所建立的建筑物作出物权地位的判定。因此我们不能绝对地将《民法典》第231条理解为对违法建筑物权地位的否定，该条款实际上是赋予法官判断违法建筑物权法地位的自由裁量权，只是这种裁量权要以具体个案中建造人的建造行为违反建筑物管制之公法目的为依据。在私法上对违法建筑物权地位的认可，并不会导致私法规范与有关建筑管制公法规范发生矛盾，恰恰相反，反而会促进相关法律规范之间的配合，使得整个法律体系更加和谐。(35)参见黄忠：《违法建筑的私法地位之辨识——〈物权法〉第30条的解释论》，载《当代法学》2017年第5期。公法上的行为规范转介为私法规范应该特别谨慎，因此立法者不应轻易根据违法建筑在公法上的否定评价而宣示其在私法上不具有所有权。另有实务界人士认为，《民法典》第231条确立了建筑物权，建造人对违法建筑的管领力源于物权。建造人基于其建筑行为和对违法建筑的占有事实，原始取得违法建筑的占有权。建筑物和其主体之间的归属关系并不因建筑行为的违法性而改变。换而言之，建造人在违法建筑被依法没收或拆除前，并不丧失对违法建筑的占有。(36)参见林安民：《论违章建筑成为执行标的之可行性》，载《法制与社会》2012年第26期。

违法建筑之上具有应受法律保护的民事权益。违法建筑可以作为物权客体，占有违法建筑享有民事权益。即便是根据“物权法定原则”，违法建筑之上没有所有权，在违法建筑之上仍具有应受法律保护的民事权益，对违法建筑应采用“占有的保护”之态度。(37)同⑧。“占有乃对于物有事实上之管领力，并非一种权利，但占有亦受法律上之保护。”(38)杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第208页。因为占有是一种事实而非权利，因此不区分是“有权占有”还是“无权占有”。(39)关于占有，目前有“权利说”和“事实说”两种观点。“权利说”认为占有是一种独立的权利，而非事实状态；“事实说”则认为占有是一种事实状态，而非权利，此观点为法国民法学界的通说。笔者支持“事实说”。参见王利明：《物权法论》(修订二版)，中国政法大学出版社2008年版，第453页。如果只对确定合法前提下的占有进行法律保护，必然会“导致善意的无权占有也得不到法律保护”，不利于“维护财产的秩序和社会的安宁。”(40)王利明：《物权法论》(修订二版)，中国政法大学出版社2008年版，第454页。在我国《物权法》颁布施行之前，民事立法上并没有“占有制度”。因此，占有是权利还是事实，并不明确。而我国司法实务和民法理论均认为占有为事实而非权利。“《物权法》对于占有尽管未设定义性规定，但解释上应认为其系一种事实而非权利，自不待言。”(41)梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第353页。因此笔者主张，在法律没有明确赋予违法建筑所有权的情况下，司法实务界无法突破现有立法的规定对违法建筑进行所有权保护，但却可以对违法建筑适用“占有的保护”，如本文第一部分的地方法院案例3、4和最高人民法院案例2、3。又如，按现行法律，当事人对无证房产不享有所有权，但无证房产建筑物也具有财产价值，可以成为法院的执行标的物。法院执行过程中，对无证房产既不能代替行政机关认定其为违法建筑，也不宜作出房屋产权的权属认定，但执行有争议的无证房产，应当对有争议的无证房产建筑物的财产价值归属进行确认。(42)参见江苏省扬州市中级人民法院(2017)苏10民终1900号民事裁定书。据此，应当认可违法建筑在私法上的地位，即承认占有违法建筑的民事权益。

(二)案外人对占有违法建筑享有民事权益之类型

排除强制执行的民事权益是案外人执行异议之诉的权利基础，亦是民事诉讼法上案外人救济制度的核心问题。我国《民事诉讼法》2007年修改时增加一条作为第204条，该条首次确立了案外人执行异议之诉制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第234条就承继了这一条款。据此，案外人若认为法院的强制执行妨害了自身权益，可依据该条款后半段，即“与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起十五日内向法院提起诉讼”，向人民法院提起案外人执行异议之诉。我国的案外人异议之诉制度与传统大陆法系国家的“第三人异议之诉”制度不同，我国将“案外人异议”规定为“案外人异议之诉”的前置程序。因此要想规范案外人异议之诉，必须先规范“案外人异议”。2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条将案外人异议的事由规定为对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利。2015年公布的《民诉法解释》第465条(现为第463条)在案外人异议事由上做了两处修改。一是将“权利”改为“权益”。这一修改的主要考虑就是阻止执行的理由不仅包括所有权、用益物权，也应包括物权法规定的“占有”事实状态以及《最高人民法院关于人民法院民事中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定的房屋购买人的权利。后两种情形都不属于严格意义上的权利范畴，而“权益”一词则更能涵盖上述情形，比“权利”概念更为准确。二是将“阻止”改为“排除”。这是基于在案外人异议之诉中执行程序可能终局性地停止，此时“阻止”一词不够准确，“阻止”更多的是暂时中止的意思，最后我们借鉴了我国台湾地区“强制执行法”的用语，使用了“排除”一词。(43)参见江必新、刘贵祥：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第14-15页。自此，民事诉讼法的司法解释虽然针对司法实务将权利基础由“权利”扩大至“权益”，但遗憾的是，相关法律和司法解释依然模糊不清，并没有对“排除强制执行的民事权益”作出具体且类型化规定，这也是导致司法实践中裁判观点混乱的重要原因之一。

