负有照护职责人员性侵罪的基本特征与竞合适用

苏雄华，胡丽琴

（江西理工大学法学院，江西 赣州 341000）

近年来，性侵未成年人案件频发，犯罪情节恶劣，引起了社会广泛关注。诸多类型性侵案件中，负有照护职责人员作案居高不下，根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金2021 年发布的《2020 年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》的数据显示，在312 例媒体公开报道的案例中，熟人作案比例高达74.04%，其中教师、教职工（含培训老师）占比30.74%；亲人亲属作案比例达20.78%①。2020年全国人大常委会最新颁布《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（简称《刑法修正案（十一）》）在《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第236 条强奸罪下新增负有照护职责人员性侵罪，对社会舆论和公众法感情作出回应②。此次修正案意识到已满14 不满16 周岁的未成年女性（简称“低龄未成年女性”）相比幼女虽然具有一定辨别能力和性认识能力，但面对拥有优势地位的特殊职责人员，其自我保护能力仍然不足以抵抗来自此类人员的侵害，这在一定程度突出了对未成年女性的特殊保护，增强了对犯罪分子的刑事打击力度。根据《刑法修正案（十一）》新增的负有照护职责人员性侵罪，从规范解释及立法背景出发，深入理解本罪的基本特征，探究司法实践过程中的竞合适用问题。

一、负有照护职责人员性侵行为的入罪路径演变

（一）强奸罪的入罪路径

负有照护职责人员性侵罪虽然在形式上属于新增罪名，但其实是由2013 年两高两部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《性侵意见》）第21 条扩大解释为犯罪，再由刑法修订增设为新罪演变而来③。结合《性侵意见》中特殊职责人员需要“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”的规定，由此可见，特殊职责人员出现之初便是与未成年人具有强烈人身依赖、信任关系的人员。同时《性侵意见》第21 条明确了特殊职责人员是指负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员，这与负有照护职责人员性侵罪去除“训练、救助”等特殊职责后规定的几种特殊职责类型不谋而合，但后者规定的类型相比《性侵意见》中的职责类型具有更强的人身依赖、信任关系，亦即二者间具有更强的保护责任。

相比《性侵意见》颁布前，《性侵意见》涉及照护职责人员性侵未成年女性的规定降低了胁迫程度的要求，将基于特殊职责人员身份所带来的年龄、经验、经济、地位等多方面隐性压制胁迫行为纳入其中，尽可能地扩大刑法对此类性侵行为的打击范围。相比其他主体，此类特殊主体具备频繁接触未成年女性的便捷条件，特殊职责人员一旦滥用信赖优势地位，未成年女性很难真实表达意志，行使性自主决定权。可见，首次规定特殊职责人员身份是为了应对利用特殊职责带来的优势地位的性侵害犯罪，以此加强对未成年人性权利的保护，这与本罪的立法目的相符。

按照《性侵意见》规定，犯罪行为构成要件中包含“迫使未成年被害人就范”等表述，“迫使”一词含有“违背被害人意志”的含义，不法程度低于“胁迫”，也不属于“使用暴力”范围内，属于性剥削的“手段”[1]。由此，特殊职责人员性侵行为仍被限定在强奸罪的构成要件内，受害者仍要证明犯罪行为违背了自身的真实意愿。在受害者“同意”与否难以证明的情形下，依据疑罪从无原则，此类性侵行为难以惩治，无法充分发挥《性侵意见》第27条真正的规范价值。

但是，按照《性侵意见》的规定，对负有照护职责人员强奸未成年人时虽能从重处罚，却难以规制对于没有违反规定或者没有采取强制手段与低龄未成年女性发生性关系的行为，尤其遗漏了负有照护职责人员被动参与这种性关系的危害情形。

