用人单位违法解除劳动合同需承担的法律责任及完善建议

黄 妍

山东盈和盈律师事务所，山东 泰安 271000

一、用人单位违法解除劳动合同的概念

虽然劳动合同制度在中国的发展时间不长，但是“劳动合同”一词在当今社会中使用频率很高，越来越多的雇佣关系的产生，也逐步成为劳动制度规制的对象。有雇佣关系就有雇佣的解除问题，目前经济下行压力大，就业形势不容乐观，公司为了自身的利益进行大量裁员，来保护企业的利益，缓解企业经营困难。因此用人单位违法解除劳动合同或者劳动合同终止的情况频繁出现，首先要理清合同违法解除与合同终止的关系，王全兴教授认为，两者并不是一回事，解除是劳动者与用人单位之间提前终止劳动合同的法律效力，合同终止是在一定法律事实出现后有终止合同之意思表示或强制终止。可以看出劳动合同解除与终止适用的时间不同。周长征教授认为，劳动合同终止包括三种情况：合同期满、劳动者与用人单位之间的协商约定以及劳动合同被依法解除，因此可以看出此观点将劳动合同解除视为劳动合同终止的原因之一。［1］可见，多名学者对此有不同的认知与理解，不能完全将两者等同，笔者认为合同的解除是合同终止中提前的一种方式或者到期的默认解除终止，而用人单位的违法解除是在劳动合同到期之前，用人单位违反法定程序或者规定的一种解除，该解除是一种非正常性的解除。因此用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反一般法律规定的条件和程序单方面解除劳动合同，该违法解除包括用人单位没有遵循法定程序而随意解除和违反禁止性解除规定而单方解除。本文主要是对用人单位违法单方解除进行研究。

二、用人单位不得单方解除劳动合同的情形

我国《劳动合同法》规定除了本法第四十条和第四十一条的情况，用人单位不得解除劳动合同。具体规定有以下几方面：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得单方违法解除与劳动者的劳动合同。该类人属于社会中的弱势群体，国家要体现对职业病患者的关怀，用人单位要体现自己对劳动者的关爱，劳动者在各类工作中爱岗敬业、尽职尽责，为社会的进步而努力，是国家发展中不可缺少的一部分，因此需要从法律上体现对他们合法权益的保障。针对职业病我国2018年12月29号修正发布了《职业病防治法》，其对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应该提前在其上岗前、在岗期间和离岗时的三个时间段进行职业健康检查，如果没有上岗前职业健康检查，用人单位不得安排劳动者从事接触职业病危害的作业。该规定不仅仅是对劳动者而且也是对用人单位利益上的保护，如果没有该项检查而录用该劳动者，在工作期间劳动者因为职业病而入院可能对用人单位造成经济上的负担，因此要严格按照法律法规的规定安排劳动者进行职业健康检查，以此来平衡双方之间的利益。由此可以看出国家对于职业病作业的劳动者法律上的保护。因此《劳动合同法》第四十二条结合《职业病防治法》的相关规定，明确规定没有进行健康检查或者在医学期内该劳动者是弱势群体，不可以单方违法解除劳动合同。

（二）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方违法解除劳动合同。因工负伤，是指劳动者在劳动过程中出现的伤亡事故中，或者属于《劳动法》规定范围内的其他原因造成的因工负伤。［2］例如劳动者在生产工作环境中由于受到不良的气候条件、不正常的气压、辐射、粉尘等直接影响人体健康的各种因素的侵害而患职业中毒、尘肺、辐射病等，用人单位不得解除合同。［3］即使该劳动者是临时工，也不得解除，临时工合法权益也受《劳动法》的保护。

（三）患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的，用人单位不得单方违法解除劳动合同。所谓医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息期间，不得解除劳动合同的时限。［4］即使该劳动者是在试用期内的工作者，试用期也是劳动合同期限中，如果该期间劳动者患病或者非因公负伤，可以享受医疗期的待遇，用人单位如果此时解除与劳动者的劳动合同是违反《劳动合同法》第四十二条的规定的。

