互联网金融犯罪法律规制问题研究——基于刑法和金融法双视角

彭永镕

在互联网高速发展的时代背景下，互联网金融的发展也呈方兴未艾之势。作为新兴的金融创新形式，与互联网结合的金融交易市场特性更明显，既降低了融资门槛，满足小微投资者需求，又能提高资金融通配置效率，在一定程度上促进了经济的繁荣。然而，与此同时，互联网也为金融交易安全带来了相当大的挑战，其匿名性、风险不对称性、网络外部效应等自身结构性缺陷为经济犯罪提供了发育的土壤。由于互联网金融形式多变，技术性强，具有一定隐蔽性，再加上前几年对金融创新的鼓励以及法律滞后性的局限，导致针对互联网金融的相关监管措施不够完善，金融创新和金融犯罪之间的界限不甚明朗，金融法和刑法的适用边界存在争议，对于现行刑法对互联网金融的管制是否扩大化，学界存在不同观点。因此，随着互联网金融“严监管时代”的到来，如何在有效打击金融犯罪的基础上保持互联网金融行业发展的动力成为亟须解决的问题。

一、互联网金融犯罪法律规制的现状考察

根据对互联网的利用方式不同，互联网金融犯罪包括多种情形。过去，在互联网金融刚刚兴起的时候，为鼓励金融创新，行政监管给出了较大的“试错空间”，但是近年来，由于互联网金融爆雷事件频发，刑法和金融法对互联网金融的管制都呈现收紧趋势。

(一)互联网金融犯罪情况概述

互联网金融是指金融机构或互联网企业以计算机或其他智能设备为工具，以互联网为媒介，向客户提供金融产品与服务[1]。互联网金融创造了法律规定以外的新的交易方式和金融产品，包括以网络技术为基础的第三方支付、众筹融资和P2P网络借贷。这对于不法分子而言，将之视为新的作案手段和作案领域。互联网金融涉及的犯罪，主要可以分为以下几类：

1.诈骗、盗窃类财产犯罪

这类犯罪是指利用互联网金融平台实施的盗窃、诈骗等犯罪活动，包括两大类：一是不法分子利用黑客技术，攻击互联网金融平台的漏洞，对其计算机信息系统进行攻击，截取客户账号、密码等个人信息，盗取客户资金，甚至直接占用客户账户进行金融诈骗。二是由于互联网金融行业的进入门槛低于传统金融行业，给不法分子提供了浑水摸鱼的机会，进行名为提供借贷实为诈骗的活动，典型如“套路贷”犯罪。

2.非法集资类犯罪

此类犯罪主要指互联网金融机构危害金融秩序的行为，包括非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、非法发行股票、公司(企业)债券罪等。该类犯罪的大量涌现与互联网金融创新降低了金融行业的进入门槛有关，其导致在传统金融机构以外民间P2P网贷平台和众筹公司大量涌现，不少表面提供贷款实际上意在侵吞资金的犯罪团伙混杂在其中，其常常以虚假的信息大量吸引盲目投资、不具有专业知识的群众进入，聚集并侵吞大规模资金。

3.洗钱类犯罪

互联网的技术性和隐蔽性还滋生了大量洗钱犯罪。在互联网金融中，第三方支付平台介入后，资金融通便捷，资金流转环节更多，不法分子若要达成洗钱目的，既可以通过P2P网贷平台进行自借自贷，或在网络众筹平台上购买理财产品，又可以将赃款兑换成比特币等虚拟货币，再通过交易平台转回法定货币[2]，交易资金的来源和去向不易查清，增加了对洗钱犯罪的侦察难度。

(二)刑法规制现状

我国近年来对金融犯罪的立法呈现出一种积极的态度，倾向于加强对互联网金融的刑法管制，主要体现在刑罚力度、犯罪对象的范围。从刑罚力度上看，刑法对于金融犯罪的刑罚力度明显加大。2021年3月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(下称《刑法修正案(十一)》)对集资诈骗罪和非法吸收公共存款罪的法定刑都进行了修改。具体而言，集资诈骗罪中最高法定刑为无期徒刑的情形从“数额特别巨大”“其他特别严重情节”降低为“数额巨大”“其他严重情节”，非法吸收公共存款罪中最高法定刑上升为十年以上有期徒刑。从犯罪对象的范围来看，刑法扩大了金融犯罪的犯罪对象。此处仍以《刑法修正案(十一)》为例，如在欺诈发行股票、债券罪中，发行对象在“股票或公司、企业债券”的基础上增加了“存托凭证”和“国务院依法认定的其他证券”，从有限列举变为以其他证券作为兜底，扩大了受规制的证券发行范围。又如在操纵证券、期货市场罪中，除了操纵市场以外，影响交易价格和交易量的行为也被新列入了规制范围，此外还增加了虚假交易、虚假信息诱导和反向购买三种情形①。

总体而言，刑法对金融犯罪的管制是越来越严的，且范围有所扩大，增加了兜底条款，一方面，可以应对形式多变的互联网金融犯罪，但另一方面，兜底条款的模糊性使得实务认定出现困难，合法民间借贷和非法集资的区别很难界定，互联网金融的罪与非罪界限不清，不可避免地存在规制过度的可能。

