论行政协议缔结范围的形塑*

宋智敏，吴隽涛

(湖南科技大学 法学与公共管理学院，湖南 湘潭 411201)

随着公私合作的兴起，民营化的推进，行政协议成为了国家治理的重要手段，几乎遍布了行政管理的方方面面。目前，我国法律对行政协议缔结范围采取的是正面列举加兜底的模式，此种保守的立法在面对我国实践中日渐宽广的行政协议应用范围显得独木难支。一方面，难以回应社会的需求；另一方面，同规范与实践的背离也导致了大量无名协议的诞生，从而增加了司法裁判的压力。因此，本文拟对行政协议的缔结范围及其存在的问题进行讨论，尝试对行政协议缔结范围进行形塑。

1 行政协议缔结范围的内涵

学界对行政协议的讨论由来已久，2014年，我国修订《行政诉讼法》时引入了行政协议这一概念并将其纳入受案范围，由此，行政协议从学界中的理论概念上升至法律概念。从目前的立法现状来看，我国的行政协议制度尚处于起步阶段，且相较中央立法，各地方立法对于行政协议缔结范围的规定要更加宽泛。

1.1 学界对行政协议缔结范围的论争

学者们通过考量行政协议的性质，对它的缔结范围存在不同的认识。有学者认为，行政协议缔结范围的扩张易导致行政权力的膨胀，认为不应当泛化行政协议缔结范围。[1]也有学者认为，最高法院颁布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》扩张了行政协议的缔结范围，不合符行政协议非市场性的本质属性，应当从合同法的角度综合考量行政协议的概念与范围。[2]与此相对的，还有学者认为，我国现行立法对于行政协议缔结范围的规定已经过于狭窄，导致难以满足实践中对行政协议的广泛需要。因此，应顺应社会发展趋势，确立更加开放的行政协议缔结范围。[3]

1.2 立法文本对行政协议缔结范围的限定

1.2.1 中央立法对行政协议缔结范围的规定

2019年11月12日公布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“解释”)第一条对行政协议的概念做出了规定，即行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议，并在第二条以正面列举加兜底的形式制定了行政协议的缔结范围。(1)“解释”第二条规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议；(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；(六)其他行政协议。很明显，“解释”所采取的是合法性容许标准，确立了较为保守的行政协议缔结范围。

1.2.2 地方立法对行政协议缔结范围的规定

从地方立法来看，许多地方政府规章都对行政协议进行了规定。截止2021年11月20日，共有10部地方立法对行政协议进行了规定。(2)10部地方政府规章分别为：《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《西安市行政程序规定》《兰州市行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》《汕头市行政程序规定》《浙江省行政程序办法》《海口市行政程序规定》。观其对行于政协议概念的规定，各地方的表述都大体相似。例如，《湖南省行政程序规定》第九十三条规定：“行政协议是指行政机关为了实现行政管理目的与公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”就适用范围而言，大部分都是通过正面列举加兜底的形式进行划定。(3)前文所列举的10部地方政府规章中有《西安市行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》《浙江省行政程序规定》未对行政协议的缔结范围进行规定，其余均通过正面列举加兜底的方法对行政协议的缔结范围进行了规定。尽管规定的内容不尽相同，但其涵盖范围要明显超过“解释”的规定。例如，《山东省行政程序规定》规定的行政协议缔结范围包括：政府特许经营；国有自然资源使用权出让；国有资产承包经营、出售或者租赁；公用征收、征用补偿；政府购买公共服务；政策信贷；行政机关委托的科研、咨询；计划生育管理；法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。

由此可见，我国立法对于行政协议的缔结范围是以正面列举加授权的方式规定的，尽管在客观上地方立法相较中央立法略有扩张，但无论是《行政诉讼法》、“解释”还是各地方的行政程序立法都对行政协议的可缔结范围采取传统的、严格的合法性容许标准，要求行政协议缔约必须有法律、法规的依据。