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得单方违法解除劳动合同。该条规定有保护女性在职场中弱势地位的作用，女性作为生育后代、哺育子女的重要承担者，不仅支撑了整个家庭，而且还要承受工作上的巨大压力，因此我们更要保护女性劳动者的权益。但是《劳动合同法》第四十二条中第四项情形并不包括“在试用期被证明不符合录用条件”的情形，即三十九条的相关规定，因此，怀孕女职工在试用期被证明不符合录用条件的，也可能会被解除劳动合同。可能有人会对这两条规定存有疑问，女职工虽然是职场中的弱者，但是我们在考虑劳动者的权益时，也要权衡用人单位的利益，公司不可能雇用根本不符合录用条件的职工，为平衡双方之间的利益，该两条规定的旨意是如果该女职工是在“三期”内签订的劳动合同，但在试用期内被证明不符合录用条件的，可以解除，只是不能以女职工在“三期”内为理由解除。同时在此期间劳动合同到期，用人单位也不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续至“三期”期满为止。

（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得单方违法解除劳动合同。当前我国社会中劳动者在各个企业之间的跳槽频率还是比较高的，如果一个劳动者在某企业工作了15年以上，且距离法定退休年龄已经不足5年，可以说明该劳动者在该企业工作的年龄已经有许多年，并且对该用人单位做出了较大的贡献。对于做出较大贡献的劳动者再进行合同的解除，可能会造成再次就业的困难，合适的机会也较少，从这个角度来说，该部分劳动者是弱势群体，为了保护这一特殊弱势群体的合法权益，不得随意解除已经工作15年以上的劳动者。

（六）法律、行政法规规定的其他情形。目前社会发展较快，各种复杂案件层出不穷，考虑到法律具有滞后性，为了方便及时与相关法律及颁布的新法律相衔接，该条作为一个兜底性的规定，在其他出现用人单位不能解除劳动合同的情形时，能够适用该规定。

以上情形是禁止用人单位单方违法解除劳动合同的法定情形，包括《劳动合同法》第四十条与第四十一条规定的情形，但是不包括用人单位与劳动者双方协商一致和本法规定的第三十九条劳动者有过错的情形。对于第四十二条中的第三项和第四项规定，如果在此期间，劳动合同期间届满，用人单位也不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

三、用人单位违法解除劳动合同承担法律责任的形式

用人单位违法解除劳动合同的责任承担有两种方式：继续履行或支付相应的赔偿金。如果不能继续履行或者劳动者不要求继续履行就支付赔偿金，按照《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

继续履行是在此前已经履行劳动合同的基础上，双方继续根据劳动合同履行各自的义务。我国《劳动法》没有规定继续履行，继续履行的方式体现在《劳动合同法》中，但是从合同法原理和劳动法的立法宗旨上来说，继续履行的意义重大，目前我国的劳动力过剩，就业机会并不多，如果此时没有继续履行的救济方式和手段，对于劳动者来说，则可能造成社会就业的困难，竞争力大，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除非出现了岗位已经招入新人、工作岗位已经撤销等情况，劳动者有继续履行需求的，用人单位应继续履行。

赔偿金是劳动者在用人单位违法解除劳动合同后的较为有力的违约救济方式，能够有效遏制用人单位违法解除的情况。如果劳动者不要求用人单位继续履行劳动合同，用人单位除了支付积欠的工资外，还应对其进行赔偿。赔偿金能够安抚劳动者的不良情绪，为解除劳动合同的劳动者提供一定的经济基础与社会帮助，赔偿金制度能够很好地暂时缓解失业者的就业困难的现状，形成一个稳定良好的社会关系，缓冲劳动者用与用人单位之间解除雇佣的纠纷冲突。