(三)金融法规制现状

不可否认，自2013年以来，在金融创新兴起的头几年，对于互联网金融的行政监管弱于传统金融行业，但是近两年，随着互联网金融的负面事件增多，对于互联网金融的行政管制呈现逐步收紧的趋势。国务院在2020年公布了《防范和处置非法集资条例》，明确了互联网信息服务提供者对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务，并强调了要对涉嫌非法集资的应用、网页进行关停处理。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)中与证券纠纷相关的有关规定以及2019年修订的《证券法》也能体现最高院对于互联网金融的严管态度。典型如对场外配资的规定，“九民纪要”强调了融资融券业务的专营性，否定了P2P公司及私募类配资公司利用互联网技术搭建融资平台的合法性，进而否定场外配资合同的效力。新《证券法》在第一百二十条明确规定证券公司以外的任何单位和个人都不得从事证券融资融券业务，进一步强调了融资融券业务仅能由证券公司专营。由此可见，对于互联网金融，金融法的管制也逐步收紧，但是，由于互联网金融的形式多变，现行金融法律法规还是难以涵盖所有损害金融秩序的违法行为。

二、互联网金融犯罪法律规制的问题分析

总结现阶段对互联网金融犯罪的法律规制，可以发现，刑法和金融法都加强了对互联网金融的监管。然而，现阶段仍存在金融法律规制不足，刑法规制范围不明确的问题。

(一)互联网金融的多变性和刑法确定性及滞后性之间存在冲突

互联网金融的典型特点在于其创新性，依托于互联网技术，创设了新的交易方式和交易对象，提供了新的交易平台，且可以随着技术的发展而不断变化，与传统的金融行业的运行模式迥然不同。因此，互联网金融的风险也是不确定的。而刑法存在确定性和滞后性，与互联网金融的灵活多变的特性相矛盾，对互联网金融进行刑事管制存在不可避免的局限性。一方面，刑法以罪刑法定为基本原则，其核心思想为保障人权，控制刑罚权的行使，决定了其必须具有确定性，否则将会限制公民的自由[3]，而互联网金融的不确定性导致刑法很难通过确定的法律条文进行规制。另一方面，刑法具有法律的共性即滞后性，在信息化时代，法律的滞后性和高速发展的互联网金融矛盾更为显著。互联网金融的便捷化、融资成本低等优点事实上是与金融行业的发展方向相符合的，而刑法对金融犯罪的相关规定主要以传统金融行业为基准，即使在《刑法修正案(十一)》中部分规定增添了兜底条款以灵活适用于互联网金融犯罪，但仍存在不少与时代脱节的规定。如《刑法》第一百七十四条所规定的擅自设立金融机构罪，以是否经国家主管部门批准为入罪标准之一，在没有进一步细化规定的情况下，容易阻碍互联网金融尤其是新兴金融模式的健康发展。

(二)金融法规规制不足导致刑事治理优先化

金融相关的法律和行政法规同样存在滞后性的问题，对于互联网金融的管制难以做到与时俱进。在金融法律法规规制不足的前提下，为了打击破坏金融秩序的行为，避免互联网金融犯罪引发群体性事件，刑法的非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪成为了首选的规制路径。金融犯罪的本质是在金融领域的严重违法行为，属于行政犯，刑法对金融犯罪的规定理应以相应的金融法律法规为前提，刑法作为后置性、补充性的救济手段，先于金融法律法规而适用，显然是有违刑法一贯的角色定位的。如果在互联网金融领域坚持刑事治理优先化，一方面，可能会使得刑法出现不当扩张，忽视了其他部门法的作用，弱化其他社会管理手段；另一方面，在完善的互联网金融法律法规确立以前，先适用刑法进行严厉打击，过度抑制金融创新行为，不利于社会经济发展。

(三)金融法与刑法存在衔接不当

上文已述，刑法对互联网金融犯罪的规制须以金融法律法规作为前置法，金融法律法规中也明确了构成犯罪的相应违法行为应被追究刑事责任。然而，由于金融法律法规和刑法分属不同部门制定，金融法律法规对于金融违法行为的规定具有更强的针对性和专业性，而刑法适用面更广，难免存在规定不够细致，与金融法律法规衔接不够的情况。以《证券法》为例，《证券法》第五十五条与操纵证券市场有关的规定比《刑法》第一百八十二条操纵证券市场、期货市场罪多出了“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”，此处相关市场并不仅仅指期货市场，而《刑法》并未将该情形列入操纵证券、期货市场罪。

总体而言，对于上述问题不能片面分析，应当从刑法和金融法的双视角进行切入。一方面，由于刑法具有严厉性和补充性，若简单扩大刑法的规制范围很有可能抑制互联网金融的发展；另一方面，互联网的技术性、开放性和外部效应使得金融犯罪行为的负面影响被大幅放大，如果不对其加强管制，金融秩序会遭受极大的损害。