1.3 司法实践对于行政协议缔结范围的限制

与相对狭窄的立法文本不同，我国司法实践中对于行政协议缔结范围的认定呈现出扩大化的态势，司法实践中所出现的行政协议类型也远不止“解释”以及各地方立法中所明确的行政协议类型。然而，由于缺乏明确的法律标准，在司法实践当中认定某项合同是属否属于行政协议仍然存在着许多分歧与矛盾。以“政府采购合同”为例，在“济源万达工程服务有限公司诉济源市梨林镇人民政府案”中，法院认为案涉合同事关公共利益，且合同中明确约定被告有权对承包方的经营实行有效监督，以及在违约责任中还规定了被告拥有单方解除合同的权利。因此，该合同显然不属于等价有偿及双方地位平等的民事合同，而是符合行政协议的所有性质及条件，应当属于行政协议。(4)河南省孟州市人民法院[2019]豫0883行初字第92号行政判决书。相对的，在“郑州鑫之彩医疗器械有限公司诉延津县卫生健康委员会案”中，法院则并未对案涉政府采购合同的内容进行详细分析，对合同性质的认定也仅有一句“根据郑州鑫之彩医疗器械有限公司提交的《采购合同》内容来看，其不属于行政协议”同时以“政府采购合同适用合同法”为由，认定被诉采购行为依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。(5)河南省新乡市中级人民法院[2019]豫07行终字第166号行政裁定书。再比如“招商引资合同”，在“阜康市天池热力有限责任公司诉阜康市人民政府案”中，法院认为案涉合同的目的是为了保障广大市民的供热权益，符合公共利益的需要，将该合同认定为行政协议。(6)新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院[2019]新23行初字第2号行政判决书。而在“都江堰明悦房地产开发有限责任公司诉合江县自怀镇人民政府乡政府案”中，法院认为在案涉合同中双方明确约定了“平等自愿、互惠互利”的原则，体现了民事合意，合同中的具体权利义务约定，并不属于行政法上的权利义务，从而将案涉招商引资合同认定为民事合同。(7)四川省泸州市龙马潭区人民法院[2017]川0504行初字第25号行政裁定书。

由此可见，在我国的司法实践中对于行政诉讼法以及“解释”所未明确的无名协议，审查法院并无统一的适用标准，态度表现出摇摆不定，这实质上是限制了行政协议的缔结范围。

2 形塑行政协议的缔结范围的原因

行政协议作为一种非权力性的行政活动方式，是一种治理方式的创新，在实践中发挥了促进行政管理的民主化、提高行政效率等作用，且越来越多地被用作调整和引导经济的工具。[4]2尽管我国的行政协议制度尚处于起步阶段，但其在行政管理中已经发挥出了无可替代的巨大的作用。然而，由于立法上的不够完善及实践中的盲目，导致这一制度显然没有获得其应有的生命力。形塑行政协议的缔结范围是完善行政协议这一制度的重要方式，管见以为，形塑行政协议的缔结范围至少有以下三方面的意义。

2.1 回应行政协议在实践中的需求

时至今日，民间资本在我国社会发展中已经举足轻重，公私合作的领域不断扩展，程度也不断加深，行政协议也得到了进一步的发展。然而，从我国目前的立法现状来看，过于狭隘的缔结标准无法回应行政协议在实践中的广泛需求。目前，我国关于行政协议类型都是从其适用事项上予以规定的，大致包含12种类型。(8)12种有名协议的类型包括：城市基础设施的建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、物业管理等合同；国有土地和(或)其他自然资源使用权出让、转让、出租、承包合同；行政机关与企业的战略合作合同(招商引资合同)；政府特许经营合同；政策性信贷合同(借款合同)；行政征收、征用合同、行政委托合同；政府采购合同；资助、补贴等合同；涉及财政资金的使用合同；信托、融资租赁、发行企业债券等融资信贷合同。详见冯莉：《论我国行政协议的容许性范围》，载《行政法学研究》2019年第1期。但从司法实践中来看，行政协议的类型远不止此，譬如，实践中出现的息讼息访协议书、师范生免费教育协议书、医疗保险协议书等。从“解释”的规定来看，其仅对五种协议类型进行了确认，这不仅与司法实践中所出现的大量不同类型的行政协议不符，同时，也要明显少于各地方立法所明确的行政协议类型。[3]

司法实务中大量存在的无名行政协议已经超出了法律所明文规定可缔结范围，这看上去似乎违背了公权力“法无明文规定即禁止”的依法行政原则，但若从其在社会实践的运行效能来看，行政协议作为一种治理方式的创新，不仅体现了当代行政管理的灵活性，数量众多的无名协议也在扩大行政参与、实现行政民主化等方面发挥了巨大的作用。[5]正如余凌云教授所言，在没有明确的法律授权下可以缔结行政协议，正是由于行政协议所特有的灵活性可以满足实践中各类非常态案件的需求，同时也是现代行政协议理论发展的一个趋势。[6]116因而问题的根源很可能是立法自身的问题所导致的，正是因为我国法律所确定的行政协议缔结范围过于狭窄，才导致规范与实践相冲突。因此，我国立法对于行政协缔结范围的规定宜转变为较为开放的模式，以满足社会实践中的需要。