（二）负有照护职责人员性侵罪的入罪路径

在此社会背景下，《刑法修正案（十一）》增设了负有照护职责人员性侵罪，有专家认为新增罪名部分提高了已满14 周岁未成年女性的性同意年龄，体现了对未成年人身心健康的严格保护[2]。“提高性同意年龄说”一概否认了低龄未成年女性的性同意能力，那么负有照护职责人员与低龄未成年女性发生性关系，则构成了典型的强奸罪，又何须增设此罪。其实，之所以增设新罪，并非是对性同意年龄作简单调整，而是有其他更深刻的入罪理由：一是为了解决实务中该类性侵犯罪难以证明被害人是否“同意”的问题。学界一致认为此类性侵较为隐蔽，取证难且隐案率高，双方之间存在特殊的依附关系，很难找到强迫或者违背意志发生性关系的证据。二是相较其他性行为，此类性行为严重违反性伦理禁忌而弱化该行为的社会相当性，刑法介入具有必要性和正当性[3]。“照护职责”从义务视角上看，本身要求特定主体不得针对未成年人做出有违其身份及职业伦理的不法举止，自然排除了接近乱伦的社会秩序。行为人滥用身份优势地位同低龄未成年女性发生性关系，亦即违背了特殊职责身份为二者关系设立的天然道德准则，不符合公序良俗原则，具有更严重的社会危害性。三是基于行为人的特殊身份产生的信赖关系影响，受害者对此类性侵行为不能作出正确判断，这也是此类性侵行为入罪的核心理由。从行为构造上看，照护人往往与未成年人女性关系比较密切，未成年女性对其极易产生信任感，具有强烈的人身依附关系，基于身份、权势或社会经验差距的隐性因素压制，未成年女性的防范意识减弱，难以全面认识并有效决定是否与其发生性关系，故此类性侵行为极易发生。

负有照护职责人员对未成年人实施性侵害，既违背了其本身肩负的职责，也严重挑战社会基本伦理道德[4]。考虑到此类人员由于优势地位、身份等因素容易对低龄未成年女性形成支配或控制，立法严厉禁止照护职责人员与低龄未成年女性发生性关系，并未一概否认低龄未成年女性的性权利，而是将照护职责人员同其他主体进行严格区分，从立法技术上加强了对已满14不满16周岁未成年女性的保护，加大了刑法对性侵未成年人犯罪的打击力度，维护了社会秩序和家庭伦理。此外，相比《性侵意见》第21 条规定，新增罪名只要行为人具有“照护职责”且与低龄未成年女性发生性关系，无须证明违背受害者真实意愿，即可定罪处罚，既减轻了受害者的举证责任，也扩大了入罪范围，其入罪更具有科学性和合理性。

二、负有照护职责人员性侵罪的基本特征

本罪对于负有照护职责人员增设了更为审慎的约束义务，从立法层面上对其利用身份优势地位性侵未成年女性的违法行为进行积极预防，为未成年女性性权利的保护筑造了一道安全墙。但刑法的功能不仅是保护社会，同时也要保障人权。因此，在加强对低龄未成年女性的法益保护的同时，也要重视对犯罪分子的人权保障。只有对其罪状进行深入理解，才能正确适用此罪，精准打击不法犯罪，保护未成年人的性权利和身心健康。

（一）犯罪对象只具有部分性承诺能力

我国《刑法》第236 条规定将强奸罪分为普通型强奸和奸淫幼女型强奸两种，虽然都以强奸罪定罪，但两者的行为方式具有略有差异，后者规定对于不满14 周岁的幼女，不论是否采取暴力、胁迫等强制性手段，也不论是否违背真实意愿，都以强奸罪论处。由此，我国刑法结合幼女身心发展不完全、性认识能力不完全等因素，将女性的性同意年龄规定为14 岁，作出“其没有性自主决定权”的拟制，从而实现保护幼女合法权益的目的，这也从反面说明了14 周岁以上的妇女具有完全性承诺能力。实践中不少犯罪分子利用法律对14 周岁性同意年龄线的特殊规定，采取诱骗、哄骗的手段，引诱已满14 周岁的未成年人女性与自己自愿发生性关系，逃避刑事处罚。立法者考虑到本罪中照护人具有因身份、地位、经验、年龄等多方面优势地位，基于照护职责产生的特殊信赖关系，被照护人的防范意识减弱，难以全面辨别施害者的行为本质和真正犯罪动机，很难对此类性行为作出真实意思表示，即只有部分性承诺能力，其此时的性承诺并不完全有效。从保护性自主权的角度上看，即使被照护人自愿同照护人发生性关系，但基于双方不平等的地位，被照护人性自主权处分受到限制，照护人的行为仍损害了被照护人的合法权益。但在面对其他不具有照护职责的主体时，双方具有平等地位，若双方自愿发生性关系，是未成年女性有权处分其性自主权的体现，其中未成年女性没有法益受到侵害。因此，法律承认本罪中的低龄未成年女性只具有部分性承诺能力，从正视其性承诺能力角度提供特殊刑法保护。质言之，已满14不满16周岁的未成年女性在面对负有照护职责人员时，只具有部分性承诺能力，尽管自愿与其发生性关系，其性承诺也并不完全有效；若其自愿同其他主体发生性关系，则性承诺完全有效。一方面既保护了未成年女性的性自主权，又防止刑法过度介入公民私生活领域的自由。