我国行政机关依据《城乡规划法》第64条之规定，对违法建筑可以依据不同情况责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入、并处罚款等。因此，笔者认为根据违法建筑的不同执行方式，可以相应地确定案外人占有违法建筑享有民事权益之类型：

第一，行政机关认定的违法建筑虽未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的内容进行建设，但不属于严重影响城乡规划的情形，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，按公法规范通过补办相关手续后，可视为合法房地产，案外人对违法建筑享有原始所有权。

第二，行政机关认定的违法建筑属于严重影响城乡规划，无法采取改正措施消除影响，限期拆除的，拆除后的建筑材料可以被评估、拍卖和变卖，案外人仅对拆除后的建筑材料享有所有权。

第三，行政机关认定的违法建筑虽属于严重影响城市规划，无法采取改正措施消除影响的，不能拆除的，同时又不能补办手续变成“合法”房地产的情形，案外人对违法建筑享有占有的民事权益。

(三)占有违法建筑可以排除法院强制执行

案外人占有违法建筑的民事权益并不必然排除法院的强制执行，只有当该民事权益达到“足以排除强制执行”的程度，案外人方可实现自己的主张。而案外人对违法建筑执行标的的民事权益是否达到“足以排除强制执行”的判断，法官应根据民事权益的实体法性质和效力进行判断。(44)参见肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，第191页。

违法建筑经过补正手续后变为“合法建筑”，案外人对违法建筑享有所有权，抑或违法建筑被行政机关拆除，案外人对违法建筑拆除后的建筑材料享有所有权，案外人均享有足以排除强制执行的民事权益。所有权是最完全的物权，根据物权具有的排他效力，同一标的物上不得同时并存两个所有权，只能“一物一权”。(45)参见梁慧星、陈华彬：《物权法》(第六版)，法律出版社2016年版，第47页。若案外人对违法建筑或建筑材料享有所有权，则否定了其他任何人对该违法建筑或建筑材料的所有权，该违法建筑或建筑材料也就是不属于被执行人的财产，法院不能强制执行，因此所有权足以排除强制执行。

违法建筑严重影响城市规划又未被作出拆除或没收决定，案外人对违法建筑存在占有之事实，此时需区分违法建筑是否为被执行人(债务人)所有来确定案外人对违法建筑执行标的之占有是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体而言：若违法建筑不属于被执行人所有，则案外人对违法建筑执行标的享有足以排除强制执行的民事权益；若违法建筑属于被执行人所有，则案外人对违法建筑执行标的之单纯占有则不享有足以排除强制执行的民事权益，案外人有忍受强制执行之义务。(46)参见杨与龄：《强制执行法论》(最新修正)，中国政法大学出版社2002年版，第194页。

结语

强制执行制度作为民事诉讼法的基本制度之一，原则上应尊重民事实体法之规定。但我们不应忽视公法与私法之间的良性互动，民事诉讼法作为公法，对于民事实体法而言不应是一味被动地适应，而需要作为公权力的执行权对案外人与申请执行人之间的民事权益进行适当的干预，从而实现两者之间的利益平衡或者给予某一方以特殊保护。(47)参见肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版 ，第201页。具体到个案中，案外人对违法建筑执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断，一方面有赖于立法的进一步回应，即在足以排除强制执行的民事权益的具体情形上进行规定，而另一方面则需要法官根据该民事权益的实体法性质和效力进行具体判断。这是因为单纯在立法上对足以排除强制执行的民事权益进行具体情形的规定，无法识别出个案中被申请执行人是否存在与案外人串通从而规避法律责任之情形，无法识别出依据生硬的立法规定作出机械的判断后案外人是否有基本生存权之保障，无法识别出如此判断后当时的社会效果。因此，法官在这些方面的自由裁量就显得十分必要且异常重要。而立法作具体情形之规定可以有效地限制法官滥用其裁量权。

当然，不只是在违法建筑作为执行标的之情形，在整个民事执行领域，案外人的何种民事权益足以排除强制执行是一个亟待解决的问题。尤其是针对我国司法实践出现的特殊情形，应立足于我国的本土实践，在实体法和程序法基本理论的基础上，结合我国现行立法规定和立法发展趋势，对足以排除强制执行的民事权益做类型化和具体化的研究，以便用不断丰富和完善的理论来指导不断变化的实践。