2.2 规制行政权力的恣意

不少学者对行政协议范围的扩张表现出了深深的担忧，譬如，崔建远教授认为，泛化行政协议的范围意味着让权力从制度的笼子里逃逸出来。[1]王利明教授也指出，“解释”对行政协议的概念界定过于模糊和宽泛，不当扩张了行政协议的范围。[2]早在1999年，《合同法》制定之初，一部分学者建议将行政协议作为一种特殊形态的合同写入《合同法》之中，或许就是出于对行政权力的介入会导致私主体利益的损害这一考虑，然而未能如愿。尽管行政权力介入合同领域中可能会造成私主体权利的损害，但是私法规则与私主体权力的保障之间没有必然联系，在某些情况下，适用行政协议可能更好地保障私权。比如，在“吴素华诉凯里经济开发区国土资源分局、凯里经济开发区管理委员会采矿权出让合同纠纷一案”(9)贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院[2014]黔东民终字第448号案例。当中，仅仅依据私法规则已经难以解决，而适用行政协议反而可能更有利于私主体。[7]

当下行政协议已经在国家治理、促进社会发展中发挥出了重要作用。行政协议缔结范围转向开放之模式也是大势所趋，因而要规制行政权力的恣意，防止行政权力膨胀不应牢牢限制住行政协议的缔结范围，而应从立法上清晰地明确行政协议的缔结范围。

2.3 为司法裁判提供标准

我国长期以来在司法实践中对行政协议的认定颇有争议，笔者在“中国裁判文书网”司法案例数据库检索有关行政协议的案件后发现，在新《行政诉讼法》出台后，仍有大量案件被识别为民事案件。纠其不被识别为行政协议的原因大致可分为两大类，即涉案协议不具备“行政性”因素(包括不具有行政管理或公共服务目标、非行政法上的权利义务内容、不涉及行政优益权等)以及“契约性”因素(包括双方权利义务不对等、意思自治不充分等)。在传统观念上，契约具有当事人地位平等、契约自由以及意思自治等特征。但在传统行政法律关系下，行政主体与行政相对人处于不平等地位，行政行为强调行政主体的单方意志，不具有协商合意的可能性。在司法裁判中，不能简单地把某一合同认定为行政协议，因为相对方权益受到行政权力侵害的可能性会因此增加。相反，也不能盲目地把行政协议归入民事合同，此举可能导致对公共利益与私人利益的双重损害。因此，不仅要防止行政主体滥用行政权力，以行政协议的名义侵害私益，同时，也要防止行政主体与行政相对人相互勾结，滥用行政协议，从而逃避责任，损害公益。[8]正是因为立法上对于行政协议缔结范围的划定不够完善，才给司法裁判中行政协议认定的混乱留下了空间。

3 形塑行政协议的缔结范围的途径

前文述及，我国对于行政协议的缔结范围采用严格的合法性容许标准，既无法满足社会发展的需要，也易造成行政权力膨胀、司法裁判混乱等问题。通过正面列举的方式难以做到面面俱到，也很可能会限制行政协议这一制度的发展。纵观国际上关于行政协议容许性的标准，大多采取较为开放的模式。然而，扩大行政协议的缔结范围并不意味着无所限制，例如，德国对行政协议就有“禁止负担联结”的规定，来防范行政主体出卖公权力或防止公权力欺压相对人。[6]我国台湾地区也有相应的禁止性规定(10)我国台湾地区“行政程序法”第135条规定：“公法上法律关系得以此契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”，通过法律与性质来确定出不得缔结行政协议的事项。笔者认为，我国应当首先对行政协议的识别标准进行明确，缓解目前司法裁决在面对无名协议时的审理困境，再通过分析行政协议的本质属性，在把握好不得缔结行政协议的核心要素的基础上，列举出不得缔结行政协议的事项，将立法模式由正面列举转向为反面列举，藉此以扩大行政协议的缔结范围。