（二）实行行为为狭义的性交行为

立法者在本罪条款中将行为方式简单描述为“发生性关系”，至于何为该罪的既遂标准并未详细阐述。从历史上的司法解释与规范性文件中进行考察解释，“发生性关系”均指与女性性交[5]。随着西方性文化的传播和人们性意识的觉醒，不再谈性色变，“性交”一词含义的外延不断拓展。综合我国的性犯罪体系，在强奸罪、强制猥亵罪中所涉及的“性关系”含义主要有以下四种：一是男性阴茎插入女性阴道，即传统意义上的性交行为，这是普通型强奸罪采取的狭义概念；二是男女双方性器官接触，奸淫幼女型强奸罪采取的“接触说”将此种解释纳入其中；三是行为人用性器官以外的方式插入受害者的性器官或肛门，如指交、肛交、口交等[6]87，这种进入式性活动广泛适用于卖淫类犯罪中的“性关系”；四是男女双方性器官结合或者接触之外拥抱、接吻、抚摸等性行为，这种是刑法中最宽泛的性关系，强制猥亵罪或猥亵儿童罪中的性关系采取此种解释。

本罪的“性关系”应当仅限于狭义的性交行为。一方面，低龄未成年女性虽然相比成年女性属于易受侵害的弱势群体，但相比幼女有着一定的性自主决定权，对性概念的理解更为深刻。若为体现对低龄未成年女性的特殊保护，相类似地，将“接触说”同样作为本罪既遂标准，在立法上采取更为严厉的标准及惩处方式则过于严苛。此外，第三种和第四种适用于卖淫类犯罪、强制猥亵罪或猥亵儿童罪中有关“发生性关系”的理解，与本罪保护的法益不符，更不适宜采取这几种解释。另一方面，负有照护职责人员性侵罪作为《刑法》第236 条之一，紧随第236 条的普通型强奸、奸淫幼女型强奸之后，基于法律条文内部的协调一致性，应当与强奸罪的认定标准保持一致。立法特设此罪名，已经强调了对未成年女性的特殊保护，若进一步放宽对性行为的认定标准，不符合科学立法、审慎立法的要求[7]。基于新法刚颁布，立法尚未出台相应司法解释，司法人员应当严守罪刑法定原则，将本罪的实行行为仅限于狭义的性交行为，和普通型强奸罪实行行为的认定标准保持一致，既未超出国民预测的可能性，也能为社会大众朴素的价值观念所接受，还能避免多重认定标准带来的同案不同判。当然，如若未来强奸罪中性行为的认定标准发生扩张，本罪的“发生性关系”的含义也可以随之扩张。

（三）犯罪主体的身份界定

犯罪主体范围的规制必然影响本罪犯罪圈的广度，《刑法修正案（十一）》刚施行，若将打击面放得过宽，则不利于法律的稳妥性。因此，应当牢牢把握犯罪主体的身份特征，始终坚持刑法的谦抑性，只有法益侵害性达到科处刑罚的程度，刑法才应介入。要严守刑法解释的相当性原则，据此应审慎确定主体范围，不得随意扩大打击面。