四、违法解除劳动合同的法律责任上的缺陷

我国用人单位违法解除劳动合同的法律责任经历了《劳动法》时代和《劳动合同法》时代的演变，从涉及范围较广的《劳动法》到《劳动合同法》对具体事宜法律上的约束，法律在不断地针对劳动者与用人单位之间的法律关系进行细化，用人单位违法解除劳动合同需要承担一定的法律责任，在法律责任法条的具体司法适用上，法律规定上还是存在一些问题。

（一）不能继续履行认定标准不明

《劳动合同法》第四十八条将用人单位违法解除劳动合同后，规定可以继续履行劳动合同，其中对于“劳动合同已经不能继续履行”的规定较为笼统，对于“不能履行”的认定究竟是客观原因还是主观上不能履行的情况，没有具体的标准，对此法条没有进行具体的规定，用人单位与劳动者发生纠纷后，法官在认定能否继续履行的时候有一定的自由裁量权，没有根据实际情况认定能否继续履行，就认定了可以继续履行。若用人单位因为判决的压力，给劳动者制造工作上的障碍，同时劳动者因为继续履行问题再回到单位进行工作也是比较困难的，一是自己有心理上的压力，二是用人单位可能会因为内部调岗等方式变相“辞退”该劳动者，造成继续履行的不能，因此建议相关立法对于“不能继续履行”的标准进行更加明确的界定。

（二）工会维护劳动者权益被形式化

工会作为职工自愿结合的工人阶级的群众组织，依照法律规定的程序和方式参加本单位的民主管理与民主监督。工会对于用人单位违法解除劳动合同具有监督性，监督用人单位合法雇佣劳动者，这既有利于工会依法行使职权，又能保护劳动者的合法权益，是我国现代社会中不可缺少的一个群众性组织。从工会的最初发展来看，工会由从关心工人的福利逐渐向关心员工在企业中的地位、建立工人的维权机制以及协调劳资关系等作用转变，但是工会目前尚未完成顺应市场经济的要求及时转变自己的职能，没有真正成为员工自己的集体组织并起到维护员工利益的作用，当出现劳动者之间、劳动者与用人单位之间的矛盾增加的情况时，工会往往也没有及时作出协调，可见工会的影响力与作用尚未有效发挥。

五、违法解除劳动合同的法律问题的完善建议

（一）明确劳动合同能否继续履行的标准

用人单位承担的法律责任是保障劳动者权益的重要武器，其规定是否完善，能够直接关系到劳动关系能否有效、良好发展。对于法律中没有具体认定的标准，法律应给予细化和完善，不能继续履行是实践运用中的难题，裁判者需要从平衡各方利益的角度，更多考虑继续履行对劳资双方的影响、继续履行的实际可行性、是否有利于构建和谐劳动关系、是否存在显失公平等情形，应该明确仅能由于客观原因而不能继续履行，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中第二十六条第三项也规定了根据客观情况来认定不能继续履行，而根据劳动者或者用人单位主观上的不能，由于主观因素较客观因素变化较多，不如从客观角度综合评定能否履行。建议从具备实际可以继续履行的劳动合同、劳动者可以继续履行劳动合同和用人单位可以继续履行劳动合同的客观条件这三方面来评定。

（二）加强工会在保护劳动者权益中的作用

在劳动者的权益受到侵害时，大多数劳动者忽视了工会的作用与存在，最重要的原因是工会在我们日常中的作用和影响较小，日常对于企业的违法解除劳动合同的监督作用不到位，导致劳动者在寻求救济的时候忽视了工会可能存在的隐性帮助。因此，工会必须及时转变职能和对劳动者实际的影响力，不应该只是一个形式上的监督机构，应适应经济制度的变化做出调整。工会应该加强自己的作用、加强对劳动者合法权益的有力保护，维护与反映劳动者的利益，协调劳动者与用人单位之间的关系，使工会真正发挥其应有的作用。［5］