3.1 科学把握行政协议的识别标准

理论界目前对于行政协议的识别大体遵从以下几个标准：其一是主体说，即只要协议的一方为行政主体，则可认定该协议为行政协议。使用主体标准固然简单易辨，但其却忽略了行政主体在参与订立合同时身份的不同。行政机关不仅可以作为公共事务的管理者，订立行政协议，同时，也可以被认作为普通的民事主体，签订民事合同。其二是目的说，即通过考察协议的缔约目的是否为行政管理或者是公共利益。但仅以此标准作为评判行政协议的唯一方式仍具有局限性，一来是在某些领域，通过民事合同也能达成行政目的，二来是行政协议的目的并非全都一望而知。其三是标的说，即认为只有具有行政法律关系的合同才能称之为行政协议，但法律关系的判断若不结合缔约主体以及缔约目的则难以判断，而且还有循环论证之嫌。[9]其四是行政优益权说，此观点认为若是合同中有行政优益权的存在，则可认定为行政协议。行政优益权的存在与否固然是识别行政协议的一项重要标志，但也非必要条件，如果合同双方通过平等协商即实现了合同目的则无需再设置行政优益权。

目前，在司法实践的具体适用上，行政协议的识别标准大致有二：一是“解释”所确立的“四要素”，即通过提取“解释”第一条对行政协议的定义，将是否满足“主体、意思、目的、内容”四大要素作为行政协议的识别标准。“解释”能够明晰行政协议的要素固然是推动行政协议制度发展的重要举措，但此种标准并未明确四种要素之间的逻辑关系，也未表明何种要素能够成为在具体识别过程中的核心要素，换言之，在个案识别中，若无法明确从何种角度以及何种方式判断是否符合上述要素，就难以解决目前实践中所面临的识别困境。二是各级法院在审判实践中所确立的“二标准”。典型案例有“大英县永佳纸业诉大英县政府案”(11)最高人民法院[2017]行申字第195号案例。“黄石圣丰置业发展有限公司诉黄石市黄石港区政府案”(12)湖北省黄石市中级人民法院[2018]鄂02行初字第87号案例。，其将行政协议的识别划分为形式标准与实质标准，前者为形式上的主体判断，后者则对协议是否具有行政法上的权利义务进行判断，此种模式进一步给出了对协议内容是否具有行政法上权利义务的判断方式：从职权、目的、行政优益权三个方面出发。“二标准”说将“解释”中的概括性表述变得更为具体，也将各要素之间的逻辑层次进行了初步明确，但在判断具有行政法上权利义务的三个方面是否具有优先顺序以及各要素的权重问题上仍值得进一步明确。

笔者认为，现有的识别标准侧重的是对行政协议要素的提取，而非讨论其与民事合同的核心区别，对各要素平铺式地进行分别论证容易忽略其内在的逻辑联系，也不易发掘出其中的核心标准。若从“二标准”说的实质标准，即“目的”要素与“内容”要素进行分析，则不难得出公益目的是前提，行政法律关系是后果的结论。因此，笔者认为，可以将内容(标的)要素作为识别行政协议的核心要素。具体而言，在个案识别中，首先对协议的形式层面进行判断，即考量是否满足主体要件与意思要件，进而在实质判断上以内容要素为核心，其他要素如目的、职权或是行政优益权作为判断的辅助性要素，此种识别方式凸显出了行政协议与民事合同的核心区别，即协议内容是否具有行政法上的权利义务内容，强调了各要素间的逻辑关系，再具体识别过程中更具有可操作性。

3.2 明确不得缔结行政协议的核心要素

如上文所述，我国宜在明确好行政协议的识别标准后，将行政协议的缔结范围由合法性容许转向法定禁止，扩大行政协议的缔结范围。因此，我们应当确定何种事项不得缔结协议。行政协议的最终目的是实现行政管理目标，换言之，行政协议是传统行政方式的替换，而行政协议的本质只是采取合作的方式来履行政府的行政职能。对此，可以通过借鉴美国行政法的“本质上的政府职能”[10]，同时，立足我国国情，将政府职能划分为核心职能与非核心职能，将相对重要的行政事务认定为政府的核心职能，禁止行政协议的缔结，而对于其他政府非核心职能的行政事务则应秉持开放的态度，允许缔结行政协议。形塑行政协议缔结范围的禁区便可沿着这一路径，通过分析政府职能的性质来确定何种行政事项不得缔结行政协议。