1.照护职责的设定依据。本罪的犯罪主体要求行为人负有照护职责身份，系真正身份犯。《刑法修正案（十一）》把负有照护职责人员性侵罪的罪状列举了“监护、收养、看护、教育、医疗”等几种职责类型，职责按照字面含义包括职务和责任双层含义，但此处的职责更侧重于基于特定关系从而产生的责任。例如在罪状列举的几种职责类型中，除了像“看护、教育、医疗”等几类职责，需要借助主体所供职单位的职能为媒介才能形成[8]，其余像监护、收养等职责类型更多是一种强烈的人身关系，而难以称为职务。因此，从罪状列举的类型来看，负有照护职责人员必须基于法律规定或者民事法律行为的约定与特定未成年人形成某种关系，而非直接与从事某种职务身份相关[8]。正是因为这些职责容易与未成年人产生强烈的人身依赖、信任关系，并有可能利用这种关系对未成年女性进行侵害，刑法对此进行严厉打击。相类似地，我国台湾地区规定了“利用权势性交或猥亵罪”④，对于照护人身份涵摄的主体范围十分广泛，不仅包括“监护、收养、看护、教育和医疗”等职责，同时还将公务、业务纳入其中。还有专家认为，不具有“照护职责”的熟人也应纳入打击范围内[9]。在此问题上，对于照护人主体范围的认定问题上，目前我国刑法规定较为恰当，应当紧扣前述从责任角度去理解“职责”含义。立法者将照护职责人员与其他主体区别看待，主要考虑照护人本应共同遵守职业道德和伦理规范，具有相比其他主体的更高的道德要求和保护义务，照护职责从正面来看具有保护未成年人身心健康的责任，从反面来看要求其承担不得侵害未成年人的责任。相比其他主体，在实施同种性侵行为情形下照护人的主观恶性更大，因此，这类人群是需要“从严”惩处的对象。对于像邻居、旁系亲戚这类熟人群体，虽然同未成年女性之间有着密切的关系，但从严格角度来讲，并没有法律上对未成年女性的关切、照护义务，不属于“照护人”的范畴，若强行将其解释为“照护人”，扩大本罪犯罪主体，有可能遭受“扩大解释”是否属于有罪类推的诘难，有违反罪刑法定原则之虞。

2.照护职责的具体范围。此罪罪状中“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”的“等”，应当基于相当性作延伸性理解。法条中列举的几种特殊职责人员只是日常生活中常见的特殊主体，法律语言不能穷尽一切，不属五种典型人群但仍具备特殊职责身份中的主体仍应包含在内，将“等”字作为兜底，只为条文更加简洁明了，适用了概括性的语言表达方式。因此，在司法实践中认定照护职责人员身份，不可限于五种典型主体进行认定，应当将“等”一词作延伸性理解，即其他与法条所列举的人员性质相同、等同的主体也可以纳入本条文的适用范围，以适应社会生活的实际需要[10]。需要明确的是，本罪行为人身份的认定要以行为时为准，行为人需要利用特殊身份给未成年女性产生一定影响力，不能简单地用形式上的身份定罪处罚。如钢琴课老师与刚结识的15周岁女性学员发生性关系；再如医生与15周岁女性患者发生关系之前，并未为其接诊，也未建立相应的职责。这两种情况下，双方并未产生一定信赖关系，未成年女性尚未受到这种深度的信任、人身依附关系影响，在此时具备完全自由支配性自主决定权的能力，此时作出的性承诺完全有效，不宜将此类行为归为本罪。

总体而言，照护职责的形成基于某种事实或法律原因伴随产生了一定的人身信赖关系，低龄未成年女性易受这种不平等的优势地位影响，难以作出完全有效的性承诺。因此，判断犯罪主体是否具有照护职责主体身份，应结合发生侵害行为时所具备的身份、职责、优势地位等多种因素综合考量。

（四）犯罪对象的明知类型及其认定

本罪罪过类型为犯罪故意，其认识因素要求行为人明知与被照护人发生性关系，会违反社会伦理和职业道德规范，侵犯被照护人的性权利。本罪的入罪要以“明知”为前提，这种“明知”类型包括主观上明确知道或主观上可能知道的情形。与强奸罪不同，负有照护职责人员性侵罪的行为模式是双方发生性关系，不以采取暴力、胁迫等强制性手段为必要条件，其社会危害性取决于面对来源于特定领域的性行为时，低龄未成年女性仍处于弱势地位。因此，行为人对危害结果的认识主要通过“明知”被照护人的年龄这一事实认识得以体现。负有照护职责人员相比其他人员具有了解熟悉未成年女性各种情况的身份优势，如医生对患者、老师对学生、养父对养女等，较普通人员与该未成年女性接触密切，应当能从其生活作息规律、言谈举止、穿衣打扮及身体发育状况等一系列客观因素中推定，行为人明知未成年女性的真实年龄，据此对行为人内心真实认知进行判断，可以得出行为人明确知道或者可能知道未成年女性真实年龄的结论。在个别情况下，如果行为人主观上确实不知被照护人是已满14 不满16 周岁的未成年女性而双方自愿地发生性关系，并能够举证证明，当然不具有性侵被照护人的故意，如果强行认定为本罪，则忽略了行为人的主观罪过，有违刑法主客观相一致的基本原则。故在除确有证据证明行为人不知未成年女性年龄外，本罪的成立应以行为人主观上对被照护人年龄达到“明知”程度为前提，只是这种“明知”基于照护职责几乎可以直接予以认定，要否定这种“明知”则需要行为人自行举证。