三、互联网金融犯罪法律规制路径探究

结合上述分析，可见单一由金融法或刑法规制都存在问题，应控制好两者规制的度，明确规制边界，同时注重事前监管和事后监管，立法和执法并行。

(一)刑法与金融法并行

1.注重二者之间的相对独立性

刑法作为一个部门法，其规制的内容具有较强的明确性；而金融法并不属于严格意义上的部门法，它是一系列规范的统称，其规制范围会随着金融市场的发展而变化，因此其范围的边界具有较强的模糊性。刑法规制的内容在一定程度上依赖于与时俱进的金融法。

但是由于二者法律属性不同，不能以金融法所确定的行为的违法性来决定刑法中的犯罪是否成立，针对某行为金融法存在的法律空白或规制不力与刑法是否构罪之间也没有必然联系。简单地说，就是刑法与金融法之间可以相互影响，但不能决定彼此，两者之间是并行关系而非从属关系[4]。此外，两者所保护的法益也不完全相同，金融法更侧重保护金融市场秩序的稳定以及所能产生的最大效益，而刑法除此之外，还侧重于保障被害人的合法权利和行权自由。

2.注重二者内容的衔接

刑法作为覆盖面更广的部门法，其对某一问题理解的准确性就远不如金融法这种针对性较强的法律规范。在法律适用上，应当保持金融法作为前置法，刑法作为后置法的处理模式。同一问题，若两者的理解是一致的，则刑法应当依赖适用金融法；若两者的理解是不一致的，则应当在保证适用金融法规定的基础上，补充适用法定的刑事处罚，恪守刑法的谦抑性。但是在注重二者之间联系之时，也不能盲目认为不违反金融法就不构罪或者不构罪就不违反金融法。

3.恪守刑法的谦抑性

刑法作为惩罚性最强的法律规范，其会对人民的人身、财产权利产生直接影响，因此不能成为社会治理的最优手段。在其他法律规范可以实现立法目的、保护合法权益、维护市场秩序的情况下，尽可能适用其他法律，把刑法作为惩罚犯罪行为的最后一道防线。同时在立法层面，若某种破坏金融秩序的行为已经得到了金融法严密的规制，则刑法也不必然需要将其纳入规范之中。

(二)事前监督与事后监督并行

在规制金融市场的方式方面，应以事前监督为主，事后监督为辅。因为金融犯罪通常会对稳定的市场秩序和社会关系造成破坏，刑法虽然可以对行为人进行惩罚，但却无力修复已经被行为人破坏的社会关系。同时，这种负面影响虽然可以事后通过特定手段予以补救，但是长此以往市场的稳定性、和谐性必然会受到一定程度的干扰。但这并不意味着事后监督是可有可无的，只有让人们知道违法所带来的后果，才能使其产生敬畏之心，从而减少违法犯罪行为的发生。因此对金融犯罪的规制应当以事前监督为主，事后处罚为辅，首先通过立法，充分发挥法律法规的指引、预测和教育作用，其次通过严格的执法，充分发挥法律的规范作用，仔细审查每一个市场主体的资格、严格控制特定行业的准入规制，二者不可混同、不可偏废。

(三)立法与执法并行

1.立法上坚持查漏补缺

随着经济社会的发展，违法行为的形式也日益多种多样。但是刑法不仅要保持谦抑性，作为法律规范还要保持稳定，因此面对瞬息变化的金融市场，难免会存在滞后性，此时就需要多由行政法规组成的金融法对这些违法行为加以规制。行政法规的效力低于法律，其稳定性也更低，制定和修改的程序也更加简便。面对新型态的金融违法行为，政府或有关部门应当充分发挥行政法规在此方面的优越性，及时、高效地对其进行规制，填补法律空白。但是由于社会是一直在发展的，而法律法规的产生往往是有针对性的，那么在新形态的违法行为出现之时不会始终都有相应的法律规范与之对应，此时就需要完善可以应对绝大多数不可控情形的兜底条款。只有尽可能保持立法上的全面覆盖，在后续的执法问题上才能实现有法可依。

2.司法上坚持宽严相济

金融违法犯罪行为往往涉案金额较大、涉案人数较多、涉案利益较广，常常会引起一系列的连锁反应，甚至可能引发社会问题。因此，还需要采用民事、行政手段去尽力挽回众多受害人的经济损失，尽量维持金融市场秩序的稳定。必要的时候，需要将两种处理方式相结合，以敦促违法行为人弥补其行为所造成的损害。

结语

事物皆有两面性，互联网金融自然同时具有优劣之处。互联网技术变革为金融行业带来便利性、低成本性和资金高流通性，符合时代发展的要求，因此不可过分抑制互联网金融的发展。但是，互联网的“劣根性”所带来的放大化的负面效应意味着严格的监管措施是相当必要的。因此，应当完善与互联网金融相关的法律法规，保持刑法的谦抑性的基础上优化金融法和刑法的衔接，做到事前监管和事后监管相结合，立法和司法相呼应。

注 释：

①参照《中华人民共和国刑法》(2020年修订)第一百六十条，第一百七十六条，第一百八十二条，第一百九十二条。