3.3 明确禁止缔结行政协议的事项

政府的核心职能是国家行政任务不可转移的部分，其涉及的法益极其重大，事关国家根本利益或是公民基本权利，因此，属于绝对禁止缔结行政协议的事项。具体而言，应当包括以下几类：

第一，有关国家主权的事项。主要存在于3类领域：第1类是有关国家安全与公共秩序的行政任务，如国防、警察等事项不得订立行政协议；第2类是部分经济性的行政任务，例如货币的发行、税务的征缴等事项，此类行政任务作为传统国家主权的重要内容，应当由行政机关保留；第3类是外交等对外行使主权的行政任务，因关乎国家的利益、国家的发展与和平，因此，也应由行政机关保留。

第二，有关强制力行使的事项。有关强制力行使的事项应当由行政机关保留，禁止缔结行政协议交由私主体代为履行，因为强制力的行使容易使行政相对人的人身、财产等权益面临直接的、现实的威胁，而私主体因其所具有的逐利性更容易导致强制力的滥用，从而侵害行政相对人的合法权益。[11]

第三，事关行政机关内部延续的事项。比如，行政机关内部的组织管理与人事制度，此类事项直接关系行政机关的延续，也关系着行政职能能否履行。因此，此类事项不得缔结行政协议。

第四，面对未来不确定发生的事项。比如，行政规划的部署、行政规则的制定等需要行政机关自主裁量或依据政策判断的事项，因其涉及的影响较大、公共性较强，也不应当允许缔结行政协议。

第五，行政机关所赖以存在的核心职能。比如，婚姻登记机关有关结婚登记、离婚登记的行政任务，如果将其交由私主体代为行使，则婚姻登记机关就失去存在的必要。因此，此类事项也不得缔结行政协议。

第六，其他属于非政府核心职能的重要事项。考虑到我国行政协议制度正处于起步阶段，法律规范对于行政协议的调整并不完善。如果不恰当地在所有领域都引入私主体的参与，最终必然会导致普通公众利益的受损。[12]因此，笔者认为对于一些重要的非政府核心职能的事项，可以通过合法性容许的方式规定，待到时机成熟时，以法律规定的形式允许其缔结行政协议。具体而言，这些事项大致包括：

1)某些给付行政领域。例如，最低生活保障、自然灾害救济金、失业救济金等事项，此类事项直接关乎公民生存利益，应由行政机关保障提供。反观我国行政法对于此类给付行政的事项规定并不完善，如果将此类事项通过缔结行政协议交由私主体执行，则易出现因为缺少执行的依据，从而导致给付行政的目的无法实现。

2)自由裁量行政行为。此类行政行为由于缺乏对行为内容的具体规定，考虑到自由裁量行政行为所涉及的情况较为纷繁复杂，且私主体具有随意性、逐利性等弊端，难以像行政机关一样做出客观、合理的判断。因此，自由裁量行政行为不应交由私主体行使。

3)由政府免费提供的公共服务。此类行政事务因其难以盈利且关乎民众的生活质量，倘若私主体为追逐利益而降低公共服务的质量，则不利于和谐社会的构建以及政府良好形象的塑造。这类公共服务主要包括：基本生活保障、公共卫生、就业、养老、法律援助、社会救助、城乡环卫、河道保洁、基础设施建设与维护等。[13]

4 结 语

距离《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的实施已经两年有余，但学界对于行政协议的缔结范围仍缺乏共识。随着公私合营的兴起、区域合作发展的推进等原因，行政协议蓬勃发展。反观我国在立法文本上通过正面列举所确立的严格的合法性容许标准以及司法实践中对于“解释”所未规定的无名协议的态度，都造成了我国行政协议的缔结范围较为狭窄的现状，而狭窄的缔结范围无疑限制了行政协议这一制度所应有的生命力。因此，我国亟需改变目前行政协议缔结范围的现状，从合法性容许标准转变为法定性排除标准,完成对行政协议缔结范围的形塑。首先，应当科学把握行政协议的识别标准，以内容要素作为识别的核心标准，其他要素作为辅助性标准。其次，根据行政事务的重要性与否作为不得缔结行政协议的核心要素。最后，明确禁止缔结行政协议的事项，具言之，政府的核心职能是绝对禁止缔结行政协议的事项。非政府核心职能的重要事项则可采用合法性容许标准，通过配套法律的完善逐步允许其缔结行政协议。