三、负有照护职责人员与强奸罪的竞合关系

从本罪第二款来看，立法者强调实践中同时构成强奸罪和负有照护职责人员性侵罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。需要注意的是此处规定并非立法者单独作的法律拟制，而是一项注意规定。即使不设置该条款规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理，此处只不过是立法者对司法者处理案件时对该项基本规定内容的重申。负有照护职责人员性侵罪作为我国性犯罪体系中的一员，与强奸罪、强制猥亵罪共同构成了惩治性犯罪的重要罪名之一，本罪与强奸罪具有相当紧密关系。因此，准确把握该罪入罪与出罪的界限，不能将其孤立看待，而是需要与他罪联系。

（一）二者之间是法条竞合关系

本罪与强奸罪之间存在部分交叉竞合的关系。这种竞合关系，究竟定位为想象竞合还是法条竞合关系，在相当程度上取决于本罪的法益如何界定。从当前学界的观点来看，大多数学者赞成二者之间是法条竞合的关系[11]。本罪与强奸罪背后保护的法益都是女性的性自主决定权，只不过二者之间的法益内容限制程度不同。首先，法律禁止低龄未成年女性对负有照护职责人员行使积极的性自主决定权，故本罪对犯罪主体身份、犯罪对象进行限制而行为方式不加以限制，至于是否征得未成年女性的同意，采用何种行为方式并非是讨论本罪入罪或出罪的事由；其次，对已满十六周岁的未成年女性与成年女性的性自主决定权，刑法仅对行为方式进行限制，必须违背女性的意愿，才构成强奸罪。因此，从法律条文的内在逻辑来看，二者之间的法条竞合领域排除了负有照护职责人员和未成年女性双方自愿发生性关系的情形，换言之，只有负有照护职责人员利用不正当手段，迫使未成年女性“非自愿地”与其发生性行为这一情况下，才会同时触犯两罪，形成两罪的交叉竞合。

（二）构建对低龄未成年女性性权利的全面刑法保护

本罪的客观方面是照护人同已满14 不满16周岁的未成年女性发生性关系。在司法实践中，负有照护职责人员同低龄未成年女性发生性关系应当包括两种情况：一是获得低龄未成年女性的“性同意”，低龄未成年女性表面“自愿”同照护人发生性关系或是低龄未成年女性主动要求与照护人发生性关系；二是照护职责人员利用其优势地位，迫使低龄未成年女性与之发生性关系。据此，本罪的入罪不再以暴力强迫性为必要条件，这一定程度上同强奸罪作出了区分，若现有证据不足以证明行为人实施了暴力胁迫手段，无法以强奸罪进行规制的情形下，即使行为人举证获得了未成年女性的“同意”，这种同意系非真实的同意，实务部门却难以证明是强迫，但考虑到行为人负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊身份因素，有着破坏社会信任基础和损害未成年女性身心健康的不良影响，仍符合负有照护职责人员性侵罪的构成要件。这不仅降低了入罪门槛，充分加强了对14到16周岁未成年女性的特殊保护，同时也有利于解决实务中此类性侵犯罪难以证明被害人是否“同意”的问题，大大减轻了实务部门的举证责任负担。相反，若是低龄未成年女性确实自愿与照护职责人员发生性关系，照护职责人员的主观罪过相比前述情况较为轻微，无论是用强奸罪评价照护职责人员的主观罪过，还是作无罪处理，都有违罪责刑相适应原则，而以本罪轻罪的属性予以评价，体现了宽严相济的刑事政策。

负有照护职责人员性侵罪的法定刑有两档，一档是三年以下有期徒刑，基本犯法定刑为轻罪；另一档是构成情节恶劣的，量刑为三年以上到十年以下有期徒刑，因情节恶劣而导致法定刑升格后的量刑与强奸罪的基本犯量刑相同,二者在量刑上形成无缝衔接[12]。这并非巧合，立足于《刑法》第236条和第236条之一法律条文内部的协调性审视，量刑由轻到重的递进式提升，体现了构成情节恶劣时的罪刑相适应。至此，从刑法第236条的整体内容观之，不论是从14、16 周岁特殊年龄界线，还是从量刑衔接上，负有照护职责人员性侵罪同强奸罪俨然形成了一个充分保护低龄未成年女性性权利的严密刑事法网，更有利于打击犯罪分子，有效保护低龄未成年女性的性权利。

四、负有照护职责人员性侵罪的竞合适用

负有照护职责人员与未成年人具有强烈的人身信赖关系，如果利用这种关系对低龄未成年女性实施违背其意愿的性侵害，根据刑法第236 条之一第2 款的规定，负有照护职责人员可能同时构成强奸罪和负有照护职责人员性侵罪。在司法实践中，当两罪出现竞合时，需要注意以下几个问题：

（一）本罪“情节恶劣”时构成强奸罪的竞合适用

目前我国尚未出台相关司法解释对本罪的情节恶劣进行详细规定，本罪实际上是行为犯，成立本罪的基本犯对低龄未成年女性产生了抽象危险，因此，情节恶劣作为加重情节应当围绕给受害者造成的性侵害和行为附随造成其他法益严重侵害考虑[13]。质言之，情节恶劣应当从危害程度上进一步考察本罪的可罚性。我国性犯罪中关于情节恶劣的规定，依据《刑法》第236条第3款的加重情形和《性侵意见》第25 条的从严处罚规定，大致应从犯罪主体、对象、地点、手段、次数、危害后果和人身危险性程度等多方面进行综合评价。因此，其一，从犯罪主体看，关系更为亲密的照护人同低龄未成年女性发生性关系，如父亲（包括继父和养父）与15 周岁的女儿（包括继女和养女）发生性关系，打破了社会伦理禁制，对未成年女性的性权利和心理健康伤害更大，可视为情节恶劣；其二，从犯罪对象看，同处于急需负有照护职责人员的未成年女性发生性关系，如医护人员与急需医疗诊治、摆脱疾病痛苦的15 周岁女病患发生性关系，利用其处于危难或无援境地，对未成年女性伤害极大；其三，从犯罪地点和次数看，在公共场所发生性关系，与多名未成年女性、多人多次与同一未成年女性发生性关系，造成了恶劣的社会影响；其四，从危害结果看，造成轻伤以上、怀孕、丧失生育能力、感染性病等实质危害后果，都可以视为情节恶劣；其五，从人身危险性程度看，若照护职责人员有强奸、猥亵犯罪等性犯罪前科劣迹的，也可以认定为情节恶劣。

根据交叉竞合从一重处的处断原则，负有照护职责人员性侵罪的基本刑是三年以下有期徒刑，依据本罪第2 款规定，当负有照护职责人员的行为同时符合《刑法》第236 条第1 款和《刑法》第236 条之一第1 款的规定时，应按照《刑法》第236条之一第2 款的规定，二者发生竞合时，优先适用处罚更重的强奸罪。但认定为现情节恶劣时，其加重刑为三年以上十年以下有期徒刑，正好和强奸罪的基本刑相同。因此，当本罪的加重犯与强奸罪的基本犯发生竞合时，并无两罪的刑期轻重之分，导致适用何罪的疑难。其实，本罪与强奸罪之间是法条竞合的关系，按照法条竞合的一般处理，适用“特别法优于一般法”原则，但在某些特殊情况下适用“重法优于轻法”原则作为补充，更能体现罪刑相适应原则，也就有了本罪第2 款的规定。因此，《刑法》第236 条之一构成“情节恶劣”与《刑法》第236 条第一款发生竞合时，二者并无刑期轻重之分，进而导致《刑法》第236条之一第2款规定特殊情况下适用的“重法优于轻法”原则退居次位，取而代之的则是法条竞合本身蕴含的“特别法优于一般法”规则，从而适用作为特别法的《刑法》第236 条之一的法定刑升格要件[14]。另外，本罪的加重情节与强奸罪的加重情节形成竞合时，强奸罪的法定升格刑比本罪的法定升格刑更高，按照《刑法》第236 条之一第2 款“重法优于轻法”的处理原则，应适用强奸罪的法定升格刑，也就是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一量刑。

（二）照护职责变更时的竞合处理

如前所述，负有照护职责人员迫使低龄未成年女性与其发生性关系，同时符合负有照护职责人员性侵罪和强奸罪，形成了两罪的交叉竞合。但若照护人的照护职责发生变更前后仍持续同种行为，是否仍以本罪或是强奸罪一律评价？此时形成了有照护职责身份时的两罪法条竞合再加上无身份时的犯罪的适用疑难，行为人的罪数判断则要结合犯罪时间节点以及行为人的身份，具体问题具体分析。这里包括两种情形：负有照护职责人员违背低龄未成年女性意愿与之发生性关系，行为人所依据的照护职责发生变更后，又对该低龄未成年女性实施了同种行为。如钢琴老师在授课期间违背未成年女性（15 周岁）的真实意愿，与其曾发生过性关系（行为一），辞去职务后又强奸了未成年女性（行为二）。在照护职责期间，行为人实施的行为同时触犯负有照护职责人员性侵罪和强奸罪，若行为一按照负有照护职责性侵罪论处，则意味着还要与无身份时的强奸罪进行数罪并罚；相反，如果竞合时按照强奸罪论处，同种数罪一般不并罚，可将前行为和后行为一并评价为“多次强奸”，最终以强奸罪论处。此时不应根据数罪并罚的最终结果来决定竞合时的罪名选择，而应根据前述的竞合处断原则确定罪名后，再对其决定是否数罪并罚，否则有倒果为因之嫌。同理，负有照护职责人员在未建立照护职责期间与强行低龄未成年女性发生了性关系后，行为人对其产生了照护职责，又利用照护职责所形成的优势地位和便利条件，迫使其就范，后续的竞合情形也应该根据前述的竞合处断原则确定罪名，再与之前的强奸罪进行并罚。

（三）犯罪对象跨年龄段的竞合适用

对于不满14 周岁的幼女，法律采取全面限制其性自主权的态度，同不满14 周岁的幼女发生性关系，不论是否违背其真实意愿，都构成强奸罪；若与已满14 不满16 周岁的低龄未成年女性发生性关系，按照一般规定只有违背受害者的真实意愿才构成强奸罪，负有照护职责人员还会涉嫌构成负有照护职责人员性侵罪。照护人在被照护人14 周岁前后分别实施了违背其意愿的的性行为，是否应一并追究刑事责任？笔者认为应分情况考虑，若照护人在被照护人不满14 周岁时违背意愿与其发生性关系，构成了强奸罪；但又在其已满14周岁不满16周岁时再次实施了此种行为，则构成了强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的竞合犯。此时也应按照前述的竞合犯处断原则，先确定竞合时的罪名，再决定如何对其进行并罚：若后行为以负有照护职责人员性侵罪论处，则直接根据限制加重的数罪并罚原则对其予以数罪并罚；若后行为以强奸罪论处，还可以根据具体情形，考虑将“多次强奸”“情节恶劣”作为加重情节，对其以强奸罪一个罪名追究行为人的刑事责任。同理，若负有照护职责人员同已满14岁不满16周岁的被照护人实施两罪竞合行为的，又待其已满16周岁以后实施违背其意愿的强奸行为的，也应对其按照前述方法决定对其进行精准处罚。

结语

低龄未成年女性心智不成熟，社会阅历不够丰富，无法有效辨识外部世界，因为照护职责人员的关爱和呵护，很容易轻信照护职责人员这一类人群。近在咫尺的熟人拥有作案的诸多便利，一次次的犯罪得逞也助推他们不断突破道德和法律底线，对未成年人的性权利和身心健康造成极大伤害。因此，针对性侵低龄未成年女性犯罪要严密刑事法网，准确把握入罪，从立法上加强对低龄未成年女性性权利的全面刑法保护，早日将妄图对其性侵犯的罪恶之手阻隔在外，以最大程度地保护低龄未成年女性的性权利。

注释：

① 参见《“女童保护”2020 年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1693124262344610941&wfr=spider&for=pc，2021年8月15日访问。

② 《中华人民共和国刑法》第236 条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

③ 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

④ 我国台湾地区有关规定（利用权势性交或猥亵罪）：对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其它相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者，处六个月以上五年以下有期徒刑。因前项情形而为猥亵之行为者，处三年以下有期徒刑。第一项之未遂犯罚之。